ECLI:NL:GHAMS:2017:3058

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaak-/rolnummer : 200.192.938/01

rol-/zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/220360 / HA ZA 15-34

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017

Mr. Alexander Maria Hubert Jozef Leonardus CLAUS,

kantoorhoudende te Alkmaar, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:

1.
[X],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , [land] ,

2.
Dillenburg Management B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

appellant,

advocaat: mr. M. van de Glind te Alkmaar,

tegen

BK Group International B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.J.J. Folgering te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator en BKGI genoemd. [X] en Dillenburg Management B.V. zullen hierna [X] , respectievelijk DM worden genoemd. [X] en DM gezamenlijk zullen hierna ook als [X] c.s. worden aangeduid.

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 14 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 januari 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen BKGI als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Nadat [X] en DM op 15 maart 2016 in staat van faillissement waren verklaard, heeft de curator de procedure overgenomen en op 22 april 2016 een herstelexploot uitgebracht en aangezegd dat de curator mede in hoger beroep komt tegen het vonnis in incident van 8 april 2015 en het vonnis van 27 januari 2016.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte houdende uitlating producties en vermeerdering van eis;

- antwoordakte vermeerdering van eis;

- akte houdende bezwaar op het bezwaar tegen vermeerdering van eis.

Uit de grieven blijkt dat het hoger beroep is gericht tegen het eindvonnis van 27 januari 2016.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Bij memorie van grieven heeft de curator geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis d.d. 27 januari 2016 zal vernietigen, de vorderingen van BKGI alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [X] c.s. alsnog zal toewijzen, althans BKGI zal veroordelen om aan (de boedel van) [X] c.s. te betalen een bedrag van € 87.499,98, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van BKGI in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

BKGI heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 8 april 2015, 20 mei 2015 en 27 januari 2016, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

Bij akte heeft de curator zijn eis verhoogd tot een bedrag van € 262.499,94 in hoofdsom. BKGI heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1-2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[X] is medeoprichter en medenaamgever van BK Corporate International BV (hierna: BKCI). Via zijn persoonlijke houdstermaatschappij DM hield [X] 75% van de aandelen in BKCI en op basis van een managementovereenkomst tussen BKCI en DM is [X] sinds najaar 2001 werkzaam geweest voor de door BKCI gedreven ondernemingen op het gebied van gespecialiseerde financiële dienstverlening. Ten behoeve van het verrichten van die werkzaamheden zijn door BKCI aan [X] twee credit cards ter beschikking gesteld (AMEX en VISA).

2.2.

In 2013 is een aantal transacties afgerond, waarbij bestaande financiële ondernemingen (waaronder BKCI) werden samengevoegd tot één groep. De structuur is als volgt. BKGI (bestuurder: [A] ) is de houdstervennootschap van de samengevoegde financiële ondernemingen en daarmee (indirect) enig aandeelhouder van BKCI. BKGI heeft twee aandeelhouders: Value8 N.V. (67,52%) en BK Group Holding B.V. (32,48%). De (indirect) aandeelhouders van BK Group Holding zijn [X] (die via DM participeert met een belang van 25,82%), [B] , [A] , [C] en [D] (hierna: [A] , [C] , respectievelijk [D] .

2.3.

Artikel 11 lid 8 van de statuten van BKGI luidt, voor zover hier relevant:

Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van de directie tot:

(…)

e.: het aangaan of beëindigen van arbeidsovereenkomst met werknemers die voor de bedrijfsvoering essentieel zijn (…); werknemers worden in ieder geval als essentieel beschouwd indien hun (beoogd) jaarsalaris hoger is dan vijfenzeventigduizend euro (€ 75.000,00) (…)

g.: het doen van uitgaven die geen verband houden met de jaarlijks door de algemene vergadering vastgestelde begroting (…), tenzij deze uitgaven een bedrag van vijftigduizend euro (€ 55.000,00) (…) niet te boven gaan (…);

o. (…) het optreden in rechte (…), met uitzondering van het nemen van spoedeisende of louter conservatoire maatregelen, waarbij in elk geval achteraf goedkeuring gevraagd zal worden, en incassoprocedures voorkomend uit de dagelijkse bedrijfsvoering; (…).’

2.4.

Op 28 februari 2014 hebben BK Group Holding en haar vier aandeelhouders (onder wie DM) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer bepaald:

‘4.4
Approvals by the General Meeting

Any actions or resolutions of the Management Board with respect to the matters described below (the “General Meeting Approval Matters”) shall require the approval by the General Meeting adopted with a simple majority of the votes held by the General Meeting:

(…)

d. disposing or acquiring any securities in the capital of any other company, or establishing any new branch or subsidiary of the Company;

(…)

4.5

Approvals by the Shareholders

Any action by the Management Board with respect to the matters described below (…) (the “General Meeting Qualified Approval Matters”) shall require the approval of the holders of 75% of the Shares:

(…)

(x) entering into litigation proceedings; and

(…)

4.6

Implementation at subsidiaries

The Parties shall cause the Company and BK Group International B.V. to implement such procedures at the level of its current and future subsidiaries in such way that each such company cannot resolve upon any of the General Meeting Approval Matters and General Meeting Qualified Approval Matters without the prior written approval of the holders of the Shares, as contemplated by Article 4.4 and 4.5 to the extent feasible within the terms of the Value8 Agreement.

(…)

ARTICLE 10 MINIMUM COMMITMENT

10.1

Minimum Commitment

Each of the Parties agree that they shall be committed to the Company and the Companies for a minimum period of 3 years commencing as at 1 Juli 2013 (…). During this period, the Parties and the Companies shall not terminate any management or employment agreement (…).’

2.5.

Vanaf 1 juli 2013 heeft [X] – middels DM – management-werkzaamheden voor BKGI verricht, waarvoor DM aan BKGI maandelijks € 14.583,33 exclusief BTW in rekening heeft gebracht.

2.6.

Op 25 september 2014 heeft [D] per e-mail geschreven aan [A] (evenals de in kopie geadresseerden [C] en [B] indirect aandeelhouder van BK Group Holding):

Zoals eerder vandaag met jou besproken hebben [C] [ [C] - hof], [B] [ [B] – hof] en ik overlegd over het conflict over [X] [ [X] – hof] en we hebben besloten dat wij ons geheel uit dit conflict terug trekken. Wij (…) laten het aan jou, Value 8 en de advocaten over om dit conflict tot een goed einde te brengen.

Let wel dat wij jou hiermede geenszins een mandaat geven om namens ons te handelen. Zoals ook besproken, ontvangen wij op 1 oktober graag een uitgebreid verslag van de situatie van ontstaan tot einde waarna wij een beslissing kunnen nemen als partners en jou desgewenst kunnen “afbranden” om je eigen woorden te gebruiken. (…)

2.7.

Bij brief van 26 september 2014 aan DM heeft BKGI de overeenkomst, uit hoofde waarvan [X] de managementwerkzaamheden verrichtte, beëindigd per 1 december 2014. Bij separate brief van dezelfde datum is [X] gesommeerd uiterlijk op 2 oktober 2014 aan BKGI € 41.211,41 te betalen.

2.8.

Op 21 oktober 2014 hebben [X] c.s. BKGI gedagvaard in kort geding bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, sectie kanton. In deze procedure hebben zij – kort gezegd – gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en loondoorbetaling gevorderd. De kantonrechter heeft evenwel geoordeeld dat van een opdrachtovereenkomst sprake was en in zijn vonnis van 11 november 2014 bepaald dat BKGI uit eisen van redelijkheid een opzegtermijn van drie maanden in acht diende te nemen en de vordering van [X] c.s. toegewezen tot een bedrag van 3 x € 14.583,33 (alsmede € 9.000,- aan onbetaald gebleven managementvergoeding over de maand september 2014). De kantonrechter heeft het door BKGI gedane beroep op verrekening met de door haar gestelde vordering op [X] c.s. verworpen. Deze tegenvordering betrof de terugbetaling door [X] c.s. van € 50.211,41 in verband met privégebruik van voor zakelijk gebruik ter beschikking gestelde credit cards. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 28 april 2015 het vonnis van de kantonrechter, waarvan [X] en DM beroep hadden ingesteld, bekrachtigd.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft BKGI (in conventie) gevorderd dat [X] c.s. worden veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom) € 50.211,41. BKGI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [X] privébetalingen heeft verricht met de credit cards die waren bestemd voor zakelijk gebruik. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.

In reconventie heeft [X] c.s. in eerste aanleg primair onder meer gevorderd:

dat de besluiten tot opzegging van de managementovereenkomst, tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [X] c.s. en tot het aanhangig maken van deze procedure worden nietig verklaard, althans vernietigd;
dat voor recht wordt verklaard dat deze besluiten en de daarmee samenhangende rechtshandelingen moeten worden teruggedraaid en BKGI wordt veroordeeld om aan [X] c.s. te betalen de periodiek verschuldigde vergoedingen uit de managementovereenkomst, te vermeerderen met kosten en overige schade;
dat BKGI wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

[X] c.s. hebben subsidiair eveneens gevorderd dat BKGI wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. [X] c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de litigieuze besluiten nietig althans vernietigbaar zijn wegens strijd met de statuten van BKGI en dat de bestuurder van BKGI geen mandaat had om deze besluiten te nemen. Voorts hebben [X] c.s. aan hun vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de managementovereenkomst is beëindigd zonder geldige reden.

De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [X] c.s. afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met zijn grieven op.

3.2.

De curator heeft bij akte van 1 november 2016 zijn (subsidiaire) eis gewijzigd zoals verkort weergegeven onder 1. De curator beoogt hiermee de achterstallige termijnen van de managementvergoeding te vorderen vanaf 1 januari 2015 in plaats van 1 januari 2016.

Ingevolge de ‘twee-conclusie-regel’ mag de curator in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven vermeerderen. Mede gelet op het bezwaar van de zijde van BKGI ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van deze in beginsel strakke regel. De eiswijziging behelst niet (slechts) een kennelijke correctie waarmee wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, maar behelst mede een uitbreiding van de feitelijke grondslag van de vordering. Daarvoor is in dit stadium van de procedure geen plaats.

3.3.

Grief 1komt op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van BKGI uit onverschuldigde betaling. De rechtbank overweegt dat [X] c.s. niet gemotiveerd betwist dat [X] privéuitgaven heeft gedaan met de credit cards voor zakelijk gebruik en dat dit bedrag dient te worden terugbetaald (rov. 4.2). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [X] de betwisting van de hoogte van de vordering onvoldoende onderbouwd (rov. 4.3). De grief heeft onder meer betrekking op de hoogte van de vordering.

3.3.1.

Op BKGI rust de stelplicht en bewijslast betreffende de hoogte van de vordering uit onverschuldigde betaling. BKGI heeft haar vordering in eerste aanleg met verschillende producties onderbouwd. Het ligt vervolgens op de weg van [X] c.s. en, in hoger beroep, op de weg van de curator, om de hoogte van de vordering gemotiveerd te betwisten. Daartoe is niet voldoende het betoog dat [X] c.s. geen toegang tot de administratie zou hebben; de curator zelf beschikt immers wel over deze administratie. In het licht van de uitvoerige onderbouwing door BKGI is ook niet voldoende de enkele stelling dat de curator hieraan geen touw kan vastknopen. Dat geldt te meer nu de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) heeft geoordeeld dat [X] c.s. gehouden waren opgave te doen van privé- en zakelijke uitgaven. Voor zover de grief mede kan worden opgevat als een vordering uit artikel 843a Rv is deze vordering onvoldoende onderbouwd. Daarmee faalt de grief voor zover zij betrekking heeft op de hoogte van de vordering.

3.4.

Met de grief betoogt de curator verder dat de vordering van BKGI nog niet opeisbaar is. De curator stelt dat de privéuitgaven volgens een bestendige gedragslijn werden verrekend met dividenden. Deze gedragslijn zou zijn ingezet in 2001 en in 2013 na de samensmelting voortgezet. De redelijkheid en billijkheid staat aan aanpassing van dit beleid in de weg, zeker in het geval waarin BKGI ook de managementovereenkomst heeft beëindigd, de managementvergoeding heeft opgeschort en heeft besloten geen dividenduitkeringen meer te doen, aldus de curator.

3.4.1.

Dit betoog faalt eveneens. De curator heeft niet onderbouwd dat de (gestelde) bestendige gedragslijn na 2013 is voortgezet. Dit had wel op zijn weg gelegen in het licht van het verweer dat al sinds 2013 geen (interim-)dividenden zijn uitgekeerd. De omstandigheid dat de managementovereenkomst is beëindigd en de vergoeding is opgeschort is onvoldoende om (met een beroep op de redelijkheid en billijkheid) af te wijken van het uitgangspunt dat terstond nakoming van vorderingen kan worden gevorderd (vgl. artikel 6:38 BW). Ook heeft de curator onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat BKGI misbruik van recht maakt.

3.5.

Grief 1 is daarom ongegrond.

3.6.

Grief 2betreft de vordering tot nietigverklaring, althans vernietiging van de bestuursbesluiten tot beëindiging van de managementovereenkomst, het leggen van de conservatoire beslagen en het aanhangig maken van de onderhavige procedure. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat de vordering redelijk belang mist. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt weliswaar niet klip en klaar dat de besluiten ter goedkeuring aan de aandeelhouders zijn voorgelegd, maar wel dat bestuurder [A] de vrije hand heeft gekregen om het conflict met [X] te beëindigen en dat de in dit verband door [A] te nemen besluiten hoe dan ook niet zouden worden teruggedraaid. Bovendien, zo vervolgt de rechtbank, werkt de geldigheid van de interne besluitvorming niet door in de gebondenheid van de rechtspersoon aan de daarop gebaseerde externe rechtshandelingen. (rov. 5.2-5.4)

De curator betoogt met de grief dat uit de e-mail van 25 september 2014 (zie 2.6) blijkt dat [A] juist niet kon rekenen op goedkeuring van de aandeelhouders en dat de besluiten niet ter goedkeuring aan de aandeelhouders zijn voorgelegd. Ook indien het beroep op vernietiging van de besluiten zou stranden wegens het ontbreken van een redelijk belang, laat dit onverlet dat de rechtbank niet is ingegaan op de stelling dat het besluit tot het leggen van beslag en het entameren van de bodemprocedure is onderworpen aan de toestemming van de aandeelhouders. De curator doet in dit verband een beroep op de statuten van BKGI en op de aandeelhoudersovereenkomst op het niveau van BK Group Holding die volgens de curator doorwerkt op het niveau van BKGI. Onvoldoende gemotiveerd is bovendien het oordeel dat de geldigheid van de interne besluitvorming niet doorwerkt in de verhouding jegens derden. Voorts wordt met de grief betoogd dat de rechtbank heeft nagelaten de besluiten te toetsen aan artikel 2:8 en artikel 6:162 BW.

3.6.1.

Ingevolge artikel 2:240 BW is [A] als bestuurder van BKGI bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Deze bevoegdheid is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Uit de wet vloeit niet voort dat het ontbreken van statutair vereiste AVA-goedkeuring van bestuursbesluiten de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur beperkt. Het oordeel van de rechtbank dat de (on)geldigheid van de interne besluitvorming niet doorwerkt in de gebondenheid van de rechtspersoon aan de daarop gebaseerde externe rechtshandelingen is daarom juist (behoudens uitzonderlijke omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken; vgl. HR 17 december 1982, NJ 1983/480). Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of in de e-mail 25 september 2014 besloten ligt dat [A] kon rekenen op goedkeuring van de aandeelhouders.

3.6.2.

Het betoog dat de besluiten op grond van de aandeelhoudersovereenkomst van BK Group Holding aan de goedkeuring door aandeelhouders hadden moeten worden onderworpen faalt op dezelfde grond, alsmede op grond van het feit dat BKGI bij deze overeenkomst geen partij is. Evenmin als [X] c.s. kan de curator aan deze overeenkomst rechten jegens BKGI ontlenen.

3.6.3.

In het licht van het voorgaande had het op de weg van de curator gelegen om te onderbouwen waarom hij niettemin belang heeft bij een vordering tot nietigverklaring, althans tot vernietiging van de besluiten. Dat heeft hij ook in hoger beroep nagelaten. Evenmin heeft de curator onderbouwd dat de besluiten strijdig zijn met artikel 2:8 BW en artikel 6:162 BW. In het bijzonder heeft hij niet toegelicht of de desbetreffende statutaire bepalingen strekken tot bescherming van de belangen van [X] c.s. Grief 2 faalt.

3.7.

Met
grief 3komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.6 ter zake van de stelling van [X] c.s. dat de overeenkomst tussentijds niet kon worden beëindigd, althans dat deze op onrechtmatige wijze is opgezegd. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake is van een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd. [X] c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te oordelen dat de overeenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat de opzegging onrechtmatig, althans in strijd met in artikel 2:8 BW was, aldus de rechtbank.

De grief betoogt dat het besluit tot beëindiging op grond van artikel 11 lid 8 van de statuten had moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering. De opzegging van de managementovereenkomst moet volgens de curator worden gelijkgesteld met de opzegging van een arbeidsovereenkomst, zodat het besluit daartoe was onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering.

3.7.1.

Daargelaten dat de curator niet onderbouwt dat deze intern werkende statutaire goedkeuringsregeling doorwerkt in de verhouding tussen BKGI en [X] c.s., faalt dit betoog op de omstandigheid dat een managementovereenkomst niet hetzelfde is als een arbeidsovereenkomst. In het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling ziet het hof geen aanleiding om artikel 11 lid 8 van de statuten naar analogie ook toe te passen op de beëindiging van een managementovereenkomst.

3.7.2.

Voorts betoogt de grief dat de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar was. Dit zou volgen uit artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst op het niveau van BK Group Holding. Partijen bij die overeenkomst committeren zich om ten minste drie jaar ingaande op 1 juli 2013 aan de vennootschap verbonden te zullen blijven en gedurende deze periode geen managementovereenkomsten te zullen beëindigen. In het licht van doel en strekking van deze bepaling zou een opzegtermijn tot 1 juli 2016 moeten worden aangehouden, aldus steeds de curator.

3.7.3.

Dit betoog faalt reeds op de grond dat BKGI geen partij is bij deze overeenkomst zodat de curator in de verhouding tot BKGI hieraan geen rechten kan ontlenen.

3.7.4.

Grief 3 kan daarom niet slagen.

3.8.

Grief 4richt zich tegen het toewijzende dictum en strekt blijkens de toelichting ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat een door de curator niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor BKGI kenbaar is (vgl. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278). Van het laatste is in dit geval geen sprake, zodat ook deze grief ongegrond is.

3.9.

Het door de curator gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend zodat het hof dit verwerpt.

3.10.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BKGI begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, J.M. de Jongh en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.