ECLI:NL:GHAMS:2017:2939

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.000.072/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 360180/HA ZA 07-57

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2017

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

LONDON VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en London genoemd.

1.Verder verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft op 26 april 2016 een (zesde) tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.

Ter uitvoering van het laatste tussenarrest heeft het hof een brief van de door het hof benoemde deskundige J.A.J. Wouters (hierna: de deskundige) ontvangen van 7 juni 2016. In die brief wordt een deel uit de brief van 22 mei 2016 van de door de deskundige geraadpleegde verzekeringsarts S. Knepper (hierna: Knepper) - welke brief eveneens ter uitvoering van genoemd tussenarrest was opgemaakt - geciteerd. In het kader van de indiening van diens declaratie heeft het hof de brief van Knepper overigens ook zelf ontvangen.

Vervolgens heeft, op 9 januari 2017, een verhoor van de deskundige plaatsgevonden als bedoeld in 194 lid 1 Rv. Voorafgaand aan dat verhoor had het hof nog een brief ontvangen van mr. Van Hout van 23 december 2016, met als bijlage een brief van 17 december 2016 van Knepper. Tijdens voormelde zitting is beslist dat de bewuste stukken worden geacht tot het geding te behoren. Van bedoelde zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat eveneens tot de gedingstukken behoort.

Vervolgens hebben beide partijen gelijktijdig nog een akte genomen.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Bij het tussenarrest van 5 juni 2012 heeft het hof de deskundige de volgende vragen gesteld:

“1. Betekenen de functiebeperkingen zoals deze zijn omschreven in de medische rapportages waaronder in het bijzonder het expertiserapport van prof. dr. Ph. Scheltens, neuroloog, d.d. 14 maart 2001 dat [appellant] arbeidsdeskundig gezien beperkingen ondervindt bij het verrichten van loonvormende arbeid, zo mogelijk per periode aangegeven vanaf de dag van het ongeval tot heden en tot aan het 65e levensjaar?

2. Is [appellant] als gevolg van de eventuele beperkingen bij het verrichten van loonvormende arbeid geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt te achten als gevolg van het ongeval van 22 januari 1998?

3. Valt in redelijkheid aan te nemen dat de arbeidsongeschiktheid in de toekomst zou afnemen, zo mogelijk per periode aangegeven tot het 65e levensjaar?

4. Geven de standpunten van partijen, de medische informatie en/of uw bevindingen in het algemeen nog aanleiding tot opmerkingen die van belang kunnen zijn voor het nemen van de beslissingen in deze zaak?”

2.2.

De deskundige heeft deze vragen in het deskundigenbericht van 12 juni 2015 als volgt beantwoord:

Vraag 1:

“De beperkingen leiden niet tot een onvermogen om het oorspronkelijke beroep uit te oefenen.”

Vraag 2:

“ [appellant] is voor het oorspronkelijke werk arbeidsgeschikt te achten maar dat voor 40 uur per week in een vast werkpatroon, dus geen wisselende diensten. De voorheen meer gemaakte uren moeten worden gezien als verlies: dus achterstelling ten opzichte van de gezonde situatie en dus schade.”

Vraag 3:

“Zie antwoord op de vragen 1 en 2. Vanwege de geschiktheid voor het eigen vak / werk komt dit niet meer aan de orde.”

Vraag 4:

“er blijft een groot verschil in de presentatie van betrokkene ten opzichte van de belastbaarheidsgegevens die ik vanuit mijn discipline niet kan verklaren c.q. kan / mag beoordelen.”

2.3

In de brief van de deskundige van 7 juni 2016 valt te lezen dat het tussenarrest van 26 april 2016 noch de brief van Knepper van 22 mei 2016 hem (de deskundige) aanleiding geeft tot aanpassing van zijn eerder uitgebrachte rapport. Tijdens het verhoor als onder 1 omschreven is aan de deskundige in dit verband een aantal vragen voorgelegd die, evenals de antwoorden daarop, zijn vastgelegd in het proces-verbaal genoemd onder 1.

2.4

Over de door Knepper genoemde beperking dat [appellant] niet onder tijdsdruk kan werken merkt de deskundige in zijn rapport (p. 13) het volgende op:

“Tijdsdruk, de druk om binnen een bepaalde tijd een taak te volbrengen, is aanwezig als op een kort traject kaartcontroles moeten worden uitgevoerd. Daarom ook is het beter dat betrokkene het werk op de internationale trein blijft doen waardoor er langere stukken moeten worden afgelegd en er een grotere spreiding is van de tijd waarin deze deeltaak kan worden verricht. Daar rijden ook 2 hoofdconducteurs mee. Hij staat er dus niet alleen voor.”

Met betrekking tot de door Knepper aangeduide beperking bij [appellant] met betrekking tot het aannemen van statische houdingen en het vereiste dat [appellant] ruime mogelijkheden heeft zich desgewenst even te kunnen vertreden, schrijft de deskundige in zijn rapport (p. 14) het volgende:

“Is mogelijk, er zijn tijdens de treinritten regelmogelijkheden. Bij de ritten naar het buitenland is er telkens een stop van 1 ½ uur in Emmerich waarin betrokkene zich kan vertreden en ook nog kan recupereren. Daarenboven wordt er dan met 2 conducteurs gereden.”

Reagerend op de door Knepper aangegeven beperking dat [appellant] niet in wisseldienst kan werken, valt in het deskundigenrapport (p. 14) het volgende te lezen:

“Dit vereist dat hij goede afspraken met de NS moet maken. Hij had een duidelijke voorkeur voor avonddiensten of diensten in het weekend. Op grond van de Arbowet mag hij de werkgever benaderen en vragen het werk aan zijn mogelijkheden aan te passen. Als hij een vaste dienst heeft valt de beperking voor werken in wisseldiensten weg. Betrokkene zal met de werkgever moeten afspreken dat hij zich moet houden aan 40 uur per week hetgeen door vernoemde Arbowet eveneens mogelijk is.”

Het hof maakt uit deze oordelen van de deskundige op dat hij - in weerwil van zijn ongeclausuleerde antwoord op de eerste aan hem voorgelegde vraag - [appellant] , gelet op de bewuste beperkingen, slechts in staat acht tot uitoefening van zijn oude werk (hoofdconducteur bij de NS) als hij vaste diensten kan “draaien” en op internationale treinen wordt ingezet. Met betrekking tot de inzet op internationale treinen geldt weliswaar dat de deskundige in het eerste citaat de bewoording “het is beter” gebruikt, maar nu hij in de daaraan voorafgaande volzin schrijft dat tijdsdruk aanwezig is als over een kort traject kaartcontroles moeten worden uitgevoerd, valt dit moeilijk anders te lezen dan dat de inzet op nationale treinen te bezwaarlijk voor [appellant] is. Dit is ook in lijn met het tweede citaat, dat impliceert dat aan de beperking met betrekking tot het aannemen van statische houdingen tegemoet wordt gekomen bij het rijden op internationale treinen.

2.5

Het hof acht de voorwaarden die de deskundige ter zake schetst - kort gezegd: de ARBO-wet biedt de mogelijkheid dat een en ander (inzet op internationale treinen en vaste diensten) met de NS zou zijn overeengekomen of van deze zou zijn afgedwongen - niet reëel (“zou zijn overeengekomen”: de deskundige spreekt in dit verband weliswaar over “
afspraken met de NS moet maken”, maar ziet daarmee over het hoofd dat een en ander dan destijds had moeten plaatsvinden). Dit zou mogelijk anders zijn als gezegd zou kunnen worden (i) dat van [appellant] destijds gevraagd had kunnen worden dat hij ervan uit diende te gaan dat hij geschikt was zijn werkzaamheden te verrichten, als hij maar enkel zou worden ingezet op internationale treinen en slechts vaste diensten zou hoeven draaien en (ii) te verwachten viel dat de NS bereid zou zijn geweest hem op die voet zijn werkzaamheden te laten hervatten. In de omstandigheden van dit geval is er echter geen begin van aannemelijkheid dat aan genoemde voorwaarden is voldaan. Het hof volstaat hier met verwijzing naar de paragrafen 3.1 en 4.1 uit het rapport van Knepper van 20 april 2013 (in 3.1 wordt uitgebreid beschreven welke klachten [appellant] destijds had en welke behandeling hij daarvoor onderging, met als beschreven gevolg dat pogingen tot re-integratie strandden; onder 4.1 worden onder meer bevindingen van de verzekeringsarts in januari 1999, de arbeidsdeskundige in november 2000 en de behandelend fysiotherapeut tot mei 2001 beschreven). Hieraan zij nog toegevoegd dat in het rapport van Knepper aanwijzingen te vinden zijn die erop wijzen dat [appellant] destijds wel degelijk weer aan de slag wilde. Zo valt daarin te lezen dat [appellant] in oktober 1998 zijn activiteiten wilde uitbreiden (p. 10) en dat zijn klachten (behoudens de mobiliteit, die wel toenam) ondanks veel inzet tijdens fysiotherapeutische behandelingen - die plaatsvonden van maart 1998 tot maart 1999 en van november 1999 tot mei 2001 - bleven bestaan (p. 12).

2.6

Het hof stelt vast dat de deskundige tijdens het verhoor op 9 januari 2017 geen opmerkingen heeft gemaakt die zijn onder 2.4 geciteerde oordelen wijzigen, aanpassen of nuanceren. Evenmin ziet het hof aanleiding die oordelen, zoals door het hof begrepen, ter discussie te stellen of niet over te nemen.

2.7

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat op basis van het deskundigenrapport geoordeeld moet worden dat [appellant] , gelet op de door Knepper aangeduide beperkingen, destijds noch nadien in staat was ( [appellant] is inmiddels 69 jaar) zijn functie van hoofdconducteur uit te oefenen. Het hof stelt vast dat dit ook het oordeel van Knepper is: volgens hem was [appellant] met de door hem (Knepper) vastgestelde beperkingen waarschijnlijk in staat tot het verrichten van rustig bureauwerk in kantooruren (p. 16 van zijn rapport).

2.8

Met betrekking tot de vervolgens voorliggende vraag of [appellant] in staat moest worden geacht destijds of nadien ander passend werk te verrichten, overweegt het hof als volgt.

2.9

[appellant] is destijds door de desbetreffende instanties volledig arbeidsongeschikt bevonden: hij heeft tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd een WAO-uitkering ontvangen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Hij meende ook zelf niet meer te kunnen werken. Op zijn verzoek is de rechtbank in november 2000 verzocht een voorlopig deskundige te benoemen. Deze (de neuroloog Scheltens) heeft vervolgens in zijn deskundigenbericht van 14 maart 2001 geoordeeld dat de door [appellant] ondervonden klachten (concentratiezwakte, vergeetachtigheid, continue pijn in nek en hoofd, pijn in de schouders, af en toe een migraine aanval, vermoeidheid en abnormale vermoeibaarheid en slecht slapen) als ongevalsgevolg hebben te gelden. Dat [appellant] gezien het rapport van Scheltens had moeten menen dat hij geschikt was voor andere passende werkzaamheden (voor welke urental dan ook) en daarnaar - ondanks het feit dat hij ingevolge de WAO volledig arbeidsongeschikt werd geacht - op zoek had moeten gaan, valt niet in te zien. De brief van mr. Endedijk van 7 februari 2002 - waarin deze schrijft dat het zijns inziens “
bepaald nog niet voor de hand ligt” dat [appellant] in arbeidscapaciteit beperkt is geraakt – maakt dat niet anders. Op 22 augustus 2005 heeft vervolgens de arbeidsdeskundige Kuiper een conceptrapport uitgebracht, waarin deze weliswaar tot het oordeel komt dat [appellant] voor zijn oude functie niet arbeidsongeschikt is, maar dit rapport behoefde [appellant] , gezien reeds het oordeel van het hof daarover in het tussenarrest van 1 september 2009, niet tot het inzicht te brengen dat hij - nog steeds: ondanks het feit dat hij ingevolge de WAO nog immer volledig arbeidsongeschikt werd geacht - naar werk had moeten gaan uitzien ( [appellant] was intussen door de NS ontslagen). Ook op grond van de rapportages van de door hemzelf ingeschakelde arbeidsdeskundige Dobbelaar (en diens medisch adviseur Rijntjens) en de neuropsycholoog Matser behoefde [appellant] niet te begrijpen dat hij nog (enige) loonvormende arbeid zou kunnen verrichten. Het moment dat [appellant] mogelijk heeft kunnen begrijpen dat het niet uitgesloten was dat hij - ondanks het feit dat hij nog steeds een WAO-uitkering ontving op basis van algehele arbeidsongeschiktheid - enige loonvormende arbeid zou kunnen verrichten kwam in feite pas toen Kneppert in zijn rapport van 20 april 2013 stelde dat hij ( [appellant] ) “
waarschijnlijk” in staat was tot rustig bureauwerk in kantooruren. Inmiddels was [appellant] bijna 65 jaar (dat zou hij op 28 mei 2013 worden). Toen Wouters in zijn brief van 7 juni 2016, voor het eerst, zijns inziens passende andere beroepen noemde (verkoper schoenen, medewerker tankstation, beheerder parkeergarage, medewerker postkamer of portier van een bedrijventerrein), was [appellant] inmiddels 68 jaar.

2.1

Op grond van het vorenstaande acht het hof de hiervoor onder 2.8 gestelde vraag een louter theoretische: er is, voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte - geen moment geweest dat van [appellant] redelijkerwijs verwacht kon worden dat hij naar ander passend werk ging zoeken. Daarenboven is het de vraag of het reëel is te verwachten dat hij dat werk - gelet op zijn leeftijd en opleidingsniveau (zie daarvoor het deskundigenrapport, p. 6) - dan ook daadwerkelijk had gevonden.

2.11

Dit alles betekent dat ervan uitgegaan dient te worden dat [appellant] zich na het hem in januari 1998 overkomen ongeval redelijkerwijs geen inkomsten uit arbeid meer heeft kunnen verschaffen en dat hij derhalve inkomensschade heeft geleden als gevolg van dat ongeval, voor welke schade London de aansprakelijkheid heeft erkend. Resteert in dat verband de vraag of het reëel is ervan uit te gaan dat [appellant] , zoals hij wenst, zonder ongeval nog carrière bij de NS zou hebben gemaakt, alsook de vraag wanneer zijn werk bij de NS zonder ongeval een einde zou hebben genomen. [appellant] berekent eerstbedoelde schade op € 135.689,- (exclusief rente) en het verlies van carrièrekansen op € 20.000,- (exclusief rente). Daarnaast is in principaal beroep nog de vraag aan de orde of het smartengeld op € 5.000,- gesteld dient te worden (zoals de rechtbank deed en London accepteert) of op € 7.000,- hetzij een ander bedrag hoger dan € 5.000,- (zoals [appellant] voorstaat). In incidenteel beroep ligt voorts nog de kwestie voor of de buitengerechtelijke kosten (van € 23.176,27), de kosten ter berekening van verlies van verdienvermogen (van € 2.195,55) en de kosten van een aantal door [appellant] geïnitieerde rapporten (van € 4.608,82) terecht door de rechtbank zijn toegewezen.

2.12

Nu de “hoofdknoop” in dit tussenarrest is doorgehakt, komt het het hof voor dat partijen de resterende geschilpunten (gezien ook de - voor London - niet al te hoge bedragen die ermee gemoeid zijn) in onderling overleg zouden moeten kunnen oplossen. Mocht dat toch niet lukken en partijen het hof eenstemmig laten weten dat zij het op prijs stellen als het hof ter zake nog een laatste poging doet, dan zal daartoe wederom een comparitie van partijen worden gelast. Mochten partijen er niet uitkomen en niet eenstemmig om een nadere comparitie vragen, dan zal het in deze aanleg nog nauwelijks aan bod gekomen debat over de schade schriftelijk worden voortgezet. Over de wijze waarop (en met name over de vraag in welke volgorde dit het beste kan geschieden) kunnen partijen zich dan bij akte uitlaten.

2.13

Voorshands zal de zaak (op een lagere termijn dan gebruikelijk) naar de rol worden verwezen voor uitlating of een schikking is bereikt en, zo niet, hoe partijen - gezien het overwogene onder 2.12 - het verdere vervolg van de zaak zien.

2.14

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2017 voor uitlating als onder 2.13 aangeduid;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.