ECLI:NL:GHAMS:2017:3048

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.180.657/01

zaaknummer rechtbank : 3576563 CV EXPL 14-31305

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017

inzake

STICHTING WAAG SOCIETY,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. D. Simons te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. E.L.F. de Meijer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Waag Society en [geïntimeerde] genoemd.

Waag Society is bij dagvaarding van 11 november 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 5 november 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Waag Society als gedaagde.

Het hof heeft bij arrest van 1 december 2015 een comparitie na aanbrengen gelast. Partijen en hun advocaten zijn op de comparitie na aanbrengen van 5 februari 2016 verschenen. Aan het slot van de comparitie is de zaak verwezen naar de rol voor memorie van grieven door Waag Society.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met zes producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met drie producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met één productie;

- akte naar aanleiding van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- antwoordakte aan de zijde van Waag Society.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Waag Society heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van Waag Society, en in het incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal toewijzen, met veroordeling van Waag Society in de kosten van het geding in beide instanties.

Waag Society heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente en nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder nr. 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt met uitzondering van de vaststelling in rov. 1.11 dat door Waag Society aan [geïntimeerde] per 1 januari 2014 de functie van projectontwikkelaar voor Future Internet is aangeboden. Hierop zal het hof nog terugkomen. Die feiten komen op het volgende neer.

2.1

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2000 in dienst getreden van Waag Society. [geïntimeerde] vervulde laatstelijk, op basis van een arbeidsovereenkomst van 7 juli 2006, de functie van Managing Director en Finance Manager. Het salaris bedroeg recentelijk € 7.753,28 bruto exclusief emolumenten. Per 1 januari 2012 zijn op de arbeidsverhouding de Arbeidsvoorwaarden Stichting Waag Society van toepassing. [geïntimeerde] vervulde daarnaast een nevenfunctie bij Stichting Mediagilde (hierna: Mediagilde), waarvoor hij een extra bruto maandsalaris ontving. [geïntimeerde] heeft vanaf begin 2013 de functie van Finance Manager bij Waag Society vervuld.

2.2

Waag Society is een instituut voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie op het gebied van cultuur, techniek en maatschappelijke betrokkenheid. Waag Society is gelieerd aan Waag Products B.V. (hierna: Waag Products) en haar dochtermaatschappen. Waag Products zet de producten van Waag Society commercieel in de markt. Waag Products B.V. is statutair in naam daartoe in 2004 gewijzigd dezelfde vennootschap als Waag Labs BV. Waag Society is tevens gelieerd aan Participatie Waag Labs B.V. (hierna: Waag Labs) en aan Stichting Administratiekantoor Waag Labs) (hierna: SAK). Waag Labs heeft aandelen heeft in Waag Products. Waag Society is tenslotte ook gelieerd aan Mediagilde.

2.3

Bij e-mail van 16 november 2004 heeft [X] (hierna: [X] ), directeur/bestuurder van Waag Society, [geïntimeerde] bevestigd dat hij kan participeren in de aandelen in Waag Labs en hem aangeboden om 1207 certificaten van aandelen te kopen met een financiering door Waag Labs.

2.4

De “regeling werknemerscertificaten, certificaten van aandelen in Participatie Labs BV.” (hierna: de RW) , die op 15 december 2004 door [geïntimeerde] voor akkoord is getekend, luidt onder meer als volgt:

“(...)Definities

WL BV. :(...) De Waag Labs B.V. (...);

PWL BV. :(...) Participatie Waag Labs B.V. (...);

de stichting :Stichting Administratiekantoor Participatie Waag Labs (...);

werkgever :(...) Waag Labs B.V. en/of Stichting De Waag, Maatschappij voor Oude en nieuwe Media (...);

werknemer :iemand die een vaste arbeidsovereenkomst met werkgever heeft en meer dan vier dagen in vaste dienst is;

certificaten :certificaten A van aandelen A in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Participatie Waag Labs B.V. (...).

(...)

Waardebepaling ingeval van uitgifte en aan- en verkoop van certificaten

3.1

Eénmaal per jaar, binnen 1 maand na vaststelling van de jaarrekening wordt de waarde van de certificaten vastgesteld door de vergadering van prioriteitsaandeelhouders van PWL B.V., overeenkomstig de uit die jaarrekening blijkende intrinsieke waarde van het aandelenkapitaal van PWL BV. Een daarvan afwijkende waarde kan slechts worden vastgesteld indien er sprake is van

zodanige omstandigheden dat de intrinsieke waarde geen reële waarde is om aan te houden als koers voor de uitgifte van nieuwe certificaten of terugkoop of verkoop van bestaande certificaten. In verband met gewijzigde omstandigheden gedurende een jaar kan de waarde vaststelling ook tussentijds worden aangepast.

Deze vastgestelde waarde zal als koopsom gelden voor de verkoop en inkoop van certificaten.

(...)

Verplichting tot verkoop

4. Elke werknemer is verplicht binnen drie maanden na afloop van zijn dienstverband, dan wel binnen drie maanden na het tijdstip waarop hij minder dan 4 dagen in vaste dienst is bij de werkgever, zijn certificaten te koop aan te bieden aan de stichting, waarbij de stichting verplicht is de certificaten te kopen dan wel toe te wijzen en te doen leveren aan een andere werknemer. Bij de ondertekening van de akte waarbij werknemer certificaten verkrijgt, dient de werknemer een onherroepelijke volmacht aan de stichting te verstrekken om de certificaten terug te leveren of aan een andere werknemer te verkopen en te leveren, ingeval voormeld dienstverband is geëindigd. (...)”

2.5

In het door [geïntimeerde] overgelegde, op hem betrekking hebbende mutatieformulier per 1 januari 2008 staat onder meer het volgende vermeld:

“(...) 1 extra maandsalaris op jaarbasis zolang in de functie als directeur Mediagilde. Uit te betalen in december. (...)”

2.6

In de e-mail van [X] van 15 december 2011 aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:

“(...) 4. De extra maand van [geïntimeerde] voor directieschap Mediagilde vervalt per 1 april 2012. (...)”

2.7

In de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde “Arbeidsvoorwaarden stichting Waag Society per 1 januari 2012” (hierna: Arbeidsvoorwaarden) staat onder meer het volgende vermeld:

“(...)Certificaten Participatie Waag Products

Artikel 15

Alle werknemers van Waag Society, Stichting Mediagilde en Waag Products BV hebben nadat ze één jaar in dienst zijn recht op Certificaten van Participatie Waag Labs BV. Werknemer dient aan een aantal algemene voorwaarden te voldoen. Informatie over de voorwaarden zijn terug te vinden in de bijlage. (...)”

2.8

In het verslag van een vergadering op 7 januari 2013, waarbij [geïntimeerde] , [A] (via skype), [X] , [B] en [C] aanwezig waren, staat onder meer het volgende vermeld:

“(...)1. Opening en mededelingen

(...)

• [geïntimeerde] legt zijn functie als directeur WP BV neer. (...)

8. Special finance

• [A] begint per 1 februari 2013 bij CA. [geïntimeerde] neemt zijn taken waar totdat een opvolger is gevonden; bij voorkeur een jonge project controller. (..)”

2.9

In de e-mail van [X] van 17 maart 2013 aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:

“(...) Ik kom graag terug op onze bespreking van 1 maart j.l. over het misverstand dat is ontstaan bij de uitwerking van aandelenparticipatie van jou en [B] .

Ik heb je toegelicht dat door de aandeelhouders van Waag Products uitgegaan is van een participatie van 10% van de door de certificaathouders gehouden aandelen. Dat betekent dat jullie elk 4% aandeelhouder kunnen worden van Waag Products via de certificaathouders. Dat is dus elk 10 % van de 40 % die de certificaathouder heeft van Waag Products. Dit tegen nominale waarde en binnen de door de certificaat houders gestelde waarde.

Ter compensatie van het misverstand zijn we bereidt om jullie ipv 4% (10% van de

certificaathouders) voor 5% (12,5 % van de certificaathouders) te laten participeren.

(...)Ik ben blij dat je akkoord bent gegaan (…). Ik heb [B] gevraagd een en ander zo spoedig mogelijk juridisch te implementeren. (...)”

2.1

In een memorandum van [geïntimeerde] van 9 augustus 2013 aan het managementteam/de directie van Waag Society betreffende: “Analyse projecten nav halfjaar cijfers” staat onder meer het volgende:

“(...)CONCLUSIE

Willen we dit jaar schoon schip maken, dan moet er rekening worden gehouden met een van bedrag tussen de 250.000 en 300.00 euro. Om dit te kunnen doen, is er wel meer omzet nodig dan tot nu toe wordt gerealiseerd. Als we de inkomsten realiseren zoals ze begroot zijn voor 2013, zou het mogelijk moeten zijn om alle tekorten uit de projecten (verleden en heden) weg te werken. Als dat dit jaar lukt, geeft dat een erg goede basis voor 2014, omdat de Organisatie dan de last van deze kosten niet meer met zich meesleept. (…)”

2.11

Bij brief van 20 november 2013 heeft Waag Society [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn functie wegens tegenvallende inkomsten zal komen te vervallen. [geïntimeerde] is met ingang van 1 januari 2014 de functie van projectontwikkelaar op het gebied van Future Internet aangeboden, waarbij een lager salaris hoort. Waag Society heeft [geïntimeerde] aangeboden zijn salaris in 12 maanden af te bouwen tot dat lagere salaris. [geïntimeerde] is meegedeeld dat, indien hij niet akkoord gaat met dit voorstel, een ontslagvergunning bij het UWV zou worden aangevraagd. [geïntimeerde] is niet akkoord gegaan met voornoemd voorstel.

2.12

Partijen hebben eind 2013 onderhandeld over een beëindigingsregeling.

2.13

Waag Society heeft [geïntimeerde] per 16 januari 2014 op non-actief gesteld, stellende dat zijn functie van Managing director was komen te vervallen en dat inmiddels een nieuwe Finance Manager was begonnen.

2.14

[geïntimeerde] heeft vervolgens in kort geding wedertewerkstelling gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 20 maart 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam afgewezen. In dit vonnis is overwogen dat Waag Society [geïntimeerde] op non-actief mocht stellen op grond van bedrijfseconomische redenen en omdat de functie inmiddels door andere personen werd uitgeoefend en de aanwezigheid van [geïntimeerde] mogelijk tot spanningen zou leiden.

2.15

Op 18 februari 2014 heeft Waag Society een ontslagvergunning aan het UWV verzocht. Nadat [geïntimeerde] daartegen verweer had gevoerd, heeft het UWV op 22 april 2014 de ontslagvergunning verleend. Waag Society heeft vervolgens bij brief van 24 april 2014 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 juli 2014.

2.16

In de brief van J. Mulder, accountant bij het accountantskantoor Abako, van 19 mei 2015 aan mr. Simons staat onder meer het volgende:

“(...) Wij verzorgen voor Waag Products BV. de financiële en fiscale administratie inclusief het opstellen van de jaarrekeningen.

Bijgaand doe ik u de balans per 31 december 2014 toekomen. Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal bestaat uit een bedrag van € 60.000,00 gewone alsmede € 1.587.000,00 cumulatief preferente aandelen. Deze cumulatief preferente aandelen zijn uitgegeven aan twee grootaandeelhouders.

Bij de waardebepaling van de aandelen Waag Products B.V. dient het bedrag van de cumulatief preferente aandelen niet te worden meegeteld. Hierdoor komt de waarde uit op negatief € 1.389.210,--.(...)

Uit de bijgevoegde balans en de hierboven verstrekte toelichting kan duidelijk herleid worden, dat de certificaten geen meerwaarde hebben boven de nominale waarde. De werkelijk intrinsieke waarde van Waag Products BV. is zelfs € 1.389.210,-- negatief. (...)”

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg -na wijziging van eis- gevorderd dat de kantonrechter Waag Society veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan hem te betalen:

A. een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag, te begroten op

€ 115.115,39 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2014 tot de voldoening;

B. de over de jaren 2012, 2013 en (pro rata) 2014 verschuldigde maandsalarissen inzake Mediagilde, in totaal, met de wettelijke verhoging, een bedrag van € 31.400,78 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagen van de opeisbaarheid van

deze maandsalarissen tot de voldoening;

C. een vergoeding voor (de aanspraak op) de certificaten van de aandelen van Stichting Administratiekantoor Participatie Waag Labs B.V., te begroten op € 91.235,59, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014 tot de voldoening;

D. de buitengerechtelijke kosten van € 3.586,15 inclusief BTW, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 3 november 2014 tot de voldoening;

E. de proceskosten, waaronder salaris gemachtigde en nakosten, alsmede de kosten van eventueel door de kantonrechter in te schakelen deskundigen.

3.2

De kantonrechter heeft (onder meer) de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] kennelijk onredelijk geacht. Zij heeft Waag Society veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen:

- een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag van € 35.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2014 tot de voldoening;

- het loon inclusief wettelijke verhoging over de jaren 2012, 2013 en (pro rata) 2014 inzake Mediagilde van € 31.400,78 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van het maandloon tot de voldoening;

- een vergoeding voor (de aanspraak op) de certificaten van de aandelen van

Stichting Administratiekantoor Participatie Waag Labs B.V., althans Waag

Products, te begroten op € 8.532,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

1 januari 2015 tot de voldoening en,

Waag Society veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] .

Het anders of meer gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.

3.3

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Waag Society met haar grieven in het principaal appel, en [geïntimeerde] met zijn grieven in het incidenteel appel op.

3.4

Grief 1 van Waag Society is gericht tegen nr. 1.11 van het bestreden vonnis waar de kantonrechter vaststelt dat [geïntimeerde] bij brief van 20 november 2013 de functie van projectontwikkelaar op het gebied van Future Internet is aangeboden waarbij een lager maandsalaris hoort van € 3.714,00 bruto.

Waag Society betoogt dat dit onjuist is en verwijst daarvoor naar de brief van 6 december 2013 van mr. Simons aan [geïntimeerde] waarin staat dat [geïntimeerde] de functie van Head of Programma FIL of Head of Project Development zou kunnen vervullen waarbij een maandsalaris hoort van € 4.750,-.

3.5

Grief 1 slaagt niet. Anders dan Waag Society kennelijk veronderstelt heeft de kantonrechter met nr. 1.11 niet beoogd om het aanbod van Waag Society vast te stellen dat aan [geïntimeerde] in de brief van 6 december 2013 door mr. Simons bevestigd is. Uit de eerste zin van nr. 1.11 van het bestreden vonnis blijkt dat de vaststelling van de kantonrechter uitsluitend betrekking heeft op de inhoud van de brief van 20 november 2013. Die vaststelling is ten aanzien van het salaris dat bij de functie van projectontwikkelaar op het gebied van Future Internet hoort, juist.

3.6

In grief 2 klaagt Waag Society er over dat de kantonrechter in nr. 3.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat “Waag Society [geïntimeerde] geen verwijt kan maken van de situatie met het onderhanden werk”.

Deze grief mist feitelijke grondslag omdat de kantonrechter niet overwogen heeft dat Waag Society [geïntimeerde] geen verwijt kan maken van de situatie met het onderhanden werk, maar dat Waag Society [geïntimeerde] daarvan niet als
enigeeen verwijt kan maken. Daartoe heeft zij redengevend geacht:

- dat [geïntimeerde] dit onderwerp reeds in een memorandum van 9 augustus 2013 aan de orde heeft gesteld;

- dat Waag Society niet heeft betwist dat de penningmeester de wijze van waardering van het onderhanden werk heeft bepaald en heeft aangegeven dat herwaardering tot een negatief eigen vermogen zou leiden;

- de goedkeuring van de gang van zaken door [X] en de accountant van Waag Society.
Deze feiten worden door Waag Society niet betwist en rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] niet als enige een verwijt treft ten aanzien van de waardering van het onderhanden werk en de daaruit voortvloeiende financiële problemen.

Voor zover Waag Society met de grief beoogt te betogen dat [geïntimeerde] als enige ter zake van de waardering van het onderhanden werk een verwijt treft, dan slaagt de grief evenmin. Waag Society heeft haar aldus begrepen grief opgebouwd met diverse kwalificaties (zoals: onvoldoende interne rapportage, rooskleuriger weergeven van de financiële situatie per project, het nalaten om een strategie te ontwikkelen om de penibele situatie ten goede te keren) zonder een duidelijke beschrijving van de feiten en [geïntimeerde] aandeel daarin, waaruit de juistheid van de door haar gebezigde kwalificaties zou kunnen blijken.

3.7

Waag Society grieft tegen het (in nr. 3.9 vervatte) oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in overeenstemming is met de eisen van goed werkgeverschap en daardoor kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn en van Waag Society meer verwacht had mogen worden ten aanzien van het treffen van een financiële regeling om deze gevolgen te verzachten. Dat oordeel berust op de omstandigheden die de kantonrechter in nr. 3.8 in onderlinge samenhang in aanmerking heeft genomen. Waag Society heeft ook tegen de vaststelling van deze omstandigheden en de afweging daarvan gegriefd. Deze grieven zijn door Waag Society niet juist genummerd. Het betreft de grieven 3 en 4 op blz. 5 van de memorie van grieven en grief 5 (met foutief nr. 3) op blz. 9 van de memorie van antwoord.

Ook [geïntimeerde] heeft (in incidenteel appel) gegriefd tegen de beoordeling door de kantonrechter van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. [geïntimeerde] bestrijdt met grief I in het incidenteel appel het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een valse of voorgewende reden.

Deze grieven lenen zich voor een gemeenschappelijke behandeling omdat zij betrekking hebben op de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging.

3.8

Van een kennelijk onredelijke opzegging van een arbeidsovereenkomst kan sprake zijn indien de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden. [geïntimeerde] heeft (in zijn eerste grief in het incidenteel appel) aangevoerd dat de werkelijke reden van zijn ontslag niet gelegen is in de bedrijfseconomische redenen die Waag Society in de procedure bij het UWV heeft aangevoerd. De werkelijke reden is volgens [geïntimeerde] dat Waag Society hem niet meer als directielid wilde en vond dat hij moest wijken voor een ander. [geïntimeerde] betwist het bestaan van de bedrijfseconomische reden als zodanig niet, maar stelt dat die niet de werkelijke, maar de voorgewende, reden voor zijn ontslag is.

Hij voert ter onderbouwing daarvan aan dat [X] op 5 december 2013 in het bijzijn van de directie en het MT gezegd heeft dat “het tijd was voor iemands anders”.

Deze, door Waag Society niet betwiste, mededeling van [X] kan in redelijkheid niet worden uitgelegd als een weergave van de werkelijke reden voor het ontslag van [geïntimeerde] omdat die mededeling niet los gezien kan worden van het tijdelijke karakter van de aanstelling van [geïntimeerde] in de functie van Finance Manager en inhoudelijk volledig aansluit op hetgeen daarover door Waag Society is gecommuniceerd in het verslag van de in nr. 2.8 genoemde vergadering op 7 januari 2013 waaruit blijkt dat de aanstelling duurt totdat een opvolger, bij voorkeur een jonge project controller, is gevonden. Daar komt bij dat ook uit de e-mail van [geïntimeerde] aan [X] van 13 november 2013 blijkt dat [X] in het kader van een reorganisatie in november 2013 aan [geïntimeerde] heeft verteld te overwegen de rol van finance manager te laten vervullen door een externe interimmer.

De eerste grief in het incidenteel appel faalt.

3.9

Van een kennelijk onredelijke opzegging kan ook sprake zijn indien, mede in aanmerking nemende de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarvoor dient sprake te zijn van, door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden die zich voordeden ten tijde van het ontslag en die meebrengen dat de gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.

Met inachtneming van dit normatieve kader dient het hof eerst vast te stellen of de opzegging kennelijk onredelijk is geschied.

3.1

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid de navolgende omstandigheden aangevoerd:

- gedurende 14 jaar is hij bijzonder loyaal geweest en heeft hij uitstekend gefunctioneerd;

- de bedrijfseconomische reden ligt geheel in de risicosfeer van Waag Society;

- zijn functies van Managing Director en Finance Manager zijn niet vervallen;

- Waag Society heeft geen reële inspanningen gepleegd om [geïntimeerde] te herplaatsen in een voor hem passende functie of hem (bijvoorbeeld met outplacement) buiten Waag Society aan een baan te helpen;

- het zal, zeker in de culturele sector, zeer moeilijk zijn om passend werk te vinden;

- er is sprake van een aanzienlijke inkomensachteruitgang die Waag Society aanvankelijk wel, maar later niet meer bereid was te compenseren.

Waag Society heeft daartegen aangevoerd dat:

- [geïntimeerde] in zijn functie van interim Financial Manager de voorstellen van BDO om een extra voorziening te treffen voor het onderhanden werk heeft gebagatelliseerd;

- [geïntimeerde] , door aan te dringen op het niet treffen van voorzieningen, een verkeerd beeld heeft geschapen van de financiële situatie van Waag Society;

- [geïntimeerde] op 12 december 2013 een onjuiste, want positieve, forecast heeft opgesteld terwijl korte tijd later de financiële situatie van Waag Society dramatisch blijkt te zijn;

- de kansen op de arbeidsmarkt van [geïntimeerde] niet slecht zijn vanwege zijn ICT expertise;

- Waag Society een aanbod voor een passende functie heeft gedaan dat door [geïntimeerde] geweigerd is;

- niet is gebleken dat [geïntimeerde] in inkomen er op achteruit is gegaan;

- in maart 2014 geconstateerd is dat Waag Society technisch failliet is en het faillissement onvermijdelijk was indien Waag Products B.V. geen lening zou hebben verstrekt van € 300.000,- en aan Waag Society geen schenking was gedaan van € 50.000,-.

3.11

Voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag van [geïntimeerde] acht het hof het volgende redengevend.

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst vindt zijn oorzaak in de bedrijfseconomische omstandigheden van Waag Society. Ten aanzien van die bedrijfseconomische omstandigheden maakt Waag Society [geïntimeerde] een ernstig verwijt. Dat verwijt is dat [geïntimeerde] een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële situatie van Waag Society in 2013 en over de werkelijke situatie niet (tijdig) heeft gerapporteerd met als gevolg dat Waag Society begin 2014 feitelijk failliet was. Vanwege dat verwijt zou volgens Waag Society de bedrijfseconomische situatie niet alleen in haar, maar ook in de risicosfeer van [geïntimeerde] liggen.

3.12

Niet gebleken is dat de bedrijfseconomische situatie van Waag Society niet uitsluitend in haar risicosfeer ligt en evenmin dat [geïntimeerde] in dat kader een zodanig verwijt treft dat van een niet behoorlijke taakuitoefening sprake is.

Het is zonder toelichting, die Waag Society niet gegeven heeft, niet begrijpelijk dat Waag Society de financiële verantwoordelijkheid voor de problematiek van de waardering van het onderhanden werk uitsluitend bij [geïntimeerde] legt. Immers uit het memorandum ‘OHW projecten Waag Society’ van BDO (de accountant) blijkt dat de waardering van het onderhanden werk reeds eind 2012 een bekend punt van aandacht was. Dat [geïntimeerde] met zijn reacties op het memorandum van BDO, de problematiek bagatelliseert blijkt niet uit de inhoud van die reacties en evenmin uit het interne overleg dat [D] en [E] van BDO naar aanleiding van die reacties van [geïntimeerde] hebben gehad. Tevens heeft Waag Society nagelaten om aannemelijk te maken dat door een eerdere rapportage de financiële situatie van Waag Society in 2014 wezenlijk anders zou zijn geweest.

3.13

Voor de beoordeling van kennelijke onredelijkheid van het ontslag komt geen beslissende betekenis toe aan het aanbod dat Waag Society aan [geïntimeerde] heeft gedaan voor de functie van Head of Programs. Deze functie is reeds vanwege het substantieel lagere loon (een verlaging van € 7.753,28 naar € 4.750,-) in redelijkheid niet als een voor hem passende functie te beschouwen. [geïntimeerde] kan niet verweten worden dat hij naar aanleiding van dat substantieel lager aanbod dan zijn overeengekomen salaris niet nader in overleg getreden is, terwijl hij voorts heeft gesteld, en Waag Society niet heeft betwist dat Waag Society hem geen ruimte heeft geboden om over het loon te onderhandelen.

3.14

Ten aanzien van de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt en de te verwachten inkomensschade is het moment van ontslag, 1 juli 2014, van belang.

De stelling van [geïntimeerde] dat zijn kansen op de arbeidsmarkt, zeker in de culturele sector, slecht zijn is door Waag Society weersproken met verwijzing naar de ICT expertise van [geïntimeerde] en zijn werkzaamheden voor Orion. Zij heeft in het algemeen gewezen op het grote aantal vacatures op ICT gebied. Zij heeft echter geen concrete vacatures genoemd die voor [geïntimeerde] gezien zijn kennis en ervaring geschikt zouden kunnen zijn. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij nog steeds geen baan gevonden heeft, maar hij heeft geen concrete informatie gegeven over de sollicitatie-inspanningen die hij heeft gepleegd.

Van Orion is voldoende gebleken dat dat een eenmanszaak van [geïntimeerde] betreft waarvan de beperkte inkomsten in mindering worden gebracht op zijn WW-uitkering.

Gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag en zijn lange ervaring in de culturele sector, waarvan door Waag Society onvoldoende betwist is dat die een moeilijke tijd doormaakt, is bij gebreke van een concreet, en binnen redelijke termijn te realiseren, vooruitzicht op een voor [geïntimeerde] passende functie voldoende aannemelijk dat het op het moment van het ontslag voor [geïntimeerde] niet eenvoudig was om min of meer gelijkaardig werk te vinden.

3.15

Waag Society heeft de inkomensschade van [geïntimeerde] betwist. Gegeven de toekenning aan [geïntimeerde] van een WW-uitkering heeft Waag Society haar betwisting op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd met concrete feiten over kenbare activiteiten van [geïntimeerde] waarvan redelijkerwijs aangenomen mag worden dat die een hoger inkomen genereren dan waarop hij ingevolge de WW recht heeft.

3.16

Over de financiële positie van Waag Society verschillen partijen in die zin niet van mening dat die ten tijde van het ontslag negatief was vanwege de omvangrijke eenmalige afwaardering van het onderhanden werk waartoe Waag Society heeft moeten besluiten. Het hof neemt in aanmerking dat uit het jaarverslag van 2015 van Waag Society blijkt dat er over 2014 een positief exploitatieresultaat bereikt is van € 33.547,- en maakt daar uit op dat de stelling van Waag Society, dat zij in het geheel geen ruimte had om in financiële zin enige compensatie te bieden, niet juist is.

3.17

Voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] en het belang van Waag Society bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kennelijk onredelijk is geschied omdat Waag Society geen voorziening heeft getroffen om het inkomensverlies van [geïntimeerde] te verzachten.Grieven 3, 4 en 5 in het principaal falen derhalve en de grieven II en III in incidenteel appel behoeven bij gebrek aan belang geen afzonderlijke bespreking meer.

3.18

Voor de vaststelling van de schadevergoeding zijn de gewone regels van begroting van schade van belang. Voorts is van belang dat de vergoeding gerelateerd dient te zijn aan de aard en ernst van het tekortschieten van Waag Society en de daaruit voortvloeiende schade van [geïntimeerde] . De schadevergoeding dient in de woorden van de wetgever vooral “een pleister op de wonde” te verschaffen.

Met grief 6 (met fout nr. 5) komt Waag Society op tegen de hoogtebegroting van de schadevergoeding als door de kantonrechter toegewezen.

Waag Society acht het bedrag van € 35.000,- te hoog en voert daartoe aan dat:

- zij [geïntimeerde] in januari 2014 heeft vrijgesteld van de verplichting om arbeid te verrichten en zijn loon tot 1 juli 214 heeft doorbetaald;

- de financiële situatie in 2014 bijzonder slecht was waardoor gedwongen ontslagen nodig waren en werknemers met hogere inkomens 20% van het loon ingeleverd hebben.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de financiële positie van Waag Society veel beter was en is dan door haar wordt voorgesteld. Met grief V in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] (ook) op tegen de toegekende schadevergoeding op. Hij acht die te laag. Grief IV in incidenteel appel hangt met de begroting van de schade samen, zodat het hof beide grieven gezamenlijk behandelen zal.

3.19

Voor de begroting van de schade van [geïntimeerde] neemt het hof zijn inkomensschade als aanknopingspunt. De kantonrechter heeft die schade begroot op € 98.670,33 (bruto) op grond van een te verwachte werkloosheidsduur van 18 maanden. In grief IV in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat uitgegaan dient te worden van een werkloosheidsduur van 21 maanden. Voor de duur van de werkloosheid is van belang wat ten tijde van het ontslag daaromtrent verwacht werd. Daarvoor acht het hof de duur van 18 maanden redelijk. Het enkele feit dat mogelijk een correctiepercentage in de rekentool ‘hoelangwerkloos’ niet geheel juist toegepast is, maakt niet dat voor die verwachting de duur van 18 maanden onjuist is en uitgegaan dient te worden van een langere duur van werkloosheid.

Voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding acht het hof het volgende van belang. Tot op zekere hoogte heeft Waag Society zich wel rekenschap van die gevolgen gegeven door [geïntimeerde] een functie aan te bieden met een loon dat aanmerkelijk hoger ligt dat zijn WW-uitkering. Omdat het inkomensverlies dat aanvaarding van die functie mee zou brengen het begrijpelijk maakte dat [geïntimeerde] die functie niet accepteerde, kon Waag Society ter verzachting van die gevolgen met het aanbieden daarvan niet volstaan. Van haar had verwacht mogen worden dat zij, binnen de mogelijkheden die haar financiële positie bood, [geïntimeerde] ondersteunde bij het vinden van een andere functie, zeker nu zij de mening toegedaan is dat zijn arbeidsmarktpositie goed te noemen is. Dat Waag Society gedurende de non-actiefstelling het loon van [geïntimeerde] heeft door betaald is vanzelfsprekend en doet aan het voorgaande niet af.

Gelet op de aard en inhoud van de tekortkoming, en de omstandigheden die het hof heeft meegewogen bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging, acht het hof, met de kantonrechter, een schadevergoeding van € 35.000,- redelijk.

Dit betekent dat grief 6 in het principaal appel en de grieven IV en V in het incidenteel appel falen.

3.2

Met grief 7 (abusievelijk genummerd 6) komt Waag Society op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] recht heeft op de dertiende maand als vergoeding voor zijn nevenfunctie; het directeurschap van Mediagilde. Ten aanzien van die vergoeding heeft [geïntimeerde] een door hem en Waag Society ondertekend mutatieformulier in het geding gebracht waarvan de inhoud in nr. 2.5 door het hof is geciteerd.

De kantonrechter heeft Waag Society veroordeeld om de vergoeding over de jaren 2012, 2013 en deels 2014 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente aan [geïntimeerde] te voldoen.
Waag Society stelt dat in 2009 besloten is de activiteiten in Mediagilde af te bouwen en dat in 2012 de activiteiten nagenoeg geheel zijn gestaakt. In dat kader, zo stelt Waag Society, heeft [X] op 15 december 2011 aan [geïntimeerde] gemeld dat het extra maandsalaris op jaarbasis vervalt omdat hij feitelijk niet meer de rol van directeur van Mediagilde vervult, waartegen [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt heeft. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft Waag Society gewezen op een urenoverzicht van 20 januari 2016 van [geïntimeerde] waaruit blijkt dat hij over 2012 en 2013 geen uren meer heeft gewerkt voor Mediagilde.

[geïntimeerde] heeft, zakelijk weergegeven, betwist dat hij heeft ingestemd met het verval van zijn aanspraak op een extra maandsalaris. Tevens heeft hij betwist dat zijn daar tegenoverstaande werkzaamheden beëindigd zijn. Volgens hem zijn de activa en werknemers van Mediagilde ondergebracht bij Waag Society. De werkzaamheden van Mediagilde zijn onder de noemer van “Waag Acceleration” voortgezet en daarbij bleef [geïntimeerde] op dezelfde wijze betrokken als voorheen. Die uren schreef hij niet meer op Mediagilde maar op Waag Acceleration.

Volgens Waag Society kunnen de uren die [geïntimeerde] schreef op Waag Acceleration niet toegerekend worden aan Mediagilde. Die uren dienen toegerekend te worden aan Waag Society die immers ook de kosten heeft gedragen.

3.21

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of [geïntimeerde] over de jaren 2012, 2013 en (naar rato) 2014 nog recht heeft op vergoeding van zijn werkzaamheden als directeur van Mediagilde, in de eerste plaats van belang is wat partijen hebben afgesproken en te dien aanzien redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.

Voor de inhoud van de afspraak is van belang de door [geïntimeerde] ondertekende personeelsmutatie van 1 januari 2008. Daarin staat:

“1 extra maandsalaris op jaarbasis zolang in functie als directeur Mediagilde”.

Hieruit blijkt dat het recht van [geïntimeerde] op een extra maandsalaris gekoppeld was aan het door hem in functie zijn als directeur Mediagilde. Deze afspraak kan redelijkerwijs niet anders uitgelegd worden dan dat [geïntimeerde] recht had op een extra maandsalaris zolang de functie van directeur Mediagilde bestond en hij die vervulde.
Dit betekent dat [geïntimeerde] over de jaren 2012, 2013 en 2014 (naar rato) slechts aanspraak kan maken op een extra maandsalaris indien hij gedurende die jaren daadwerkelijk de functie van directeur Mediagilde heeft vervuld.

3.22

In de dagvaarding in eerste instantie heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat hij gedurende die jaren de functie van directeur Mediagilde heeft vervuld. In hoger beroep heeft Waag Society gesteld dat [geïntimeerde] , vanwege de opheffing van die functie, vanaf 2012 niet meer als directeur Mediagilde werkzaam is geweest. Zij heeft die stelling onderbouwd met overlegging van de urenstaten van [geïntimeerde] waaruit blijkt dat hij in 2012 en 2013 geen uren meer heeft geschreven voor Mediagilde. Voorts zijn partijen het erover eens dat de activiteiten van Mediagilde op basis van een in 2009 genomen besluit zijn ondergebracht bij Waag Society.

Dit betekent dat vast is komen te staan dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 2012 niet meer de functie van directeur van Mediagilde heeft vervuld en uit dien hoofde evenmin recht heeft op een extra maandsalaris op jaarbasis.

3.23

[geïntimeerde] heeft betoogd dat de feitelijke werkzaamheden die hij in de functie van directeur Mediagilde verrichtte na 2011, onder de noemer Waag Acceleration, werden voortgezet en dat hij de daarmee gemoeide uren diende schrijven op Waag Acceleration. Hij heeft dit toegelicht met overlegging van het beleidsplan Waag Products en Media Guild van 23 mei 2012 waaruit zulks blijkt.

Waag Society heeft deze stelling betwist. Zij heeft aangevoerd dat reeds in 2009 besloten is om efficiencyredenen de personeelsleden en activa van Mediagilde onder te brengen bij Waag Society. Voorts heeft zij aangevoerd dat de uren die [geïntimeerde] schreef op Waag Acceleration, niet meer toegerekend kunnen worden aan Mediagilde, maar aan Waag Society omdat laatstgenoemde de kosten draagt.

Uit deze feiten blijkt dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] voorheen als directeur Mediagilde verrichtte, werden voortgezet onder de naam Waag Acceleration en de kosten ondergebracht werden bij Waag Society.

3.24

De voortzetting van de feitelijke werkzaamheden die voorheen in Mediagilde werden verricht en de betrokkenheid van [geïntimeerde] daarbij, is niet zonder meer aan te merken als het vervullen van de functie van directeur. [geïntimeerde] mocht er dus niet op vertrouwen dat hij na de organisatorische onderbrenging van Mediagilde bij Waag Society, zijn aanspraak op een extra maandsalaris op jaarbasis behield. Dit is in overeenstemming met het voorstel van Waag Society van 15 december 2011 over het vervallen van
“de extra maand van [geïntimeerde] voor directieschap Mediagilde”.

Onder deze omstandigheden, mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij Waag Society liet weten dat hij het voorstel tot het verval van zijn aanspraak op een extra maandsalaris niet accepteerde. Door dit na te laten mocht Waag Society er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] met het verval van zijn aanspraak akkoord ging. Dit vertrouwen vindt bovendien steun in het feit dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] eerder dan in het kader van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst jegens Waag Society aanspraak op betaling van de extra maand heeft gemaakt.

Dit betekent dat [geïntimeerde] over de jaren 2012, 2013 en 2014 geen aanspraak heeft op een extra maand salaris. Grief 7 (abusievelijk genummerd 6) van Waag Society is gegrond.

3.25

De grieven 8, 9 en 10 (abusievelijk genummerd 7, 8 en 9) hebben betrekking op de beoordeling door de kantonrechter van de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Waag Society tot betaling van een vergoeding van € 91.235,59 voor zijn aanspraak op certificaten A van de aandelen A in Participatie Waag Labs B.V., verder: de certificaten. De kantonrechter heeft die vergoeding begroot op € 8.532,00 en dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015 toegewezen.

De grieven 8, 9 en 10 zal het hof gezamenlijk behandelen.

3.26

Waag Society voert aan dat [geïntimeerde] in zijn vordering niet ontvankelijk verklaard had moeten worden omdat Waag Society geen partij is bij de aanspraak van [geïntimeerde] op de certificaten en hij Participatie Waag Labs B.V. had moeten dagvaarden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Waag Society wel degelijk partij is bij zijn aanspraak op de certificaten omdat zij als werkgever deze aanspraak aan [geïntimeerde] heeft toegekend. Grief VI in incidenteel appel heeft ook op dit onderwerp betrekking.

3.27

Het hof overweegt als volgt. In de aanhef van de Arbeidsvoorwaarden staat:

“Deze arbeidsvoorwaarden maken deel uit van de arbeidsovereenkomsten die Waag Society als werkgever met haar medewerkers aangaat. Deze arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing tenzij bij of krachtens een wettelijke voorschrift dan wel bij een individuele overeenkomst anders is of wordt bepaald. ”

Voorts (zie nr. 2.7) is in artikel 15 van de Arbeidsvoorwaarden bepaald dat werknemers van Waag Society nadat ze één jaar in dienst zijn, recht hebben op Certificaten van Participatie Waag Labs BV. De Arbeidsvoorwaarden zijn getekend door [X] namens Waag Society en door [geïntimeerde] .

3.28

Bij e-mailbericht van 16 november 2004 heeft [X] aan [geïntimeerde] het volgende bevestigd:

“Op basis van deze criteria bieden we je aan om 1207 certificaten van aandelen te kopen. Als je op het aanbod ingaat zal Waag Labs BV voorfinancieren. Als je in wil gaan op dit aanbod moet je voor 1 december het reglement ondertekenen.

[geïntimeerde] heeft op 15 december 2004 de RW getekend.

Het hof verwijst naar artikel 4 RW dat in nr. 2.4 geciteerd is.

3.29

Per 1 januari 2012 had [geïntimeerde] 1.357 certificaten (en daarmee een indirect belang van 1,78% in Waag Products B.V.) in bezit. Hij had die gekocht voor € 1,- per stuk. Die koopprijs is op basis van een renteloze lening door Waag Labs aan SAK voldaan. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerde] (in het kader van de met Waag Society gevoerde onderhandelingen) deze certificaten heeft aangeboden aan SAK en dat SAK, nadat de onderhandelingen op niets waren uitgelopen, de koopprijs niet heeft voldaan.

Voorst heeft [geïntimeerde] een nog niet geeffectueerde aanspraak op certificaten vanwege de toekenning die [X] hem op 17 maart 2013 heeft bevestigd als gevolg waarvan zijn totale aanspraak 12,5% van de certificaten omvatte, waarmee zijn indirect belang in Waag Products steeg tot 5%. Deze aanvullende aanspraak is niet geeffectueerd.

3.3

De aanspraken van [geïntimeerde] , zowel op betaling van de koopprijs voor de 1.357 certificaten als op de levering van de resterende certificaten, zijn uiteindelijk gebaseerd op de met Waag Society overeengekomen Arbeidsvoorwaarden (zie 3.24). Omdat de Arbeidsvoorwaarden uitdrukkelijk bepalen onderdeel uit te maken van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] , levert de niet nakoming van uit de Arbeidsvoorwaarden voortvloeiende verplichtingen door SAK, tevens een tekortkoming op van Waag Society jegens [geïntimeerde] . Dit sluit ook aan op het gegeven dat zowel uit de e-mail van 16 november 2004 als de e-mail van 17 maart 2013 blijkt dat de aanspraken op de participaties aan [geïntimeerde] zijn toegekend door [X] , die (tevens) directeur is van Waag Society. Dit betekent dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in zijn vordering jegens Waag Society. Hiermee behoeft grief VI in het incidenteel appel geen afzonderlijke bespreking meer.

3.31

Indien SAK haar verplichtingen uit deze door Waag Society aan [geïntimeerde] verleende aanspraken nagekomen was, dan beschikte [geïntimeerde] ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst over 12,5% certificaten, daarmee over een indirect belang in Waag Products van 5% en had hij jegens SAK recht op de koopprijs in overeenstemming met de waarde van de certificaten zoals in art. 3.1 van de RW bepaald (zie nr. 2.4). Die koopprijs heeft [geïntimeerde] niet ontvangen, noch voor de door hem aan SAK teruggegeven (1.357) participaties noch voor de hem toegekende participaties waarvan de levering niet geeffectueerd is. Deze door [geïntimeerde] gemiste waarde is schade die Waag Society vanwege de aan haar toe te rekenen tekortkoming aan hem dient te vergoeden.

3.32

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis voor de berekening van de waarde van de participaties tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] indirect voor 5% zou participeren in Waag Products. Dit uitgangspunt is gelet op de inhoud van de e-mail van [X] van 17 maart 2013 aan [geïntimeerde] , juist. Op grond daarvan heeft zij beslist dat de waarde van de aanspraak van [geïntimeerde] zoals bedoeld in art. 3.1 RW vastgesteld dient te worden aan de hand van de uit de jaarrekening blijkende intrinsieke waarde van het aandelenkapitaal in Waag Products op 31 december 2014. Hiertegen heeft Waag Society niet gegriefd zodat dit uitgangspunt ook door het hof gehanteerd dient te worden. De kantonrechter heeft overwogen dat de intrinsieke waarde van het aandeel Waag Products gelijk is aan het eigen vermogen van Waag Products gedeeld door het aantal aandelen. Voor dat eigen vermogen heeft zij het bedrag genomen zoals dat uit de balans per 31 december 2014 van Waag Products blijkt, te weten € 197.790,-.

Waag Society acht dit laatste onjuist omdat de de aard van de preferente aandelen met zich brengt dat die feitelijk zijn aan te merken als vreemd vermogen. Dit betekent volgens Waag Society dat het eigen vermogen van Waag Products op 31 december 2014 € 1.449.210,- negatief was.

3.33

Het geschil tussen partijen betreft de berekening van het eigen vermogen van Waag Products per 31 december 2014. Die berekening is een onderdeel van de waardering van de aanspraak van [geïntimeerde] op grond van de RW. Dit betekent dat voor de wijze van berekening van het eigen vermogen in de eerste plaats van belang is wat partijen daarover hebben afgesproken. Die afspraak blijkt uit artikel 3.1 RW zoals geciteerd in nr. 2.4. Voor de uitleg van de RW is van belang dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming daarvan niet betrokken is geweest. Dit betekent dat de uitleg naar objectieve maatstaven dient te geschieden waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de RW, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij kan acht geslagen worden op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

3.34

Uit de tekst van artikel 3.1 RW blijkt dat voor de waardering van de certificaten de uit de jaarrekening blijkende intrinsieke waarde van het aandelenkapitaal van Waag Products gehouden in Participatie Waag Labs BV beslissend is. Uit de balans per 31 december 2014 van Waag Products (blz. 10) blijkt dat het eigen vermogen (geplaatst kapitaal en overige reserve) € 197.790- bedraagt.

Dit betekent dat voor de waardering zoals bepaald in artikel 3.1 RW het eigen vermogen van € 197.790,- tot uitgangspunt genomen moet worden.

In de tekst van artikel 3.1 RW noch in de balans per 31 december 2014 is enig aanknopingspunt te vinden voor een correctie op het uit de jaarrekening blijkende eigen vermogen vanwege de uitgifte van preferente aandelen. Waag Society heeft met haar stelling over de aard en invloed van preferente aandelen, geen duidelijk beroep gedaan op het bestaan van zodanige omstandigheden in de zin van art 3.1, tweede zin, RW dat de intrinsieke waarde geen reële waarde is om aan te houden. Ook het beroep van Waag Society op de Richtlijn voor de jaarverslaggeving 290.801 en de IFRS inrichtingseisen faalt, omdat in de verhouding met [geïntimeerde] de RW beslissend is voor de waardering.

3.35

Voor de berekening van de intrinsieke waarde van de aandelen van [geïntimeerde] neemt het hof als uitgangspunt dat met hem een participatie overeengekomen is van 5%. Uitgaande van het eigen vermogen van € 197.790,- komt de intrinsieke waarde van de participatie van [geïntimeerde] van 5% neer op € 9.889,50.

3.36

De kantonrechter heeft op de waarde het bedrag van de renteloze lening van €1.350,- in mindering gebracht. Waag Society heeft daartegen aangevoerd dat bij een (indirect) belang van 5% [geïntimeerde] 3.819 certificaten gehad zou hebben, voor de aanschaf waarvan hij dan een renteloze lening van € 3.819,- zou zijn aangegaan.

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij de (3.819 – 1.357=) 2.462 certificaten had moeten aanschaffen voor de nominale waarde en hem daarvoor een renteloze lening zou zijn verstrekt. Hij heeft gesteld dat hij de extra certificaten kreeg in ruil voor aandelen die hij in Waag Products had. Waag Society heeft gelet op het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [geïntimeerde] de extra 2.462 certificaten had moeten aanschaffen voor € 1,- per stuk. Dit betekent dat de op de waarde € 1.350,- in mindering komt.

Dit betekent dat de grieven 8, 9 en 10 falen.

3.37

De grieven falen in het principaal appel met uitzondering van grief 7. Dit betekent dat het vonnis vernietigd zal worden voor zover Waag Society veroordeeld is om over de jaren 2012, 2013 en (pro rata 2014) terzake de extra maandsalarissen en de wettelijke verhoging daarover € 31.400,78 (bruto) vermeerderd met de wettelijke rente aan [geïntimeerde] te betalen. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd.

Waag Society zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.

De grieven in het incidenteel appel falen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij Waag Society daarin veroordeeld is om ter zake de maandsalarissen over 2012, 2013 en (pro rata) 2014 € 31.400,78 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van deze maandsalarissen tot de dag van voldoening, aan [geïntimeerde] te betalen,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de verschuldigde maandsalarissen over de jaren 2012, 2013 en (pro rata 2014) vermeerderd met de wettelijke verhoging van (totaal) € 31.400,78 te vermeerderen met de wettelijke rente, af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Waag Society in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Waag Society begroot op € 447,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, G.C. Boot en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.

Kennelijk onredelijk ontslag en aansprakelijkheid werkgever voor niet nakoming van verplichtingen met betrekking tot certificaten van aandelen

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing