Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.170.339/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/545943 / HA ZA 13-774
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2017
inzake
Dr. [X] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. J.R.R. Oevering te Amsterdam,
tegen
de maatschap naar Nederlands recht
MEIJBURG & Co (voorheen genaamd KPMG Meijburg & Co),
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] Beheer en Meijburg genoemd.
[X] Beheer is bij dagvaarding van 28 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2015 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Meijburg als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [X] Beheer als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 maart 2016 door hun bovengenoemde advocaten, doen bepleiten, mr. Oevering aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] Beheer heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog
i. i) zal verklaren voor recht dat Meijburg onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] Beheer, dan wel te verklaren voor recht dat Meijburg ten aanzien van de in productie 1 genoemde opdracht is tekortgeschoten in de nakoming jegens [X] Beheer;
ii) zal verklaren voor recht dat [X] Beheer de overeenkomst tussen [X] Beheer en Meijburg rechtsgeldig heeft ontbonden;
iii) zal verklaren voor recht dat Meijburg gehouden is om alle betalingen te restitueren die zij op grond van de overeenkomst heeft ontvangen;
iv) zal verklaren voor recht dat Meijburg gehouden is alle schade die uit het onrechtmatig handelen dan wel uit de tekortkoming in de nakoming voortvloeit te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van Meijburg in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
Meijburg heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] Beheer in de kosten van (begrijpt het hof) het geding in hoger beroep met nakosten en wettelijke handelsrente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
De heer [X] (hierna: [X] ) houdt sinds 2005 direct of indirect de aandelen in onder meer de vennootschappen [X] Beheer en Dr. [X] Handel B.V. (hierna: Handel B.V.). Daarnaast heeft [X] Beheer ondernemingen gedreven via de in Duitsland gevestigde eenmanszaken EVE Packs e.K. (hierna: EVE Packs) en Apotheke am Flughaven e.K (hierna: Apotheke am Flughaven). Deze bedrijven legden zich toe op de (online) verkoop van geneesmiddelen aan Duitse ingezetenen.
2.2.
[X] Beheer is in 2005 begonnen met de verkoop van geneesmiddelen via de website [P] De bestellingen waren afkomstig van Duitse klanten. [X] Beheer nam de geneesmiddelen af van Apotheke am Flughafen. Deze onderneming zorgde voor verpakking en verzond de geneesmiddelen namens [X] Beheer naar de Duitse afnemers. In januari 2007 heeft [X] Beheer deze activiteit overgedragen aan haar dochtervennootschap [P] B.V. EVE Packs kocht vanaf dat moment de geneesmiddelen in bij Duitse leveranciers en verkocht deze met een marge van 1% door aan [P] B.V. Deze vennootschap zorgde voor verpakking en verzending en facturering aan de Duitse eindgebruikers.
2.3.
Medio 2007 heeft [X] Beheer Meijburg ingeschakeld voor de afwikkeling van de aanslagregeling inkomstenbelasting over 2001 tot en met 2004 en de indiening van de aangiften inkomstenbelasting vanaf 2005.
Bij brief van 26 juli 2007 is deze opdracht als volgt bevestigd:
(…)
1. Werkafspraken
1.1
In kaart brengen fiscale risico’s / afwikkeling “oude” jaren
KPMG Meijburg & Co zal zorgdragen voor de afwikkeling van de aanslagregeling inkomstenbelasting voor de jaren 2001 tot en met 2004. Hiertoe zal eerst een overzicht worden gemaakt van de fiscale risico’s en discussiepunten voor de openstaande jaren. (…)
1.2
Aangiftewerkzaamheden
KMPG Meijburg zal in onderling overleg met uzelf en KPMG Accountants NV, zorgdragen voor de indiening van uw aangifte inkomstenbelasting vanaf het jaar 2005.
1.3
Toekomstige fiscale advisering
De advieswerkzaamheden van KPMG Meijburg & Co betreffen alle adviesdiensten op het vlak van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, omzetbelasting, transfer pricing, dividendbelasting, loonbelasting en alle andere fiscale adviesdiensten waar u van tijd tot tijd om kunt verzoeken. Hierbij zullen wij u, indien mogelijk, vooraf van een schatting voorzien van de te verwachten kosten. (…)
Een belangrijk onderwerp waar onze fiscale dienstverlening zich in eerste instantie op zal richten betreft de vaststelling en beoordeling van uw fiscale woonplaats.
1.4
Adviesdiensten buitenlandse KPMG kantoren
In verband met uw activiteiten in het buitenland zullen wij, in voorkomende gevallen, buitenlandse KPMG kantoren inschakelen voor internationale adviestrajecten. Indien deze situatie zich voordoet zullen wij dit op voorhand met u afstemmen en, indien mogelijk, budget afspraken maken met het desbetreffende KPMG kantoor. Wij zullen in dat geval zorgdragen voor coördinatie en controle op fiscale werkzaamheden van onze buitenlandse KPMG collega’s. Hierbij zij opgemerkt dat de werkzaamheden inhoudelijk onder de verantwoordelijkheid van het desbetreffende buitenlandse KPMG kantoor zullen worden verricht.
2.4.
In 2008 is [X] Beheer in Duitsland geconfronteerd met onderzoeken door de Duitse fiscus. Naar aanleiding hiervan heeft [X] Beheer KPMG A.G. en KPMG Rechtsanwaltgesellschaft mbH (hierna gezamenlijk: KPMG Duitsland) opdracht gegeven om in Duitsland de jaarrekeningen en aangiften te verzorgen. KPMG Duitsland heeft ten aanzien van deze opdrachten opdrachtbevestigingen aan [X] Beheer verzonden, die door [X] zijn ondertekend.
2.5.
Omstreeks december 2008 heeft [X] Beheer Meijburg verzocht om in Nederland naast zijn aangiften inkomstenbelasting tevens de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2007 en 2008 voor (de fiscale eenheid) [X] Beheer op te stellen en in te dienen. De aangiften vennootschapsbelasting over 2005 en 2006 zijn opgesteld en ingediend door [A] , de voormalige adviseur van [X] Beheer.
2.6.
Vanaf 2008 heeft KPMG Accountants N.V. (hierna: KPMG Accountants) de jaarrekeningen voor [X] Beheer opgesteld. De jaarrekening over 2007 is opgesteld door [A] .
2.7.
De Duitse fiscus heeft tijdens het door haar ingestelde onderzoek geconstateerd dat de activiteiten van Apotheke am Flughafen administratief werden verantwoord in Handel B.V. Dit is gecorrigeerd, wat heeft geleid tot verhoging van de commerciële en fiscale winst van Apotheke am Flughafen in Duitsland met € 1.511.716. Daarnaast heeft de Duitse belastingdienst geconstateerd dat in de periode 2005 tot en met januari 2007 geen facturen waren gestuurd voor de aan [X] Beheer geleverde geneesmiddelen. Ook de overige voor of namens [X] Beheer verrichte activiteiten had Apotheke am Flughafen niet aan [X] Beheer in rekening gebracht. Verder had ook EVE Packs verzuimd door haar verrichte diensten en/of leveringen door te berekenen aan [P] B.V. De Duitse fiscus heeft zich op het standpunt gesteld dat ook om die redenen correcties moesten plaatsvinden. Uiteindelijk heeft dit geleid tot een verhoging van de belastbare winst van de vaste inrichting van [X] Beheer in Duitsland ten bedrage van circa € 2.972.000,-.
2.8.
In januari 2010 heeft Meijburg een memo van KPMG Duitsland ontvangen dat de basis was voor de in Duitsland doorgevoerde correcties. Meijburg heeft vervolgens de door KPMG Duitsland doorgevoerde winstcorrectie van ruim € 1.511.000,- in Nederland als corresponderend verlies geboekt in de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting over 2008. De Nederlandse belastingdienst heeft dit geaccepteerd.
2.9.
Bij brief van 3 november 2011 heeft Meijburg de Belastingdienst verzocht om de in de aangifte vennootschapsbelasting van [X] Beheer over 2008 verantwoorde winst – conform de correctie in Duitsland – te verminderen met het bedrag van circa
€ 2.972.000.
2.10.
Meijburg heeft met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden facturen aan [X] Beheer verzonden. Door partijen is een document opgesteld dat op 14 november 2011 namens [X] Beheer is ondertekend waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen:
(…)
Overwegende dat
schuldeiser (hof: Meijburg ) in opdracht van schuldenaar (hof: [X] Beheer) werkzaamheden heeft verricht;
schuldenaar facturen van schuldeiser heeft ontvangen onder zich heeft gehouden en niet heeft betwist;
schuldenaar facturen van schuldeiser onbetaald laat;
schuldenaar met betrekking tot de onbetaald gebleven facturen een betalingsregeling met schuldeiser wenst te treffen;
(…)
Zijn overeengekomen dat
(…)
de volgende facturen van schuldeiser onbetaald zijn gebleven (…)
(…) in totaal een bedrag van € 211.602,19 (inclusief BTW (hoofdsom) onbetaald is gebleven welk bedrag door schuldeiser voor juist wordt aanvaard;
Handgeschreven:
50% december
resterende 50% voor 1 juli 2012
schuldenaar voornoemde facturen niet betwist en de verschuldigdheid aan schuldeiser daarvan erkent;
(…)
de restant hoofdsom te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing zal kunnen worden opgeëist door de schuldeiser:
a. Bij niet tijdige en volledige voldoening van de overeengekomen maandelijkse aflossing op de termijnen;
b. (…)
c. (…)
indien één van de hierboven onder a tot en met c omschreven situaties zich voordoet is de schuldenaar aan de schuldeiser naast de (restant) hoofdsom 15% incassokosten daarover verschuldigd. (…).
De eerste termijn van 50% van het bedrag van € 211.602,19 is voldaan, betaling van het daarna nog openstaande bedrag van € 105.801,10 is ondanks betalingsverzoeken uitgebleven.
In december 2011 heeft [X] Beheer de samenwerking met Meijburg verbroken.
2.13.
Per e-mail van 10 mei 2012 heeft [X] Meijburg meegedeeld dat hij de openstaande facturen niet zal voldoen en dat hij Meijburg aansprakelijk houdt voor door hem geleden fiscale schade. De toenmalige advocaat van [X] heeft dit bij brief van 28 november 2012 herhaald.
2.14.
Bij brief van 14 februari 2013 heeft Meijburg aansprakelijkheid voor fiscale schade afgewezen.
2.15.
Bij brief van 5 april 2013 heeft de advocaat van Meijburg naast betaling van de openstaande facturen ook aanspraak gemaakt op betaling van rente en incassokosten.
3.Beoordeling
3.1
In het onderhavige geding vordert Meijburg de betaling van het onder 2.11 bedoelde bedrag van € 105.801,10, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. In reconventie heeft [X] Beheer gevorderd zoals hierboven werd weergegeven. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van Meijburg toegewezen tot een bedrag van € 110.159,30 vermeerderd met wettelijke handelsrente en heeft zij de in reconventie ingestelde vorderingen van [X] Beheer afgewezen. [X] Beheer is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Beheer met acht grieven op.
3.2
Grief I bestrijdt de overweging van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Meijburg een coördinerende rol heeft vervuld bij het uitvoeren van de werkzaamheden door andere KPMG kantoren en dat zij niet is te vereenzelvigen met KPMG Duitsland. [X] Beheer stelt dat Meijburg direct verantwoordelijk was voor de juiste verwerking van de fiscaal relevante gegevens zowel in Nederland als Duitsland, althans had zij die verwerking op zijn minst moeten coördineren ter voorkoming van dubbele heffing.
Daartoe voert zij aan dat Meijburg eindverantwoordelijk was voor de aangiften voor het wereldinkomen van [X] , dat op voorspraak van Meijburg juist alle diensten met betrekking tot accountancy bij één en dezelfde organisatie zijn ondergebracht zodat de werkzaamheden beter gecoördineerd konden worden en dat expliciet in de opdrachtbevestiging van 2007 is vermeld dat Meijburg een coördinerende rol zou hebben. De contactpersoon voor [X] Beheer bij Meijburg , mevrouw [B] , moet worden aangemerkt als projectleider en zij verzorgde ook de contacten met de buitenlandse KPMG kantoren. [X] Beheer verwijst daartoe naar een e-mail van mevrouw [B] van 14 december 2007, waarin zij de overige KPMG-kantoren om een ‘
fee quote’vraagt in verband met hun advisering. Verder voert [X] Beheer aan dat de buitenlandse kantoren alle de naam KPMG dragen en die naam in hun e-mailadres voeren, websites hanteren met onderlinge verwijzingen en dat zij een gezamenlijke ‘
client acceptance policy’voeren. Dat [X] Beheer rechtstreeks opdracht heeft gegeven aan KPMG Duitsland diende er slechts toe dat dit kantoor zelfstandig kon declareren, aldus steeds [X] Beheer.
fee quote’vraagt in verband met hun advisering. Verder voert [X] Beheer aan dat de buitenlandse kantoren alle de naam KPMG dragen en die naam in hun e-mailadres voeren, websites hanteren met onderlinge verwijzingen en dat zij een gezamenlijke ‘
client acceptance policy’voeren. Dat [X] Beheer rechtstreeks opdracht heeft gegeven aan KPMG Duitsland diende er slechts toe dat dit kantoor zelfstandig kon declareren, aldus steeds [X] Beheer.
3.3
Meijburg betwist dat de aan haar verstrekte opdracht de door [X] Beheer beschreven coördinerende rol behelsde. De opdracht in 2007 had alleen betrekking op de inkomstenbelasting van [X] . Mogelijk zou Meijburg in de toekomst ook andere fiscale adviesdiensten gaan verzorgen als [X] Beheer daartoe opdracht zou geven. Het citaat uit de opdrachtbevestiging in 2007, waarnaar [X] Beheer verwijst, ziet dan ook op toekomstige fiscale advisering. Tot januari 2009 is Meijburg slechts betrokken geweest bij de Nederlandse inkomstenbelasting van [X] . Meijburg betwist dat zij opdracht heeft gekregen de risico’s van de organisatiestructuur in kaart te brengen. Ook betwist Meijburg dat op haar voorspraak alle activiteiten bij KPMG zouden zijn ondergebracht. In verband met problemen in Duitsland die zich manifesteerden in 2008 is door [X] Beheer - zonder tussenkomst van Meijburg - KPMG Duitsland ingeschakeld. Meijburg betwist dat zij in dit verband de buitenlandse KPMG kantoren aanstuurde, de werkzaamheden coördineerde en eindverantwoordelijk was; dat was ook niet overeengekomen. De e-mail van mevrouw [B] waarnaar [X] Beheer verwijst, ziet op de plannen tot herstructurering van de Duitse en Franse activiteiten, waarvan in een later stadium door [X] Beheer is afgezien.
3.4
De stelling van [X] Beheer over de reikwijdte van de opdracht aan Meijburg komt er kort gezegd op neer dat op Meijburg (reeds in 2007) de verplichting rustte om alle fiscale risico’s, samenhangend met de organisatiestructuur van de verschillende ondernemingen in binnen- en buitenland, in kaart te brengen. [X] Beheer meent dat de door haar gestelde verplichting volgt uit hetgeen in de opdrachtbevestiging (zie hierboven onder 2.3) is vermeld, maar daarin kan zij niet worden gevolgd. Het hof overweegt daartoe allereerst dat, anders dan [X] Beheer bepleit, blijkens de opdrachtbevestiging de opdracht in 2007 slechts zag op de inkomstenbelasting van [X] . Van andere (advies)diensten was op dat moment nog geen sprake en evenmin stond vast dat buitenlandse kantoren zouden worden ingeschakeld. Weliswaar wordt in 1.1. van de opdrachtbevestiging melding gemaakt van een risico-analyse over de jaren 2001 tot en met 2004, maar het hof verwerpt de stelling van [X] Beheer dat daaruit zonder meer volgt dat in dit kader op Meijburg de verplichting rustte om alle fiscale risico’s, samenhangend met de organisatiestructuur van de verschillende ondernemingen in binnen- en buitenland, in kaart te brengen. Deze door [X] Beheer geschetste analyse vergt immers een diepgravend onderzoek naar, onder meer, de goederenstroom en naar de plaats waar kosten worden gemaakt en inkomsten worden gegenereerd. Niet valt in te zien dat de onderzoeksplicht van Meijburg in het kader van de aangifte inkomstenbelasting van [X] zo ver gaat dat van Meijburg een dergelijk diepgravend onderzoek kon worden verlangd, temeer nu [X] Beheer op dat moment in Duitsland een accountant had die de jaarrekeningen opstelde. [X] Beheer heeft haar stellingen op dit punt , mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Meijburg , onvoldoende toegelicht.
3.5
Ook blijkt niet dat, nadat in december 2008 aan Meijburg is opgedragen tevens de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2007 en 2008 voor (de fiscale eenheid) [X] Beheer op te stellen en in te dienen, de door [X] Beheer gestelde coördinerende rol van Meijburg is overeengekomen. Voor zover [X] Beheer een dergelijke rol afleidt uit de hierboven onder 2.3 geciteerde bepaling 1.4 kan zij daarin niet worden gevolgd. Immers, die bepaling ziet blijkens de formulering op de situatie dat Meijburg , bij de uitvoering van aan haar opgedragen werkzaamheden, buitenlandse KPMG kantoren zou moeten inschakelen. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. Immers, het was [X] Beheer zelf die, zonder afstemming met Meijburg vooraf, KPMG Duitsland heeft ingeschakeld in verband met problemen met de fiscus die zich in 2008 manifesteerden. [X] Beheer heeft niet toegelicht dat zij bepaling 1.4 redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen dat zij ook bij deze stand van zaken Meijburg kon aanspreken op (haar verplichtingen uit) een coördinerende rol.
Evenmin blijkt die coördinerende rol van Meijburg uit de door [X] Beheer opgesomde feiten en omstandigheden. De stelling dat juist op voorspraak van Meijburg alle activiteiten zijn ondergebracht bij KMPG-kantoren en dat door mevrouw [B] het contact is gelegd met de buitenlandse kantoren, is door Meijburg betwist. [X] Beheer heeft haar stelling daarop niet nader geconcretiseerd of onderbouwd, terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden. Dit klemt temeer nu Meijburg onbetwist heeft gesteld dat weliswaar op enig moment sprake is geweest van de wens om de Duitse en Franse activiteiten te herstructureren, maar dat daarvan later is afgezien. Eveneens is onvoldoende betwist gesteld dat de e-mail van mevrouw [B] op die (nooit gerealiseerde) herstructurering zag. Dat mevrouw [B] , kennelijk los van deze beoogde herstructurering, de rol van (internationale) projectleider zou hebben gehad is in dat licht onvoldoende onderbouwd.
Ook bepaling 1.3 kan [X] Beheer in redelijkheid niet zo begrepen hebben dat los van enig daartoe strekkend concreet verzoek van haar kant op Meijburg meerbedoelde coördinerende rol zou rusten.
3.6
De door [X] Beheer aangevoerde omstandigheden dat de buitenlandse kantoren alle de naam KPMG dragen en die naam in hun e-mailadres voeren, websites hanteren met onderlinge verwijzingen en dat zij een gezamenlijke
‘client acceptance policy’ voeren, rechtvaardigen op zichzelf niet de conclusie dat de verschillende kantoren te vereenzelvigen zijn (voor zover [X] Beheer dat nog volhoudt).
‘client acceptance policy’ voeren, rechtvaardigen op zichzelf niet de conclusie dat de verschillende kantoren te vereenzelvigen zijn (voor zover [X] Beheer dat nog volhoudt).
3.7
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat noch uit de tekst van de opdrachtbevestiging noch uit andere gebleken dan wel door [X] Beheer gestelde en deugdelijk onderbouwde feiten en omstandigheden volgt dat partijen zijn overeengekomen dat Meijburg de door [X] Beheer geschetste inhoudelijk coördinerende rol zou spelen ten aanzien van alle werkzaamheden van buitenlandse KPMG-kantoren, danwel dat zij te vereenzelvigen zou zijn met die kantoren. Evenmin heeft [X] Beheer op dit punt een specifiek bewijsaanbod gedaan. Grief 1 faalt.
3.8
Grief 2 klaagt over de conclusie van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat er sprake is van een beroepsfout ten aanzien van de correctie van € 2.972.000,- (rechtsoverwegingen 4.5 e.v.). Daartoe voert [X] Beheer aan dat als gevolg van beslissingen van de Duitse fiscus haar winst in Duitsland voor de heffing van vennootschapsbelasting met ruim € 2.972.000,- is verhoogd, en dat om die reden verzocht is dit bedrag in Nederland als verlies te boeken. De Nederlandse fiscus heeft dit niet geaccepteerd, met als gevolg dat [X] Beheer voor dit bedrag dubbel is belast. [X] Beheer verwijt Meijburg dat zij haar rol als coördinator niet op zich heeft genomen maar lijdelijk heeft afgewacht. Zij heeft de correcties naar aanleiding van wijzigingen in Duitsland klakkeloos gevolgd en ten onrechte niet beoordeeld of het door de Duitse fiscus ingenomen standpunt wel correct was en of de Nederlandse fiscus zich hierin kon vinden, aldus [X] Beheer.
3.9
Deze grief deelt het lot van grief 1 nu deze in de kern is gebaseerd op de door [X] Beheer veronderstelde coördinerende rol en eindverantwoordelijkheid van Meijburg ten aanzien van de werkzaamheden van KPMG Duitsland. Als hiervoor reeds overwogen is een dergelijke rol niet overeengekomen. Op grond van de stellingen van [X] Beheer kan niet worden geconcludeerd dat Meijburg is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [X] Beheer.
Ook als grief 2 zo wordt opgevat dat zij een ruimer bereik heeft en ziet op de algemene verplichting van Meijburg om zo nodig contact te zoeken met de Nederlandse belastingdienst en om een Mutual Agreement Procedure te vragen, faalt deze. Meijburg heeft immers aangevoerd dat een Mutual Agreement Procedure, tot het voeren waarvan Meijburg volgens [X] Beheer verplicht zou zijn geweest, pas aanhangig kan worden gemaakt op het moment dat definitief vaststaat dat sprake is van dubbele belastingheffing en dat dat moment, wegens het ontbreken van een definitieve aanslag over 2008, nog niet is aangebroken. [X] Beheer heeft niet betwist dat dat laatste juist is, zodat deze klacht voorbarig is.
3.1
Met grief 3 klaagt [X] Beheer over de conclusie van de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat een beroepsfout is gemaakt ten aanzien van de correctie van € 1.500.000,- (rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14). [X] Beheer stelt hiertoe dat KPMG Duitsland heeft geadviseerd om de winst op de transacties bij EVE Packs in Duitsland te boeken en niet als winst in Nederland. Meijburg heeft deze conclusie ten onrechte overgenomen van KPMG Duitsland. Dit advies was onjuist en daarvoor is Meijburg aansprakelijk, aldus [X] Beheer.
3.11
Met verwijzing naar hetgeen ten aanzien van grief 1 is overwogen, kan Meijburg niet verantwoordelijk worden gehouden voor eventueel onjuiste adviezen van KPMG Duitsland. Nu voorts vaststaat dat Meijburg eerst in januari 2010 een memo van KPMG Duitsland heeft ontvangen, dat de basis was voor de correcties in Duitsland, en dat zij op grond daarvan is overgegaan tot de corresponderende correcties in Nederland, kan niet worden geconcludeerd dat het aan Meijburg is te wijten dat als gevolg daarvan fiscale en juridische complicaties zouden zijn opgetreden. Van een beroepsfout van Meijburg op dit punt is dan ook geen sprake. Grief 3 faalt.
3.12
Grief 4 ziet op de conclusie van de rechtbank dat nu Meijburg niet toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, er geen grond voor ontbinding bestaat. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de grieven 2 en 3.
3.13
De grieven 5 tot en met 8, die alle betrekking hebben op de overeenkomst van 11 november 2011 (zie 2.10), lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof ziet aanleiding allereerst grief 7 te bespreken waarmee wordt betoogd dat geen sprake is geweest van een overeengekomen betalingsregeling ten bedrage van € 105.801,10. Daartoe stelt [X] Beheer dat er geen sprake is geweest van wilsovereenstemming, mede gezien het feit dat destijds de volle omvang van de beroepsfouten van Meijburg nog niet evident was. [X] Beheer heeft daaromtrent gedwaald, zo stelt zij.
Het hof overweegt allereerst dat het enkele feit dat niet alle vermeende beroepsfouten bekend waren op het moment van sluiten van de overeenkomst niet meebrengt dat op dat moment geen sprake is geweest van wilsovereenstemming. [X] Beheer heeft niet gesteld dat [X] , die namens haar de overeenkomst ondertekende, op dat moment niet de wil had de betalingsovereenkomst te sluiten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de wil van [X] Beheer overeenkwam met de inhoud van de overeenkomst. Dat laat onverlet de mogelijkheid dat die overeenkomst tot stand is gekomen door dwaling en op grond daarvan vernietigd zou kunnen worden. Hetgeen [X] Beheer in dat verband aanvoert kan echter niet tot de conclusie leiden dat aan de vereisten voor dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW is voldaan, zodat ook deze grief faalt.
3.14
Nu derhalve vaststaat dat [X] Beheer met Meijburg een betalingsovereenkomst heeft gesloten waarin [X] Beheer de verschuldigdheid van openstaande factuurbedragen erkent, faalt grief 5, die ziet op de stelling dat niet [X] Beheer maar [X] als opdrachtgever van de werkzaamheden moest worden beschouwd, wegens gebrek aan belang. Reeds hierom falen tevens grieven 6 en 8 die zien op respectievelijk de bewijslast ten aanzien van de hoogte van de declaraties en de vermeende buitensporigheid daarvan. Partijen hebben immers juist bij eerder genoemde overeenkomst de hoogte van de betalingsverplichting van [X] Beheer vastgesteld.
3.15
Nu [X] Beheer geen feiten en omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden, wordt het bewijsaanbod van [X] Beheer gepasseerd.
3.16
De slotsom luidt dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] Beheer zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Meijburg begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Putten, J.F. Aalders en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.