ECLI:NL:GHAMS:2017:2723

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.154.485/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/526394

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2017

inzake

1.BLOKKER HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. BLOKKER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat: mr. P.W. Snoeker te Amsterdam,

tegen

1.de vennootschap naar vreemd recht MITSUI O.S.K.LINES Ltd,,

gevestigd te Tokyo, Japan,

2. MOL (EUROPE) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. Jumelet te Rotterdam.

1.Verder verloop van het geding

Appellanten worden hierna wederom tezamen (in enkelvoud) Blokker c.s. en elk voor zich Blokker Holding en Blokker genoemd; geïntimeerden worden tezamen (in enkelvoud) Mitsui c.s. en elk voor zich Mitsui en Mol genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 29 september 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft Blokker c.s. op 25 februari 2016 twee getuigen doen horen en op 6 juni 2016 nog twee, terwijl ook het verhoor van de getuige van Mitsui c.s., dat op 25 februari 2016 was aangevangen, toen voortgezet is. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd. Mitsui heeft afgezien van contra-enquête, maar wel een akte genomen, en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht.

Voorts heeft Blokker c.s. een memorie na enquête genomen en Mitsui c.s. een antwoordmemorie.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, om een conflict tussen Blokker c.s. en Mitsui c.s. over de wijze waarop de tussen partijen in 2010 gesloten overeenkomst aangaande zeelijnvaartvervoer van containers op het punt van
demurrageen
detention(hierna: D&D) moet worden uitgelegd. Bij het tussenarrest is Blokker c.s. toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij met Mitsui had afgesproken dat, als de containers (gemiddeld) een langere staantijd zouden hebben (dat wil zeggen langer op een terminal zouden blijken te staan) dan (25+5=) 30 dagen, over de (all-in) tarieven zou worden heronderhandeld.

2.2

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Blokker c.s. vier getuigen doen horen, te weten [A] , [B] , [C] en [D] . De door Mitsui c.s. voorgebrachte getuige [E] is ook over deze bewijsopdracht gehoord. Deze getuigen, die hierna met hun achternaam zullen worden aangeduid, hebben, voor zover van belang, als volgt verklaard.

2.2.1

[A] heeft verklaard dat zij, met [B] , in oktober en in december 2010 namens Blokker c.s. heeft gesproken met [C] namens Mitsui c.s.; bij het gesprek in december 2010 was ook [D] namens Mitsui c.s. aanwezig. In dat eerste gesprek heeft [B] te kennen gegeven dat Blokker c.s. met Mitsui c.s. een all-in tarief inclusief een gemiddelde D&D periode voor alle werkmaatschappijen wilde afspreken, omdat dat in een contract met een andere reder goed bevallen was. Een specifieke reactie van [C] op dat voorstel herinnert [A] zich niet. Vervolgens zijn de mails die als productie 10 zijn overgelegd (zie tussenarrest, 3.1.2-3.1.5) gewisseld, onder meer omdat [A] het idee had dat [C] de door Blokker c.s. gewenste D&D regeling misschien niet goed begrepen had.

In het tweede gesprek, op 7 december 2010, is in detail op de D&D regeling ingegaan. [A] verklaart:

In dat gesprek is wel aan de orde gekomen wat er dan zou gebeuren als toch zou blijken dat die gemiddelde D&D duur overschreden zou worden. Wat [B] en mij betreft was dat een volkomen theoretische vraag. Wij waren ervan overtuigd dat dat niet zou gebeuren en dat hebben we ook gezegd. [D] heeft toegezegd dat Mol het even aan zou kijken. Al dan zou blijken dat die gemiddelde duur toch werd overschreden zouden wij nader contact hebben en verder kijken. Dat was wat mij betreft daarmee afgesproken. Zo vaag is dat gebleven. Wat mij betreft was het ook nergens voor nodig om concreet te worden, omdat ik ervan overtuigd was dat die gemiddelde D&D duur niet overschreden zou worden.

2.2.2

[B] heeft ook verklaard dat er twee gesprekken zijn geweest, een in oktober en een in december 2010, en dat hij tussen die gesprekken kennis heeft genomen van de in het tussenarrest geciteerde e-mails.

Al in het eerste gesprek waren de D&D tarieven een van de drie onderwerpen. Hij heeft toen [C] voorgesteld om het systeem dat met een andere reder was afgesproken ook met Mitsui c.s. af te spreken, te weten dat een toegestaan gemiddeld aantal D&D dagen overeengekomen zou worden. Hij herinnert zich de reactie van [C] niet precies, maar [C] , die in dienst was van Mol, kon, naar de getuige wist, geen beslissingen nemen zonder toestemming van Mitsui. Dat was gebruikelijk, en dus geen probleem. Uit de mailwisseling bleek de getuige vervolgens dat [C] niet goed begrepen had wat Blokker c.s. wilde.

[B] weet niet zeker of hij [C] tussen oktober en december nog gesproken heeft, maar meent van niet. In elk geval is in december 2010 een tweede gesprek geweest, waarbij ook de baas van [C] , [D] , aanwezig was. [D] en [B] zijn het in dat gesprek eens geworden. Van het uur dat dat gesprek duurde is volgens [B] 5 minuten aan de D&D regeling besteed. [B] verklaart:

[D] wilde daarover eigenlijk 2 dingen weten: hoe die regeling precies werkte en of de genoemde 25 + 5 dagen realistisch was of niet. De werking was in de mails al uitgelegd, maar die uitleg hebben we in dat gesprek nog een keer overgedaan. Voor wat betreft dat gemiddelde aantal dagen over alle Blokker ondernemingen heb ik gezegd dat wij daar al jaren ervaring mee hadden en dat dat gemiddelde niet boven de 18 lag. Ik heb daaraan toegevoegd ‘’no worry als het niet werkt zitten wij gauw genoeg weer aan tafel’’ of woorden van gelijke strekking. Ik herinner mij niet precies hoe [C] en [D] daarop hebben gereageerd. [D] heeft in elk geval niet gezegd dat hij daar nadere afspraken over wilde maken maar hij heeft ook niet met zoveel woorden bevestigd dat het zo goed was. Het kan niet anders zijn dan dat hij het daarmee eens is geweest. Ik kan mij niet voorstellen dat wij elkaar verkeerd begrepen hebben. Er is niet gesproken over wie er het initiatief zou moeten nemen voor nader overleg, volgens mij was voor iedereen duidelijk dat ieder van ons daarin zijn eigen verantwoordelijkheid zou nemen.

Uit het gedrag van Mitsui c.s., in het bijzonder een telefoontje van [D] in de zomer van 2011 waarin gevraagd werd om te zorgen dat de containers van Bart Smit en Blokker BV terugkwamen, maakt [B] op dat partijen elkaar goed begrepen hebben. Als het zo zou zijn dat Blokker c.s. hoge D&D tarieven zou moeten betalen voor containers die langer stonden dan de afgesproken vrije dagen zou dat, zo verklaart [B] , een onbegrijpelijk telefoontje zijn. [B] vond het niet nodig om een meer concrete afspraak te maken over wat er zou gebeuren als Blokker c.s. niet binnen de afgesproken vrije dagen zou blijven, omdat hij ervan overtuigd was dat Blokker c.s. binnen die afgesproken gemiddelden zou blijven en het bij andere reders ook nooit nodig was gebleken om aanvullende afspraken te maken.

2.2.3

[C] verklaart dat hij als vertegenwoordiger van Mitsui c.s. in het najaar van 2010 twee of drie gesprekken met Blokker c.s. heeft gevoerd. Hij bevestigt dat hij heeft gesproken met [B] , hij herinnert zich dat [A] bij latere gesprekken is geweest. De datum 7 december 2010 weet hij zich niet meer te herinneren, maar lijkt hem te kloppen. Hij weet nog dat Blokker c.s. een all-in tarief wilde en dat het bijzonder was dat Blokker c.s. voor de vrije dagen een gemiddelde wilde afspreken over alle werkmaatschappijen. Hij herinnert zich ook de e-mails, hij bevestigt dat het kan zijn dat hij de bedoeling van Blokker c.s. aanvankelijk niet helemaal begrepen had maar verklaart dat de wens van Blokker c.s. hem na de e-mails duidelijk was. Hij verklaart:
Op een gegeven moment, dat kan in het gesprek op 7 december 2010 zijn geweest, maar dat weet ik niet zeker, heb ik gevraagd wat er zou gebeuren als Blokker die gemiddelde termijn van 30 dagen zou overschrijden. [B] heeft toen gezegd dat dat nog nooit was voorgekomen. Ik herinner mij niet of hij gezegd heeft ‘no worry als het niet werkt zitten wij gauw genoeg weer aan tafel’ of iets in die richting. Het was wel zo dat ik vanwege die mails over de gemiddelde termijn in het verleden, die 16 of 18 dagen was, geloofde dat Blokker onder die 30 dagen gemiddeld zou blijven. Verder wilde(n) wij die lading van Blokker graag aan boord. Ik heb dus nagelaten daarop door te vragen. Ik beschouw dat niet als nalatigheid in die zin dat ik dat anders had moeten doen. Ik heb het gewoon laten rusten omdat ik geloofde dat Blokker onder de 30 dagen zou blijven. Ik kan mij ook niet herinneren dat [D] hierop heeft doorgevraagd. [D] was bij dat laatste gesprek in december 2010 aanwezig.

2.2.4

[D] verklaart dat hij in 2010 sales manager was bij Mol en dat [C] aan hem rapporteerde. Hij herinnert het zich zo dat [C] eerst met Blokker c.s. gesproken heeft en dat hij, [D] , vervolgens op data die hem niet meer bijstaan twee of drie gesprekken met Blokker c.s. zelf heeft bijgewoond. In die gesprekken is veel aandacht besteed aan de manier waarop de vrije dagen berekend zouden worden. Blokker c.s. wilde graag dat de dagen voor alle containers voor al haar maatschappijen gemiddeld zouden worden. [D] was daar geen voorstander van, omdat dan binnen Mitsui c.s. niet de geautomatiseerde systemen gebruikt konden worden maar iemand voor Blokker c.s. handmatig berekeningen zou moeten maken. Men wilde Blokker c.s. echter graag als klant en nadat hem, uit meerbedoelde e-mails, het door Blokker c.s. gewenste systeem duidelijk was geworden heeft [D] daarop intern goedkeuring gekregen. [D] verklaart:
Nadat er intern akkoord was gegeven is met Blokker overeenstemming bereikt over die 30 vrije dagen gemiddeld over alle werkmaatschappijen. Er is nauwelijks gesproken over de mogelijkheid dat die 30 dagen overschreden zouden worden. [C] of ik heeft wel op enig moment gevraagd wat er zou gebeuren bij zo’n overschrijding. [B] of [A] heeft toen gezegd: die dertig dagen wordt niet gehaald, daar hoeven we het niet over te hebben. Ik heb het daar toen ook bij gelaten omdat het mij een louter theoretisch scenario leek. Voor mijzelf ging ik ervanuit dat we terug zouden vallen op de standaardtarieven als die 30 dagen overschreden werden. Ik heb dat niet met zoveel woorden gezegd en ik heb ook niet verwezen naar onze site of naar de D+D tarieven in Euro’s, die zijn niet genoemd.

Ik kan mij niet herinneren dat [B] heeft gezegd: ‘no worry, als het niet werkt zitten we gauw genoeg weer aan tafel’. Hij heeft wel no worry gezegd, maar dat sloeg erop dat de kans dat de 30 dagen werden overschreden nihil was. Er is geen sprake van geweest dat er opnieuw onderhandeld zou worden nadat die overschrijding al een feit was. Dat doen wij nooit, onderhandelingen vinden van te voren plaats en niet achteraf. Het afsluitende gesprek waarin we het eens zijn geworden was in het eind van 2010. Het kan best zijn dat dat 7 december is geweest.

2.2.5

[E] is niet bij de gesprekken geweest en kan daaromtrent niets uit eigen wetenschap verklaren. Hij verklaart:

Ik werk al 30 jaar in deze branche, ik heb ook bij MAERSK en Sealand gewerkt. Ik heb tot 2006/2007 ook verkoop gedaan. Vanuit die tijd weet ik dat tariefafspraken altijd vooraf worden gemaakt en dat daarover nooit achteraf, dat wil zeggen na het transport, opnieuw wordt onderhandeld. Wat wel voorkomt is dat er naar aanleiding van een factuur met een klant wordt onderhandeld. Er kan dan bijvoorbeeld worden afgesproken dat niet het gehele factuurbedrag betaald hoeft te worden maar slechts een deel, als de klant een bepaald volume aan handel garandeert. Ik weet niet of er in deze zaak is onderhandeld, ik heb alleen van horen zeggen dat er wel iets besproken is, maar daarvan weet ik geen details.

2.2.6

Het hof acht de verklaringen van alle getuigen voldoende innerlijk consistent en geloofwaardig. Er zijn geen voor de eerste bewijsopdracht relevante nieuwe bewijsstukken ingebracht.

2.3

Het hof wijst erop dat de eerste bewijsopdracht louter zag op de stelling dat was afgesproken dat, als in de praktijk zou blijken dat het gemiddelde van 30 vrije D&D dagen zou worden overschreden, opnieuw onderhandeld zou worden. In dat bewijs is Blokker c.s. niet geslaagd. Uit alle verklaringen (behalve die van [E] , die uit eigen wetenschap niets kon verklaren) blijkt het volgende. [B] heeft in het cruciale gesprek van 7 december 2010 gezegd dat die overschrijding hem heel onwaarschijnlijk voorkwam, hetgeen een door de andere aanwezigen kennelijk onderschreven inschatting was. Er is even ter sprake geweest wat er zou gebeuren als die -gedeelde- verwachting niet uitkwam, maar dat is, als theoretische mogelijkheid, verder niet uitgewerkt. Zelfs [A] en [B] verklaren niet dat expliciet is afgesproken dat er opnieuw onderhandeld zou worden als het gemiddelde van 30 dagen toch zou worden overschreden. [B] zou weliswaar aangekondigd hebben dat hij verwachtte dat er dan heronderhandeld zou worden, maar [A] en [B] herinneren zich geen van beiden dat daarmee door [C] en/of [D] werd ingestemd. [A] meent dat partijen dan wel Mitsui c.s. in zo’n geval
verder zou kijken, hetgeen geen toezegging tot heronderhandelen inhoudt. [C] en [D] hebben het volgens hun eigen verklaringen bewust in het midden gelaten, vanwege het theoretische karakter. De opmerking
no worry.. van [B] kan [C] zich niet herinneren. Die herinnert [D] zich wel, maar alleen in de context van de betrouwbaarheid van de inschatting dat Blokker c.s. onder bedoelde 30 dagen zou blijven.

2.4

Dat betekent, dat niet bewezen is dat daadwerkelijk is afgesproken dat heronderhandeld zou worden. Blokker c.s. mocht uit het verloop van het gesprek in redelijkheid ook niet opmaken dat Mitsui c.s. bereid zou zijn tot heronderhandelen. Integendeel, alle getuigen bevestigen dat over de vergoeding voor D&D en het aantal “vrije dagen” tevoren, dat wil zeggen voordat de transporten aanvangen, tussen klant en reder onderhandeld wordt. Zij zijn het er ook allen over eens dat de door Blokker c.s. gewenste constructie in die tijd een ongebruikelijke afspraak was. In het algemeen werd in de branche een vergoeding afgesproken voor
detentionen
demurrageten aanzien van de containers van een bepaalde klant, en werd niet een gemiddelde voor het aantal “vrije dagen” voor de containers van alle werkmaatschappijen samen afgesproken. De wensen van Blokker c.s. waren Mitsui c.s. ook pas na de meerbedoelde e-mails duidelijk. Tegen die achtergrond diende Blokker c.s. ervan uit te gaan dat de afspraken geen ruimer bereik zou hebben dan hetgeen expliciet was uitonderhandeld. Van een door Mitsui c.s. genomen risico is geen sprake, het was Blokker c.s. die het risico nam dat de gemiddelde termijn toch langer dan 30 dagen zou zijn en die heeft nagelaten daarvoor een duidelijke afspraak in de door haar gewenste zin te maken. Zij mocht er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Mitsui c.s. achteraf bereid zou blijken alsnog aanvullende afspraken te maken.

2.5

Aan het voorgaande doet niet af dat uit de verklaringen blijkt dat de getuigen verschillende opvattingen hadden over de exacte betekenis van de termen
demurrageen
detention.Evenmin doet daaraan af dat alle partijen verwachtten dat Blokker c.s. onder de afgesproken 30 dagen gemiddeld zou blijven en dat, mogelijk, Blokker c.s. de thans in geding zijnde facturen een jaar later niet (meer) verwachtte. Dat [D] [B] in de zomer van 2011 heeft gebeld om te vragen of bepaalde containers terugkwamen biedt ook geen steun aan de stellingen van Blokker c.s. De reden daarvoor kan immers evengoed een andere zijn, zoals, bijvoorbeeld, een tekort aan containers.

2.6

Het voorgaande betekent, dat de raamovereenkomst, zoals in het tussenarrest onder 3.9.2 reeds overwogen, mede de toepasselijkheid van de tarieven in de
liner termsinhoudt. Op de hoogte daarvan ziet de tweede bewijsopdracht, die aan Mitsui c.s. is gegeven.

Het hof stelt vast dat Mitsui c.s. een akte hebben gezonden aan de wederpartij (die deze op 28 januari 2016 heeft ontvangen), terwijl deze akte niet ter rolle genomen is. Bij die akte waren als producties diverse stukken gevoegd, die van belang zijn voor bedoelde tweede bewijsopdracht. Die stukken zijn (ten dele) ook aan de getuige [E] voorgehouden.

Met deze akte kan, omdat zij niet ter rolle is genomen, geen rekening worden gehouden door het hof en Blokker c.s. heeft daarop en met name op die daarbij behorende producties ook niet kunnen reageren. Om die reden zal de zaak eerst naar de rol worden verwezen, opdat Mitsui c.s. diezelfde akte, met dezelfde producties, thans alsnog ordentelijk op de rol kan nemen. Blokker c.s. kan daarna reageren, doch uitsluitend op die akte en die producties. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2017, voor het nemen van de akte als bedoeld in 2.6 aan de zijde van Mitsui c.s., waarna Blokker c.s. vier weken later kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.C. Meijer en Th.C.M. Willemse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.