ECLI:NL:GHAMS:2017:2945

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.181.679/01

zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam : C13/479909/HA ZA 11-160 (zaak I)

C13/479910/HA ZA 11-161 (zaak II)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2017

inzake

SWISSPARTNERS INVESTMENT NETWORK AG,

gevestigd te Zürich,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R.W.F. Hendriks te Amsterdam,

tegen

VASTNED OFFICES BENELUX HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Swisspartners en Vastned genoemd.

Swisspartners is bij dagvaarding van 22 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2015, onder bovenvermelde zaak-/rolnummers gewezen tussen Vastned als eiseres en Swisspartners als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 september 2016 doen bepleiten, Swisspartners door mrs. J.E. Polet en M. Koelemeijer, advocaten te Amsterdam, en Vastned door mr. Strik voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vastned heeft bij die gelegenheid nog een akte houdende vermeerdering van eis met producties 11 t/m 13 genomen en een akte houdende overlegging productie 14.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Swisspartners heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van VastNed alsnog zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Vastned in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Vastned heeft in het principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep en heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd dat - uitvoerbaar bij voorraad - wordt beslist overeenkomstig haar in hoger beroep gewijzigde petitum, met veroordeling van Swisspartners in de kosten, die van het conservatoir beslag daaronder begrepen.

Swisspartners heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van het in hoger beroep gewijzigde petitum van Vastned, met veroordeling van Vastned in de kosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vastned heeft met haar vier grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel telkens haar eis vermeerderd. Bij de vierde grief heeft zij aangekondigd dat zij haar eis bij pleidooi in hoger beroep nogmaals zal vermeerderen. Swisspartners heeft bij pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij tegen de laatste eisvermeerdering geen bezwaar heeft (pleitnotities onder 47). Zij heeft wel in haar reactie op de incidentele grieven bezwaren tegen de eerdere eisvermeerderingen aangevoerd. Die bezwaren zullen hierna - bij de beoordeling van de incidentele grieven - worden behandeld.

2.Feiten

in principaal en incidenteel appel

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en luiden als volgt.

2.2

In de loop van 1997 heeft een herstructurering en (door)verkoop plaatsgevonden van een aantal vastgoedportefeuilles. Bij de herstructurering zijn diverse, in separate

rechtspersonen, ondergebrachte onroerende zaken verkocht en geleverd aan Chyton Holding B.V. (hierna: Chyton). De aandelen Chyton zijn verkocht aan Zaïus N.V. (hierna: Zaïus), dat op haar beurt de aandelen in Chyton heeft doorverkocht aan Portfolio Management Vermögensverwaltung GmbH (hierna: Portfolio) en Akron Holding B.V. (hierna: Akron), waarna de aandelen samen met de aandelen in Portfolio Beleggingen Nederland Holding II B.V. (PBH II) zijn doorverkocht en geleverd aan Swisspartners. Swisspartners heeft de aandelen op haar beurt doorverkocht en geleverd aan VastNed.

2.3

Op 10 oktober 1997 hebben Swisspartners en Vastned een intentieverklaring ondertekend waarin zij hebben vastgelegd dat Vastned onder bepaalde voorwaarden geïnteresseerd is om de vastgoedportefeuilles van Swisspartners te kopen. In de intentieverklaring is onder meer opgenomen: “Vendor guarantees that purchaser will not be liabel for transfer tax as long as the double structures are acquired.”

2.4

Met het oog op de voorgenomen (door)verkoop van de aandelen Chyton en PBH II hebben Swisspartners en Vastned gezamenlijk aan Arthur Andersen opdracht gegeven een due diligence onderzoek te doen. In dat onderzoek is een aantal aan de herstructurering van de portefeuilles verbonden fiscale “issues” geconstateerd ten aanzien van onder meer de over de vorming en aanwending van herinvesteringsreserves eventueel verschuldigde vennootschapsbelasting en het risico dat de Belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat ter zake van de herstructurering van de vastgoedportefeuilles overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. In het rapport schrijft Arthur Anderson ten aanzien van dat laatste punt: “As the transfer tax is guaranteed by the seller (explicitly and through the balance sheet guarantee) we feel that sufficient certainty exists for the purchaser.” Dat rapport bevat voorts de conclusie: “Considering the fact that the limited partnership structures tend to be challenged by the Dutch tax authorities (due to the 95% pay out ratio, recharacterizing the partnership structure into a sale-structure), we feel that a reasonable chance/risk exists that those structures imply a substantial transfer tax exposure or the above 4 structures an amount of approximately NLG 3,6 million.”

2.5

Op 15 december 1997 is tussen Swisspartners als verkoper en Vastned als koper een koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten ter zake van de aandelen in Chyton en PBH II (samen aangeduid als: De Vennootschap). De Koopovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“
ARTIKEL 1 – VERKLARINGEN VERKOPER

Verkoper verklaart tegenover Koper en (…) staat (…) er voor in dat op de Leveringsdatum het navolgende juist is:

(…)

F.
TEN AANZIEN VAN DE FISCALE POSITIE VAN DE VERNNOOTSCHAP EN DE DOCHTERMAATSCHAPPIJEN

1. De Vennootschap en de Dochtermaatschappijen hebben steeds voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte, het doen van afdrachten en de betaling van de verschuldigde belastingen. Met de fiscale autoriteiten bestaat geen geschil noch is zodanig geschil in redelijkheid te verwachten.

2. De Vennootschap en de Dochtermaatschappijen hebben geen andere verplichtingen tot betaling van belastingen dan die welke blijken uit de Overnamebalans.

(…)

ARTIKEL 2 – INBREUK OP GARANTIE

1. Onverminderd alle overige rechten van Koper zal Verkoper bij een inbreuk op enig in dit koopcontract gegeven garantie Koper schadeloos stellen door vermindering van de koopprijs of anderszins, zulks ter keuze van Koper ter zake van de als gevolg daarvan verminderde (intrinsieke) waarde van de Aandelen in het kapitaal van de Vennootschap ten opzichte van de Overnamebalans.

2. Voorts zal Verkoper Koper schadeloosstellen voor interne en externe kosten, die Koper noodzakelijkerwijs moet maken in verband met zodanige inbreuk, waaronder onder meer begrepen administratiekosten en de kosten verband houdende met het inschakelen van accountants, fiscale en juridische adviseurs.

(…)

4. De verplichtingen van Verkoper krachtens dit artikel waar het betreft verklaringen en garanties en verplichtingen van Verkoper met betrekking tot belastingen betreffen mede opgelegde boetes en verschuldigde heffingsrente en invorderingsrente en eindigen één maand na het moment dat de bevoegdheid tot navordering c.q. naheffing van de inspecteur der Rijksbelastingen op basis van de bepalingen als genoemd in de Algemene wet inzake rijksbelastingen vervalt.

(…)

ARTIKEL 7 - DIVERSEN(…)

2. De eventueel ter zake van de levering van de aandelen verschuldigde overdrachtsbelasting is voor rekening van Verkoper. (…) Verkoper zal aan Koper opinies van Coopers & Lybrand en Paardekooper & Hoffman overhandigen, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd is op de levering van de Onroerende Zaak krachtens de Overeenkomst (…). Zodra bedoelde opinies aan Koper ter beschikking zijn gesteld en door hem akkoord zijn bevonden zal Koper Verkoper daarvan in kennis stellen en Verkoper ontslaan van alle aansprakelijkheid voor overdrachtsbelasting van de levering – al dan niet middels een (indirecte) verkrijging van aandelen – van die panden van de Onroerende Zaak waarover de opinies zich uitstrekken.

(…)

5. Van de koopprijs zal NLG 2.500.000,-- in depot blijven bij de Notaris, waarvan NLG 1.800.000,-- als depot voor Chyton en de met haar verbonden groepsmaatschappijen en NLG 700.000,-- als depot voor PBH II (…). Beide laatstgenoemde depots (…) zullen vrijvallen ten behoeve van Verkoper op het moment dat op de Overnamebalans en de daarbij behorende goedkeurende accountantsverklaringen van Paardekoper & Hoffman en Coopers & Lybrand een schriftelijke goedkeuring wordt gegeven door Arthur Andersen.

(…)

ARTIKEL 8 - HUURGARANTIE EN GARANTIE VOOR VERSCHULDIGDE OVERDRACHTSBELASTING WEGENS HERSTRUCTURERING

1. Indien (…) per Leveringsdatum de Onroerende zaak niet geheel is verhuurd, garandeert Verkoper (…) een minimum huuropbrengst (…).

Daarnaast garandeert Verkoper dat op de Leveringsdatum een afzonderlijke garantie zal worden gegeven aan (…) Chyton in de vorm van een garantstelling (“Patronatserklärung”) door Wefora Finanz AG, welke zal zijn opgemaakt conform de aan de Overeenkomst gehechte
Annex Patronatserklärung,dienen te zijn, welke garantie zal worden gegeven:

- (…)

- aan Chyton voor alle overdrachtsbelasting, welke verschuldigd zal blijken te zijn op door Chyton en/of door die Dochtervennootschappen, welke met Chyton in een groep zijn verbonden, verrichte transacties, herstructurering in concernverband en ontbinding van (personen) vennootschappen, - welke op enigerlei wijze aan Chyton en/of die Dochtervennootschappen, welke met Chyton in een groep zijn verbonden, zijn gelieerd, - daaronder uitdrukkelijk begrepen.

De garanties als hiervoor in dit lid genoemd worden door (…) Wefora Finanz AG gegeven voor een periode van vijf jaren, ingaande op de Leveringsdatum (…).”

2.6

Op de aan de Koopovereenkomst gehechte Overnamebalans van ‘Chyton Holding (consolidated)’ is een post “PROVISION FOR DEFERRED TAXES” opgenomen van NLG 8.265.000.

2.7

Kort voor het sluiten van de Koopovereenkomst heeft Swisspartners de aandelen in Chyton en PBH II gekocht van Akron en Portfolio. In de daartoe tussen Akron en Portfolio als verkoper en Swisspartners als koper gesloten schriftelijke koopovereenkomst zijn ten behoeve van Swisspartners gelijkluidende garanties opgenomen als in de tussen Swisspartners en Vastned gesloten Koopovereenkomst.

2.8

Een brief van 15 juni 1998 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Vastned Groep NV

(…)

Akron Immobilien AG

(…)

Swisspartners

(…)

Amsterdam, 15 juni 1998

Betreft: Akron-portefeuille

Mijne heren,

Naar aanleiding van de finale afwikkeling van bovengenoemde transactie, bevestigen wij dat op 28 mei het depot bij Loeff Claeys Verbeke ad f 2.500.000,- is vrijgegeven tegen finale kwijting en zonder verdere na verrekeningen aller partijen over en weer.”

Deze brief is ondertekend namens VastNed, Swisspartners en Wefora.

2.9

Op 31 december 1999 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen Pays-Bas Property Fund N.V. (hierna: Pays-Bas) als verkrijgende vennootschap en Chyton als verdwijnende vennootschap, als gevolg waarvan Pays-Bas het vermogen van Chyton heeft verkregen onder algemene titel. Op 23 oktober 2001 is de besloten vennootschap B.V. Vastned PPF (Vastned PPF) als verkrijgende vennootschap gefuseerd met Pays-Bas als verdwijnende vennootschap, waardoor het vermogen van Pays-Bas onder algemene titel op Vastned PPF is overgegaan.

2.1

De inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) heeft op 14 juni 2001 aan Pays-Bas als rechtsopvolger van Chyton, drie naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd. Op 17 september 2001 heeft de Inspecteur nog eens drie naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd aan Pays-Bas. Op 12 december 2002 heeft de Inspecteur zes naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd aan Vastned PPF als rechtsopvolger van Chyton. In totaal is voor een bedrag van € 16.322.951,00 aan naheffingsaanslagen opgelegd. Een brief van de Inspecteur van 19 februari 2003 houdt omtrent die aanslagen in: “Aangezien ik van mening blijf dat er sprake is van zowel ernstige als (verhoudingsgewijs) omvangrijke fraude, in het bijzonder gezien het verband tussen de verschillende transacties en het feit dat bij de totstandkoming van de “Chyton-structuur” in meerdere gevallen is getracht om op verschillende wijzen te voorkomen dat overdrachtsbelasting verschuldigd zou worden.”

2.11

Op 9 augustus 2003 heeft de Inspecteur over het jaar 1997 aan voormalige dochtermaatschappijen van Chyton, navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd van in totaal € 19.261.734,00. Een brief van de Inspecteur van 17 april 2003 houdt omtrent die aanslagen in: “uit het bovenstaande leid ik af dat er bij Lace Trading International BV (dochter van Chyton; hof) sprake is geweest van het door interne transacties doelbewust creëren van een vervangingsreserve en van het door interne transacties doelbewust creëren van een hogere fiscale boekwaarde c.q. het elimineren van de vennootschapsbelastinglatentie.”

2.12

Ten aanzien van al deze aanslagen heeft Vastned PPF met de Inspecteur uiteindelijk op 18/19 oktober 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Partijen

(…)

BV Vastned PPF (…)

Mede handelend als rechtsopvolger onder algemene titel van (…)

Pays-Bas Property Fund NV

Kirsten Haven BV

Kirsten Haven II BV

Lace Trading International BV

Leidsevaart Property D BV

(…)

en
de inspecteur (…)

verklaren een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten (…) ter beëindiging van het hierna omschreven geschil.
(…)

1.
Omschrijving van het geschil

De kwestie waarover partijen van mening verschillen betreft de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over het jaar 1997 en de boeten (…) en de naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting over 1997 en de boeten (…)

4.Inhoud van de overeenkomst

(…)

1. De hoogte van de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 1997 (…) en de hoogte van de vergrijp boeten worden als volgt vastgesteld:

Belastingplichtige (…) Naheffingsaanslag € Boete€BV Vastned PPF (…) nihil nihil

Kirsten haven BV (…) nihil nihil

Kirsten haven II BV (…) nihil nihil

Lace Trading International BV(…) [nummer]

Leidsevaart Property BV (…) [nummer]

(…)

2. De hoogte van de naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 1997 (…) en de hoogte van de vergrijpboeten worden als volgt nader vastgesteld:

Belastingplichtige Naheffingsaanslag € Boete€Pays-Bas (…) [nummer]

Pays-Bas (…) [nummer]

Pays-Bas (…) [nummer] nihil

B.V. Vastned PPF [nummer] nihil
B.V. Vastned PPF [nummer] nihil nihil

B.V. Vastned PPF [nummer] nihil

B.V. Vastned PPF [nummer] nihil nihil

(…)

5.Heffingsrente, invorderingsrente en boete

Heffingsrente en invorderingsrente wordt berekend conform de wettelijke bepalingen. De vastgestelde boete genoemd onder hoofdstuk 4.1 respectievelijk 4.2 is op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en het Voorschrift administratieve boeten 1993 vastgesteld.”

2.13

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2008 is de rechtsopvolger van Wefora Finanz AG (hierna: Wefora) op grond van de Patronatserklärung veroordeeld tot betaling aan Vastned PPF van de naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting vermeerderd met heffingsrente en boeten. Wefora is op 8 augustus 2011 in staat van faillissement verklaard. Wefora heeft niets aan Vastned PPF betaald.

3.Beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

3.1

Swisspartners - die in Zwitserland is gevestigd - is in eerste aanleg verschenen en heeft de bevoegdheid van de rechtbank niet betwist, zodat de rechtbank en daarmee het hof in deze zaak internationale rechtsmacht heeft.

3.2

Vastned heeft in dit geding de veroordeling gevorderd van Swisspartners tot betaling van diverse bedragen ten titel van schadevergoeding wegens schending van de in art. 1 onder F van de Koopovereenkomst opgenomen garanties. Op de voet van art. 2 lid 1 van de Koopovereenkomst heeft zij de als gevolg van die schending verminderde (intrinsieke) waarde van de in geding zijnde aandelen begroot op het op grond van de vaststellingsovereenkomst aan de belastingdienst betaalde nominale bedrag inclusief boetes en rente. Daarnaast heeft zij op de voet van art. 2 lid 2 van de Koopovereenkomst aanspraak gemaakt op de als gevolg van die schending gemaakte kosten, waaronder die van de door haar ingeschakelde accountant (Deloitte) en fiscale (Loyens & Loeff) en juridische (NautaDutilh en Linklaters) adviseurs, alles vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3

De rechtbank heeft de door Vastned gestelde schending van art. 1 onder F van de Koopovereenkomst als niet (meer) voldoende betwist als vaststaand aangenomen (rov. 4.1) en heeft na een bespreking en verwerping van de overige verweren van Swisspartners de vordering van Vastned toegewezen. In het principaal appel stelt Swisspartners haar verweren opnieuw aan de orde en in het voorwaardelijk incidenteel appel maakt Vastned aanspraak op betaling van de posten c.q. bedragen waarmee zij in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd.

in principaal appel voorts

3.4

Het gaat in dit geding om een vordering van Vastned die is gegrond op de stelling dat de in art. 1 onder F van de Koopovereenkomst opgenomen verklaringen van Swisspartners onjuist zijn gebleken. Daarbij gaat het om de verklaringen dat op de leveringsdatum van de aandelen (19 december 1997):

(i) de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen steeds hebben voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte, het doen van afdrachten en de betaling van verschuldigde belastingen;

(ii) met de fiscale autoriteiten geen geschil bestaat en een zodanig geschil in redelijkheid niet te verwachten is;

(iii) de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen geen andere verplichtingen tot betaling van belastingen hebben dan die welke blijken uit de overnamebalans.

3.5

Swisspartners bestrijdt dat deze verklaringen onjuist zijn. Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat - zo is niet in geschil - de in geding zijnde aanslagen zijn terug te voeren op de herstructurering die voor de levering van de aandelen, in de loop van 1997, heeft plaatsgevonden (rov. 2.2). De naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting hebben betrekking op de overdracht van onroerend goed(portefeuilles) die in dat kader heeft plaatsgevonden en de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting op vervangingsreserves die in dat kader zijn gevormd.

3.6

Vervolgens dient tot uitgangspunt - zoals Vastned met juistheid heeft opgemerkt - dat de verplichting tot betaling van overdrachtsbelasting ontstaat op het tijdstip waarop het onroerend goed wordt verkregen, oftewel in casu in de loop van 1997, voorafgaand aan de levering van de aandelen, en dat ingevolge art. 19 lid 3 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen de termijn om aan deze plicht te voldoen één maand is. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat wat betreft de overdrachtsbelasting waarvoor de in geding zijnde naheffingsaanslagen zijn opgelegd, de verklaring onder (i) onjuist is. Dat de naheffingsaanslagen dateren van na de levering van de aandelen kan Swisspartners dus niet baten, want doet niet af aan het feit dat de verplichting tot betaling van de belastingschuld daarvoor is ontstaan, zoals ook moge blijken uit de heffingsrente die over de naheffingsaanslagen is opgelegd.

3.7

Verder dient tot uitgangspunt dat de Inspecteur - zowel waar het de naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting aangaat als de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting - heeft geconstateerd dat is getracht om doelbewust de verschuldigdheid van belasting te voorkomen; verwezen wordt naar de in rov. 2.10 en 2.11 aangehaalde brieven van de Inspecteur. Dit is een indicatie dat een geschil met de fiscale autoriteiten in redelijkheid te verwachten was. Die indicatie wordt nog versterkt door de bedragen die aan vergrijpboetes zijn opgelegd; die zijn een aanwijzing voor de ernst en omvang van de door de fiscus vastgestelde pogingen tot belastingontduiking en daarmee voor de hoegrootheid van de verwachting dat redelijkerwijs een geschil met de belastingdienst was te verwachten. Of partijen dit daadwerkelijk onder ogen hebben gezien, doet niet ter zake; met de toevoeging in redelijkheid is de verwachting geobjectiveerd. Overigens stelt Swisspartners zelf (zie bijvoorbeeld haar mvg onder 4.30 en laatstelijk haar pleitnota in hoger beroep onder 27) dat partijen uit het due diligencerapport met de risico’s ten aanzien van zowel de overdrachtsbelasting als de vennootschapsbelasting bekend waren, hetgeen een aanwijzing is dat partijen de mogelijkheid van een geschil met de belastingdienst wel degelijk onder ogen hebben gezien. Sterker nog: volgens Swisspartners hebben partijen juist vanwege die risico’s voorzieningen opgenomen in de Koopovereenkomst (mvg onder 3.8). Het hof constateert dat zowel wat betreft de overdrachtsbelasting waarvoor de naheffingsaanslagen zijn opgelegd als de vennootschapsbelasting waarvoor de navorderingsaanslagen zijn opgelegd ook de verklaring onder (ii) onjuist is.

3.8

Tot slot dient tot uitgangspunt - zo is niet in geschil (mvg onder 3.13 onder B) - dat de voorziening in de Overnamebalans voor
“deferred taxes”is afgesproken voor (alleen) latente verplichtingen tot betaling van vennootschapsbelasting. Nu de verplichting tot betaling van de overdrachtsbelasting waarvoor de naheffingsaanslagen zijn opgelegd - zo is in het voorgaande overwogen - op de leveringsdatum reeds bestond, is in zoverre ook de verklaring onder (iii) onjuist. De verplichting tot betaling van de in geding zijnde vennootschapsbelasting is echter eerst ontstaan op het moment dat de navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Dat tijdstip is gelegen na de leveringsdatum van de aandelen (9 augustus 2003 om precies te zijn; rov. 2.11). Vastned heeft beredeneerd dat desondanks, ook wat betreft de vennootschapsbelasting, de verklaring onder (iii) onjuist is (mva onder 81 e.v). Swisspartners heeft dat gemotiveerd betwist en het hof zal in het midden laten of de redenering van Vastned steek houdt. Nu wat betreft de in geding zijnde vennootschapsbelasting de verklaring onder (ii) al onjuist is bevonden, heeft zij geen relevant belang bij een beslissing op dit punt.

3.9

De slotsom tot zover is dat wat betreft de overdrachtsbelasting waarvoor de naheffingsaanslagen zijn opgelegd de verklaringen onder (i) tot en met (iii) onjuist zijn en dat wat betreft de vennootschapsbelasting waarvoor de navorderingsaanslagen zijn opgelegd in ieder geval de verklaring onder (ii) onjuist is.

3.1

Swisspartners heeft desalniettemin aanleiding gezien te betwisten dat de in art. 1 onder F opgenomen verklaringen betrekking hebben op de overdrachtsbelasting en vennootschapsbelasting waarvoor de in geding zijnde aanslagen zijn opgelegd. Zij voert daartoe aan dat partijen voor de overdrachtsbelasting in de artikelen 7 lid 2 en 8 van de Overeenkomst exclusieve regelingen hebben afgesproken en dat zij voor de vennootschapsbelasting een voorziening in de Overnamebalans voor
deferred taxeshebben afgesproken. Zij beroept zich op de tekst van de Koopovereenkomst (mvg onder 4.11) en meer in het bijzonder erop dat (mvg onder 4.15):

- artikel 1 onder F algemeen is van karakter, er worden slechts algemene verklaringen gedaan;

- de tekst van de Koopovereenkomst niet bepaalt dat artikel 1 sub F geldt voor een claim in verband met overdrachts- of vennootschapsbelasting en dat dit ook niet de strekking is van dat artikel;

- art. 7 lid 2 en art. 8 lid 1 van de Overeenkomst specifiek zien op de overdrachtsbelasting.

3.11

Vooropgesteld wordt dat het bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

3.12

Vervolgens wordt vastgesteld dat - anders dan Swisspartners heeft betoogd - de tekst erop wijst dat de verklaringen in art. 1 onder F ook zien op de overdrachts- en vennootschapsbelasting waarvoor de in geding zijnde aanslagen zijn opgelegd. Daarin wordt immers geen uitzondering gemaakt voor die belastingen. Swisspartner stelt ook niet op wat voor belasting art. 1 onder F dan wel zou zien. Zij beroept zich evenmin op specifieke verklaringen of gedragingen van partijen waaruit zou kunnen worden afgeleid wat partijen anders zouden hebben bedoeld met art. 1 onder F dan wat er staat, namelijk - kort gezegd - dat steeds is voldaan aan de verplichtingen uit de fiscale wetgeving. Sterker nog: Swisspartners betwist dat uitvoerig over het contract is onderhandeld (zie haar pleitnota in hoger beroep onder 7). Voor zover in dat artikel al
slechts algemene verklaringen[worden]
gedaandoet dat niet eraan af dat de verplichting die Swisspartners daarbij op zich heeft genomen voldoende bepaalbaar is, namelijk - kort gezegd - ervoor instaan dat steeds is voldaan aan de verplichtingen uit de fiscale wetgeving, kennelijk ongeacht welke fiscale wetgeving.

3.13

Bij dit alles komt - waar het de in geding zijnde overdrachtsbelasting aangaat - dat Swisspartners zelf stelt (mvg onder 4.8) dat art. 7 lid 2 specifiek ziet op de verschuldigde overdrachtsbelasting ter zake van de levering van de aandelen. Verder houdt art. 8 lid 1 niets in dat erop wijst dat met dat beding is bedoeld de aansprakelijkheid van Swisspartners ter zake de in geding zijnde verplichting tot betaling van overdrachtsbelasting van art. 1 onder F uit te sluiten. Het hof sluit zich verder aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen op dit punt (rov. 4.4 van het beroepen vonnis). Het neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

3.14

Verder wordt meer specifiek wat betreft de vennootschapsbelasting waarvoor de in geding zijnde navorderingsaanslagen zijn opgelegd nog als volgt overwogen. De rechtbank is Vastned gevolgd in haar stelling - onder verwijzing naar correspondentie van de Inspecteur - dat de voorziening voor
deferred taxesin de Overnamebalans niet ziet op de vennootschapsbelasting waarvoor de in geding zijnde navorderingsaanslagen zijn opgelegd, maar ziet op een latente belastingplicht voor een op de leveringsdatum gevormde, maar nog niet aangewende herinvesteringsreserve (rov. 4.1 van het bestreden vonnis). Swisspartners heeft daartegen geen specifieke grief geformuleerd. Voorafgaand aan de grieven heeft zij in haar memorie van grieven hieraan wel enige beschouwingen gewijd (mvg onder 4.44 e.v.) erop neerkomende dat uit de correspondentie van de Inspecteur niet kan worden afgeleid dat de voorziening voor
deferred taxesin de Overnamebalans niet zou zien op de vennootschapsbelasting waarvoor de in geding zijnde navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Voor zover Swisspartners aldus heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, geldt het volgende. Aan Swisspartners moet worden toegegeven dat de door Vastned ingeroepen brieven van de Inspecteur niet met zoveel woorden inhouden dat bedoelde voorziening niet ziet op de vennootschapsbelasting waarvoor de navorderingsaanslagen zijn opgelegd; de Inspecteur was ook geen partij bij de Koopovereenkomst en verkeerde dus niet in de positie om de Koopovereenkomst uit te leggen. Uit zijn brieven kan echter wel worden afgeleid dat de in geding zijnde vennootschapsbelasting verschuldigd is geworden door de herstructurering, oftewel als gevolg van feiten en gebeurtenissen die zich voor de leveringsdatum hebben voorgedaan (die ertoe strekten dat juist geen belasting verschuldigd zou worden). Daarentegen ziet de voorziening voor
deferred taxesin de Overnamebalans naar haar aard op nog niet verschuldigd geworden vennootschapsbelasting, oftewel belasting waarvan het al dan niet verschuldigd worden afhankelijk is van een of meer (onzekere) toekomstige gebeurtenissen, zoals in casu de nog te maken keuze om de in geding zijnde herinvesteringsreserves aan te wenden dan wel te laten vrijvallen, zulks kennelijk ter discretie van de kopende partij (Vastned). De brieven van de Inspecteur wijzen - kort gezegd - op een ten tijde van de levering van de aandelen reeds in het leven geroepen potentiële belastingschuld, hetgeen gelet op art. 2:375 lid 1 onder h BW op zichzelf reeds eraan in de weg staat dat daarvoor een voorziening in de overnamebalans wordt getroffen.

3.15

Swisspartners heeft naast een taalkundige uitleg nog een redelijke uitleg bepleit, maar niet valt in te zien dat de daartoe ingeroepen wegingsfactoren (mvg 4.21 en 4.22) tot een beslissing in haar voordeel zouden moeten leiden. Voor beide partijen geldt dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst als professionele partij zich hebben laten bijstaan door deskundigen en dat zij bekend waren met het due diligencerapport en mitsdien met de daarin gesignaleerde risico’s. Verder zal het feit dat de koopovereenkomst voor Swisspartners een substantiële waarde vertegenwoordigde (haar pleitnota in hoger beroep onder 29) ook hebben gegolden voor Vastned, althans er zijn geen aanwijzingen dat dit anders is.

3.16

De tussenstand is dat de in art. 1 onder F opgenomen verklaringen van Swisspartners op meerdere punten onjuist zijn en dat dit als een inbreuk heeft te gelden op de daarin gegeven fiscale garanties. Daarmee is in beginsel de schadeplichtigheid van Swisspartners op de voet van art. 2 van de Koopovereenkomst gegeven. Swisspartners heeft zich echter nog tot verweer beroepen op een aantal feitelijkheden waaraan zij kennelijk telkens de conclusie verbindt dat de vordering van Vastned niettemin moet worden afgewezen.

3.17

Om te beginnen is de stelling van Swisspartners dat het vanwege de bekendheid van Vastned met de onjuistheid van de verklaringen in art. 1 onder F naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij zich op een inbreuk van de daarmee gegeven garanties beroept (mvg onder 4.40). Dit verweer gaat niet op omdat Swisspartners evenzogoed met de onjuistheid van die verklaringen bekend mag worden verondersteld. Partijen hadden immers gezamenlijk opdracht gegeven voor het due diligenceonderzoek - waarin naar eigen zeggen van Swisspartners de risico’s van de verschuldigdheid van overdrachts- en vennootschapsbelasting zijn gesignaleerd - en mogen daarom gelijkelijk met de resultaten van dat onderzoek bekend worden verondersteld. Swisspartners erkent dat ook waar zij immers zelf stelt dat partijen juist daarvoor een voorziening hebben opgenomen in de Koopovereenkomst. In het licht daarvan valt niet in te zien dat als Vastned zich dan op de afgesproken voorziening beroept - de garanties van art. 1 onder F, zo is in het voorgaande beslist - dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarop strandt ook het beroep op art. 7:17 lid 5 BW, daargelaten of het in dat artikel bepaalde op de in geding zijnde overeenkomst van toepassing is.

3.18

Swisspartners heeft vervolgens de stelling betrokken dat partijen elkaar met de brief van 15 juni 1998 (rov. 2.8) finale kwijting hebben verleend, ook wat betreft de hier in geding zijnde overdrachts- en vennootschapsbelasting. Ook dit verweer heeft geen succes. Swisspartners stelt zelf (mvg onder 3.19 en 9.3) dat het in die brief bedoelde depot strekte tot zekerheid en verhaal voor verschillen tussen de voorlopige en definitieve Overnamebalans en tussen de garandeerde en feitelijke huuropbrengsten. In het licht daarvan moet de vrijgave van dat depot tegen finale kwijting redelijkerwijs aldus worden begrepen dat daarmee wordt gedoeld op kwijting ter zake verbintenissen voortvloeiende uit bedoelde verschillen. De brief houdt niets in waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de finale kwijting een ruimere strekking heeft. Dat Wefora die brief mede heeft ondertekend, rechtvaardigt - anders dan Swisspartners heeft betoogd (pleitnota in hoger beroep onder 17) - die conclusie niet, althans niet zonder toelichting, die ontbreekt. Verder is het voor het bestaan van een afspraak tot algehele kwijting (mvg onder 3.20 en 4.42) bij een kale stelling van Swisspartners gebleven. Aan het aangeboden bewijs van die stelling door het horen van getuigen (mvg onder 3.21) wordt daarom niet toegekomen.

3.19

Een volgende stelling houdt in dat de in geding zijnde navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting door toedoen van Vastned zijn opgelegd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Niet is in geschil dat de feiten waarvoor de navorderingsaanslagen zijn opgelegd, stonden vermeld in de aangiftes vennootschapsbelasting over het jaar 1997. In het licht van de gemotiveerde betwisting van Vastned is echter niet komen vast te staan dat zij (Vastned) die aanslagen heeft ingevuld. Volgens Vastned zijn dat de vennootschappen geweest waarop de navorderingsaanslagen betrekking hebben (mva onder 55 en 142). Los daarvan is ook niet aannemelijk geworden dat de aangiftes redelijkerwijs anders hadden kunnen en mogen worden ingevuld. Voor zover in de betrokken aangiftes al vervangingsreserves zijn geclaimd, valt zonder toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat ervoor gekozen had kunnen worden om de reserves niet te claimen (mvg onder 4.53). Daarenboven is gesteld noch gebleken wat het oorzakelijk verband is tussen de wijze waarop de aangiftes zijn ingevuld en de navorderingsaanslagen waar het hier om gaat. Kortom, de stelling kan om meerdere redenen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.2

Dan zijn er nog de stellingen van Swisspartners dat Vastned haar buiten de onderhandelingen met de belastingdienst heeft gehouden en dat de vaststellingsovereenkomst buiten haar om en dus zonder haar instemming is gesloten (mvg onder 3.16) Zij heeft vervolgens deze stellingen doen uitmonden in een grief tegen de rov. 4.12 en 4.13 van het bestreden vonnis (mvg onder 11 e.v.). Swisspartner betoogt in de toelichting op de grief dat Vastned haar geen inzage heeft verschaft in de aangifte(s vennootschapsbelasting, zo begrijpt het hof) en haar niet heeft geïnformeerd over het verloop van de onderhandelingen met de belastingdienst, met als gevolg dat zij niet kan beoordelen of Vastned in dat proces wel een optimaal resultaat heeft bereikt. Nu zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om die informatie boven tafel te krijgen, is de bewijslast dat in de onderhandelingen met de belastingdienst een optimaal resultaat is bereikt op Vastned komen te rusten, althans geldt voor haar (Vastned) dienaangaande een verzwaarde stelplicht, aldus steeds Swisspartners in het kader van haar beroep (zo begrijpt het hof) op eigen schuld van Vastned en/of schending van haar schadebeperkingsplicht.

3.21

Dit betoog is in het licht van de feiten onnavolgbaar. De rechtbank heeft onbestreden in hoger beroep vastgesteld dat partijen gezamenlijk aan Loyens Loeff de opdracht hebben gegeven om de onderhandelingen met de belastingdienst te voeren (rov. 4.12). Vastned was daarom niet verplicht om Swisspartners (immers zelf ook opdrachtgever van Loyens Loeff) over de onderhandelingen van Loyens Loeff met de belastingdienst te informeren. Vastned heeft bovendien het met de onderhandelingen bereikte compromis aan Swisspartners ter goedkeuring voorgelegd. Deze heeft daarop gereageerd bij brief van haar advocaat mr. Linnartz van 10 mei 2007, kort samengevat inhoudende dat zij (Vastned) dat voorstel maar moest accepteren als zij (Vastned) dat redelijk achtte. Dit alles wijst erop dat Swisspartners geacht kan worden met het voorstel van de belastingdienst te hebben ingestemd, althans dat Vastned daar redelijkerwijs vanuit mocht gaan toen zij (Vastned) daarna (op 15 mei 2007) dat voorstel accepteerde en vervolgens (in oktober 2007) de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst sloot.

3.22

Hetzelfde geldt voor het betoog van Swisspartners dat Vastned het vertrouwen zou hebben gewekt dat het bedrag van het met de belastingdienst bereikte compromis tussen de betrokken partijen (Vastned, Swisspartners, Akron en Wefora) zou worden verdeeld (mvg onder 3.17). Gesteld noch is gebleken dat Vastned er een verwijt van kan worden gemaakt dat het niet tot een afspraak over een verdeling is gekomen. Bovendien was Swisspartners - zo is niet in geschil - al gedagvaard in deze zaak toen het compromis met de belastingdienst werd bereikt en tussen partijen is gesproken over een verdeling. Het moet voor Swisspartners zonneklaar zijn geweest dat Vastned zonder overeenstemming over een verdeling de onderhavige procedure tegen haar zou doorzetten, althans de stellingen van Swisspartners houden niets in waaruit kan volgen dat Vastned dienaangaande haar rechten heeft verwerkt.

3.23

De grieven bevatten verder nog de klacht dat Vastned ten onrechte niet eerst Wefora heeft gedagvaard met een vordering op de voet van art. 8 van de Koopovereenkomst. Ook deze klacht faalt. Om te beginnen valt zonder toelichting - die ontbreekt - niet in te zien op grond waarvan Vastned verplicht was om eerst Wefora te dagvaarden. Los daarvan strekte de door Wefora op de voet van art. 8 van de Koopovereenkomst afgegeven Patronatserklärung niet ook tot zekerheid en verhaal van de in geding zijnde vennootschapsbelasting. Daarenboven heeft Vastned - zo is niet in geschil - Wefora gedagvaard (en met succes) doch - zo is evenmin in geschil - tevergeefs omdat Wefora in staat van faillissement is komen te verkeren en de boedel geen verhaal bood. Voor zover Swisspartners nog heeft willen betogen dat Vastned zich onvoldoende heeft ingespannen om het toewijzend vonnis van 17 december 2008 ten laste van Wefora (tijdig) te executeren (haar pleitnota in hoger beroep onder 56) is zij met dat betoog in het licht van de twee conclusieregel te laat, daargelaten dat het betoog relevantie mist, nu immers Vastned jegens Swisspartners niet verplicht was om haar vordering eerst op Wefora te verhalen.

3.24

Swisspartners heeft ter betwisting van de gevorderde schade nog de stelling betrokken
“dat Vastned aanvankelijk een aanzienlijk liquiditeitsvoordeel heeft genoten, juist doordat zij in 1997 boekwinst heeft toegevoegd aan de herinvesteringsreserve”(mvg onder 10.4). Zonder toelichting - die ontbreekt - valt echter niet in te zien wat daarvan het belang is voor de toepassing van art. 2 lid 1 van de Koopovereenkomst, nu voor de vaststelling van de schade op de voet van dat beding de Overnamebalans als uitgangspunt geldt en het door Swisspartners bedoelde liquiditeitsvoordeel - wat daar ook van zij - kennelijk van daarna dateert, althans gesteld noch is gebleken dat het in de Overnamebalans opgenomen was of had behoren te zijn. Bij deze stand van zaken wordt aan het door Swisspartners op dit punt aangeboden bewijs door een deskundigenbericht niet toegekomen.

3.25

Swisspartners heeft vervolgens geklaagd over de omvang van de door de rechtbank toegewezen kosten van fiscale en juridische adviseurs. De daartoe aangevoerde argumenten gaan echter niet op. Ten eerste was Vastned - anders dan Swisspartners heeft betoogd (mvg onder 12.3) - niet verplicht om Swisspartners de relevante informatie over het due diligenceonderzoek en de correspondentie met de Belastingdienst te verschaffen. Swisspartners was immers zelf (mede-)opdrachtgever van Arthur Andersen die het due diligenceonderzoek heeft uitgevoerd en van Loyens Loeff die de onderhandelingen met de belastingdienst heeft gevoerd. Ten tweede was Vastned - anders dan Swisspartners heeft betoogd (mvg onder 12.5) - niet verplicht om zich door
litigation boutiqueste laten bijstaan en/of om in overleg met Swisspartners offertes aan te vragen bij verschillende adviseurs. De toewijsbaarheid van dit deel van de vordering wordt begrensd door wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er zijn geen aanwijzingen dat die grens hier is overschreden.

3.26

Swisspartners heeft tot slot in haar pleitnota in hoger beroep (onder 50) geklaagd over de overweging van de rechtbank, inhoudende dat de te vergoeden waardevermindering van de aandelen in beginsel gelijk is aan het bedrag van de ingevolge de vaststellingsovereenkomst betaalde naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting en navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente (rov. 4.10 in het bestreden vonnis). Deze klacht geldt als een nieuwe grief die gelet op de twee conclusie regel te laat naar voren is gebracht en reeds daarom niet kan slagen. Overigens heeft Vastned haar schade genoegzaam beargumenteerd (mva onder 98). Daartegenover heeft Swisspartners - zoals zij heeft gedaan - niet kunnen volstaan met (i) stellen dat een en ander niet volgt uit de tekst van art. 2 lid 1 van de Koopovereenkomst en (ii) citeren uit een artikel van [X] in Bedrijfsovername 2005, p. 98.

3.27

Het hof komt tot de eindconclusie in het principaal appel dat het tevergeefs is ingesteld. Hetgeen verder nog in de grieven naar voren is gebracht, behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking. De bewijsaanbiedingen van Swisspartners worden - voor zover dat in het voorgaande niet al is gedaan - verworpen omdat geen stellingen zijn betrokken die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. Swisspartners zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

in voorwaardelijk incidenteel appel voorts

3.28

Met het falen van het principaal appel is de voorwaarde waaronder de incidentele grieven zijn ingesteld vervuld.

3.29

De eerste incidentele grief houdt een specificatie in van de bedragen aan heffingsrente over de naheffingsaanslagen, welke post in het bestreden vonnis onder 5.1 pro memorie is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 november 2007. Vastned beroept zich voor die specificatie op de brieven van de Inspecteur van 1 februari 2008 (productie 3 bij haar memorie) waaruit zij afleidt dat de heffingsrente is vastgesteld op € 54.267,-, € 95.081,- en € 55.336,-, van welke bedragen zij de betaling vordert - zoals dikgedrukt in het petitum van haar memorie onder 342 sub d, e en f - vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf 2 oktober 2001, althans 7 december 2001.

3.3

Swisspartners heeft tot verweer aangevoerd dat Vastned deze bedragen al in eerste aanleg had kunnen en moeten specificeren. Door dat na te laten heeft zij - zo zal zijn bedoeld - haar recht verwerkt om dat in hoger beroep alsnog te doen, zodat deze eiswijziging buiten beschouwing moet worden gelaten. Het verweer faalt omdat daarmee wordt miskend dat het hoger beroep mede strekt ter verbetering of herstel van wat in eerste aanleg fout is gegaan of abusievelijk is nagelaten. De betrokken eiswijziging is tijdig ingesteld - want bij memorie van eis in incidenteel appel - en ook overigens valt niet in te zien dat de eisen van een goede procesorde zich tegen de toelaatbaarheid van de eiswijziging verzetten. Swisspartners heeft verder tot verweer de uitleg van Vastned van de brieven van de Inspecteur van 1 februari 2008 bestreden. Ook dit verweer is ongegrond. Mede gelet op de door Vastned in haar pleitnota in hoger beroep onder 37 gegeven toelichting, laten die brieven geen andere uitleg toe dan dat de heffingsrente over de in geding zijnde naheffingsaanslagen op de door Vastned gevorderde bedragen is vastgesteld. Swisspartners heeft dat bij pleidooi in hoger beroep ook niet meer bestreden. De gevorderde bedragen zijn dus toewijsbaar, met dien verstande dat de ingangsdatum van de wettelijke rente over die bedragen bij de derde incidentele grief zal worden behandeld.

3.31

De tweede incidentele grief houdt om te beginnen een specificatie in van de bedragen aan invorderingsrente over de naheffingsaanslagen in de zaak die met de dagvaarding van 7 december 2001 is ingeleid (zaak I), welke post in het bestreden vonnis eveneens onder 5.1 pro memorie is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 november 2007. Vastned beroept zich voor die specificatie op een brief van [Y] van de Belastingdienst van 23 november 2007 (productie 9 bij haar memorie) waaruit zij afleidt dat de invorderingsrente is vastgesteld op € 114.422,-, € 250.597,- en € 145.846,-, van welke bedragen zij de betaling vordert - zoals dikgedrukt in het petitum van haar memorie onder 342 sub a t/m c is vermeld - telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2001, althans 7 december 2001.

3.32

Swisspartners heeft tegen deze bedragen geen adequaat verweer gevoerd. Zij heeft in dit verband enkel de stelling betrokken dat de rechtbank het goed heeft gedaan. Daarbij ziet zij echter over het hoofd dat het hoger beroep een nieuwe feitelijke instantie is, waarin het hof binnen het door de grieven ontsloten gebied - waaronder incidentele grieven houdende tijdig ingestelde eiswijziging zoals hier het geval - zelfstandig moet oordelen over de stellingen en weren van partijen. De gevorderde bedragen zijn dus toewijsbaar, met dien verstande dat de ingangsdatum van de wettelijke rente over die bedragen bij de derde incidentele grief zal worden behandeld.

3.33

De tweede incidentele grief strekt daarnaast tot betaling van de invorderingsrente over de naheffingsaanslagen in de zaak die met de dagvaarding van 31 januari 2003 is ingeleid (zaak II), die in eerste aanleg niet was gevorderd en waarover de rechtbank dus niet heeft beslist. Met een beroep op genoemde brief van de belastingdienst van 23 november 2007 stelt Vastned dat de invorderingsrente over de naheffingsaanslagen in deze zaak is vastgesteld op € 34.690,- en € 53.535,-, van welke bedragen zij de betaling vordert - zoals dikgedrukt in het petitum van haar memorie onder 342 sub g en h - telkens vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 27 december 2002, althans 31 januari 2003.

3.34

Swisspartners heeft tegen deze bedragen evenmin adequaat verweer gevoerd. Haar formele weren stranden op hetgeen te dienaanzien in rov. 3.30 en 3.32 is overwogen. Verder heeft zij in dit verband ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat deze vordering gebaseerd is op art. 2 lid 2 van de Koopovereenkomst; de vordering is onmiskenbaar - zoals Vastned heeft betoogd - gebaseerd op art. 2 lid 4 van de Koopovereenkomst. Op die grondslag zijn ook deze bedragen als overigens niet betwist toewijsbaar, met dien verstande dat de ingangsdatum van de wettelijke rente over die bedragen bij de derde incidentele grief zal worden behandeld.

3.35

De derde incidentele grief klaagt over de ingangsdata van de wettelijke rente in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 t/m 5.4 en 5.8 t/m 5.12. De grief neemt terecht tot uitgangspunt dat de door Vastned in hoofdsom gevorderde bedragen strekken tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW, zodat op de voet van art. 6:83 aanhef en sub b BW het verzuim van Swisspartners zonder ingebrekestelling is ingetreden zodra de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden, oftewel het moment waarop de schade geacht wordt te zijn geleden. Vanaf dat moment heeft Vastned dus recht op vergoeding van vertragingsschade.

3.36

Wat betreft de naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting wordt die schade geacht te bestaan in de ter zake opgelegde heffings- en navorderingsrente en te zijn gedekt door de veroordeling van Swisspartners tot betaling van de heffings- en invorderingsrente, althans over het tijdvak dat door de heffings- en invorderingsrente wordt bestreken. Vanaf dat tijdvak wordt de wettelijke rente over de aanslagen overdrachtsbelasting en de heffings- en invorderingsrente toewijsbaar geacht. Daarbij wordt uitgegaan van de brieven van de Inspecteur waarin de omvang van de verschuldigde heffings- en invorderingsrente is vastgesteld, zodat de wettelijke rente over de aanslagen overdrachtsbelasting en de heffings- en invorderingsrente zal worden toegewezen met ingang van 23 november 2007 respectievelijk 1 februari 2008, of zoveel eerder als door de rechtbank is toegewezen, omdat Vastned door haar grieven in het incidenteel appel niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin zij door het vonnis is gebracht. Per saldo komt dat erop neer dat telkens de door de rechtbank toegewezen ingangsdatum van 14 november 2007 zal worden toegewezen, uitgezonderd de invorderingsrente die met de incidentele tweede grief eerst in hoger beroep is gevorderd. De wettelijke rente over die invorderingsrente en desbetreffende aanslagen zal vanaf de brief van de Inspecteur van 23 november 2007 worden toegewezen. Over de bedragen aan heffingsrente die in eerste aanleg al wel waren gespecificeerd en toegewezen (€ 26.018 en € 40.151) is in het bestreden vonnis de wettelijke rente toegewezen vanaf 23 mei 2012. Nu het in zoverre aan een voldoende toelichting op de grief ontbreekt, zal die beslissing in stand worden gelaten.

3.37

Wat betreft de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting wordt de vertragingsschade geacht te zijn geleden op het moment van de vervaldata van de desbetreffende aanslagen. Daarbij gaat het volgens de onbetwiste stelling van Vastned in beide gevallen om 9 september 2003. Het beroep van Swisspartners op het latere tijdstip van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst (18/19 oktober 2007) kan haar niet baten. Gesteld noch is gebleken dat in de vaststellingsovereenkomst nadere afspraken zijn gemaakt over de vervaldata van de aanslagen. De in rov. 2.12 weergegeven inhoud van de vaststellingsovereenkomst wijst erop dat alleen afspraken zijn gemaakt over de omvang van de aanslagen, in dier voege dat sommige aanslagen zijn verminderd en andere aanslagen op nihil zijn gesteld. Daarmee is weliswaar de omvang van de schadevordering van Vastned eerst op het latere tijdstip van de vaststellingsovereenkomst komen vast te staan, maar dat doet - zoals Vastned met een beroep op ECLI:NL:HR:2015:1198 met juistheid heeft opgemerkt - aan het eerdere tijdstip van de opeisbaarheid, oftewel het tijdstip waarop de schade geacht wordt te zijn geleden, niet af. De wettelijke rente over de navorderingsaanslagen zal dus vanaf 9 september 2003 worden toegewezen.

3.38

Wat betreft de facturen ter zake adviseurskosten wordt de vertragingsschade eveneens geacht te zijn geleden vanaf de vervaldata van de onderscheiden facturen, met ingang van wanneer de wettelijke rente dus telkens zal worden toegewezen. Hetgeen partijen in het kader van deze grief verder nog over en weer hebben betoogd, kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

3.39

De vierde en laatste incidentele grief strekt tot veroordeling van Swisspartners tot betaling van de advocaatkosten van Vastned vanaf 23 mei 2012 tot en met 30 mei 2016 per saldo € 191.579,38 en vanaf 31 mei 2016 tot en met het pleidooi in hoger beroep per saldo € 34.236,15, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, telkens vanaf de onderscheiden vervaldata van de facturen van haar advocaat. Vastned heeft de facturen in kwestie met de bijbehorende urenspecificaties als productie 8 bij haar memorie en als productie 14 bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht.

3.4

Voor zover Swisspartners ook hier een beroep op rechtsverwerking heeft willen doen, strandt het op hetgeen hiervoor in rov. 3.30 en 3.32 is overwogen. Verder strandt haar tot verweer betrokken stelling dat alleen redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen op hetgeen in rov. 3.25 is overwogen. Tot slot faalt haar verweer dat de gevorderde kosten buitensporig zijn omdat het in het licht van de door Vastned overgelegde facturen met bijbehorende urenspecificaties niet adequaat is toegelicht. Ook deze eisvermeerdering in hoger beroep is dus toewijsbaar tot genoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen telkens vanaf de onderscheiden vervaldata van de facturen. Nu Vastned aldus haar werkelijke advocaatkosten vergoed krijgt, is - zoals Vastned terecht heeft opgemerkt (haar memorie onder 341) - Swisspartners in het bestreden vonnis onder 5.5 en 5.13 ten onrechte in de geliquideerde advocaatkosten veroordeeld.

3.41

Het hof concludeert dat de incidentele grieven van Vastned (grotendeels) succes hebben en dat dus haar eisvermeerderingen (goeddeels) toewijsbaar zijn. Vastned heeft haar eisvermeerderingen dikgedrukt verwerkt in het gewijzigde petitum in haar memorie onder 342 en haar akte houdende vermeerdering van eis van 16 september 2016 onder 14. Nu het principaal ongegrond is bevonden en de eisvermeerderingen in het incidentele appel goeddeels toewijsbaar zijn, is de vordering van Vastned toewijsbaar overeenkomstig het petitum in haar akte van 16 september 2016, met inachtneming van de bij pleidooi in hoger beroep als productie 14 overgelegde factuur van haar advocaat en met inachtneming van hetgeen hiervoor aangaande de ingangsdata van de wettelijke rente over de belastingaanslagen en heffings- en invorderingsrente is beslist.

3.42

Omwille van de leesbaarheid zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het hof de toewijzing van de vordering van Vastned opnieuw formuleren als hierna in het dictum van dit arrest vermeld. Swisspartners zal - als overwogen - worden veroordeeld in de kosten van het principale en incidentele appel, uitgezonderd de geliquideerde advocaatkosten omdat Vastned die kosten immers al volledige vergoed krijgt op de voet van art. 2 lid 2 van de Koopovereenkomst. Alleen de vordering tot vergoeding van de kosten van het conservatoir beslag zal worden afgewezen omdat bij gebreke van de beslagstukken (die niet zijn overgelegd) niet kan worden vastgesteld dat het beslag rechtmatig is gelegd en wat de kosten van het beslag zijn geweest.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Swisspartners tot betaling aan Vastned:

naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 2.290.701

a. a) het bedrag van EUR 455.000 (zegge: vierhonderdvijfenvijftigduizend euro) aan overdrachtsbelasting en het bedrag van EUR 114.422 (zegge: eenhonderd veertienduizend vierhonderdtweeëntwintig euro) aan invorderingsrente, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 2.290.702

b) het bedrag van EUR 797.200 (zegge: zevenhonderdzevenennegentigduizend en tweehonderd euro) aan overdrachtsbelasting, het bedrag van EUR 199.300 (zegge: eenhonderd negenennegentigduizend en driehonderd euro) aan boete en het bedrag van EUR 250.597 (zegge: tweehonderdvijftigduizend vijfhonderdzevenennegentig euro) aan invorderingsrente, deze drie bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 2.290.703

c) het bedrag van EUR 463.966 (zegge: vierhonderddrieënzestigduizend negenhonderdzesenzestig euro) aan overdrachtsbelasting, het bedrag van EUR 115.991 (zegge: eenhonderd vijftienduizend negenhonderdéénennegentig euro) aan boete en het bedrag van EUR 145.846 (zegge: eenhonderdvijfenveertigduizendachthonderdzesenveertig euro) aan invorderingsrente, deze drie bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 2.290.710

d) het bedrag van EUR 54.267 (zegge: vierenvijftigduizend tweehonderdzevenenzestig euro) aan heffingsrente, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 2.290.711

e) het bedrag van EUR 95.081 (zegge: vijfennegentigduizendenéénentachtig euro) aan heffingsrente, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting 2.290.712

f) het bedrag van EUR 55.336 (zegge: vijfenvijftigduizend driehonderdzesendertig euro) aan heffingsrente, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 14 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslag overdrachtsbelasting 2.290.723

g) het bedrag van EUR 149.747 (zegge: honderdnegenenveertigduizend en zevenhonderdzevenenveertig euro) aan overdrachtsbelasting, het bedrag van EUR 26.018 (zegge: zesentwintigduizend en achttien euro) aan heffingsrente en het bedrag van EUR 34.690 (zegge: vierendertigduizend zeshonderdnegentig euro) aan invorderingsrente, het eerste en derde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 23 november 2007 en het tweede bedrag met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2012, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;

naheffingsaanslag overdrachtsbelasting 2.290.725

h) het bedrag van EUR 231.087 (zegge: tweehonderd eenendertigduizend en zevenentachtig euro) aan overdrachtsbelasting, het bedrag van EUR 40.151 (zegge: veertigduizend en honderdeenenvijftig euro) aan heffingsrente en het bedrag van EUR 53.535 (zegge: drieënvijftigduizend vijfhonderdvijfendertig euro) aan invorderingsrente, het eerste bedrag en derde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 23 november 2007 en het tweede bedrag van 23 mei 2012, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;

navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 8022.63.550.V.77.0112 (Leidsevaart Property)

i. i) het bedrag van EUR 201.352 (zegge: tweehonderd eenduizend driehonderdtweeënvijftig euro) aan vennootschapsbelasting, het bedrag van EUR 100.676 (honderdduizend zeshonderdzesenzeventig euro) aan boete, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 9 september 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 0072.55.445.V.77.0112 (Lace Trading)

j) het bedrag van EUR 265.314 (zegge: tweehonderd vijfenzestigduizend driehonderdveertien euro) aan vennootschapsbelasting, het bedrag van EUR 132.657 (zegge: eenhonderd tweeëndertigduizend zeshonderdzevenenvijftig euro) aan boete, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 9 september 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur Deloitte

k) het bedrag van EUR 94.419,73 (zegge: vierennegentigduizend vierhonderd negentien euro en drieënzeventig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur NautaDutilh

l) het bedrag van EUR 40.057,54 (zegge: veertigduizend en zevenenvijftig euro en vierenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten VastNed

m) het bedrag van EUR 6.035,28 (zegge: zesduizend en vijfendertig euro en achtentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag der dagvaarding van 7 december 2001, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur Deloitte

o) het bedrag van EUR 45.500 (zegge: vijfenveertigduizend en vijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

p) het bedrag van EUR 53.250 (zegge: drieënvijftigduizend en tweehonderdvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

q) het bedrag van EUR 96.314 (zegge: zesennegentigduizend en driehonderden-veertien euro), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

r) het bedrag van EUR 10.272,50 (zegge: tienduizend en tweehonderden-tweeënzeventig euro en vijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur Loyens & Loeff

s) het bedrag van EUR 26.048,20 (zegge: zesentwintigduizend en achtenveertig euro en twintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur NautaDutilh

t) het bedrag van EUR 17.031,90 (zegge: zeventienduizend en eenendertig euro en negentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

u) het bedrag van EUR 49.237,89 (zegge: negenenveertigduizend en tweehonderdzevenendertig euro en negenentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

v) het bedrag van EUR 8.457,37 (zegge: achtduizend en vierhonderdzevenenvijftig euro en zevenendertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de facturen, tot aan de dag der gehele voldoening;

w) het bedrag van EUR 129.849,85 (zegge: honderdnegenentwintigduizend en achthonderdnegenenveertig euro en vijfentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur Linklaters

x) het bedrag van EUR 94.205,70 (zegge: vierennegentigduizend en tweehonderdvijf euro en zeventig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

kosten adviseur Linklaters

y) het bedrag van EUR 7.385,55 (zegge: zevenduizend driehonderdvijfentachtig euro en vijfenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

z) het bedrag van EUR 2.685,51 (zegge: tweeduizend zeshonderdvijfentachtig euro en éénenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

aa) het bedrag van EUR 1.953,05 (zegge: éénduizend negenhonderddrieënvijftig euro en vijf eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

bb) het bedrag van EUR 6.168,25 (zegge: zesduizend éénhonderdzesentachtig euro en vijfentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

cc) het bedrag van EUR 43.466,59 (zegge: drieënveertigduizend vierhonderdzesenzestig euro en negenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

dd) het bedrag van EUR 9.232,52 (zegge: negenduizend tweehonderdtweeëndertig euro en tweeënvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

ee) het bedrag van EUR 120.688,41 (zegge: éénhonderdtwintigduizend zeshonderdachtentachtig euro en éénenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

ff) het bedrag van EUR € 34.236,15 (zegge: vierendertigduizendtweehonderdzesendertig euro en vijftien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de vervaldatum van de factuur, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Swisspartners in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Swisspartners in zaak I begroot op € 3.632,06 aan vastrecht en € 75,89 aan kosten dagvaarding en in zaak II begroot op € 3.863,- aan vastrecht en € 81,16 aan kosten dagvaarding en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vastned begroot op € 5.160,- aan verschotten;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.