ECLI:NL:GHAMS:2017:2644

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004148-16

datum uitspraak: 5 juli 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 11 november 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-133004-16 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1967,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 18 april 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen aan [adres 2]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 1,6 kilogram en/of 1,8 kilogram gram hennep en/of ongeveer 4, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet

2:
hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van de maand juni 2015 tot en met 18 april 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid (elektrische) energie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (het elektriciteitsbedrijf) [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen (elektrische) energie onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door de zegels van de (zogenaamde klemdeksel)(van een elektriciteitsmeter in een woning gelegen aan [adres 2]) te verbreken en/of te forceren en/of (vervolgens) buiten de elektriciteitsmeter om een illegale elektriciteitsaansluiting aan te brengen/te bevestigen/maken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en een andere kwalificatie komt dan de politierechter.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ten aanzien van de bij de verdachte aangetroffen vier hennepplanten heeft de raadsman betoogd dat geen sprake was van beroeps- of bedrijfsmatige teelt, gelet op de uitleg die in de rechtspraak hieraan wordt gegeven aan de hand van de Aanwijzing Opiumwet. De verdachte teelde immers niet voor geldelijk gewin, maar slechts ten behoeve van eigen gebruik. Om deze reden dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van de aangetroffen vier hennepplanten.

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat de aangetroffen hennepplanten moeten worden beschouwd in samenhang met de andere aangetroffen hoeveelheden hennep en dat het openbaar ministerie om die reden ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

De raadsman doet – zo begrijpt het hof - een beroep op de Aanwijzing Opiumwet geldend op 18 april 2016 met kenmerk 2015A003 (hierna: de Aanwijzing) waarin wordt bepaald dat bij een hoeveelheid van vijf hennepplanten of minder in beginsel wordt aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat de regels die zijn vervat in de Aanwijzing moeten worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 RO (vgl HR 19 juni 1990, LJN ZC8556, NJ 1991/119). Deze regels binden het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkene als rechtsregels te worden toegepast. De Aanwijzing – voor zover hier van belang - dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten (vgl. HR 26 april 2011 ECLI:NL:HR:2011:BO4015).

Het hof begrijpt het standpunt van de advocaat-generaal aldus dat gelet op de aanwezigheid in de woning van een aanzienlijke hoeveelheid hennepproducten (te weten ongeveer 3,4 kilogram) die klaarblijkelijk niet afkomstig waren van de vier aangetroffen hennepplanten, sprake is van een dergelijke bijzondere omstandigheid, zodat de verdachte er in dit geval niet op zou mogen vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven. Dat standpunt is naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, zodat het verweer wordt verworpen en het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Bespreking bewijsverweren

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van beide hem ten laste gelegde feiten. De raadsman heeft daartoe het volgende naar voren gebracht.

Het binnentreden van de woning van de verdachte aan de [adres 2]-1 te Amsterdam is onrechtmatig geschied nu onduidelijk is wat daarvoor de aanleiding is geweest. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat zonder een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 9 van de Opiumwet is binnengetreden. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) hetgeen ten aanzien van beide ten laste gelegde feiten moet leiden tot bewijsuitsluiting van de vruchten van dit binnentreden en dientengevolge tot vrijspraak.

Voorts is er onvoldoende bewijs van overtreding van de Opiumwet ten aanzien van de aangetroffen en ten laste gelegde 3,4 kilo hennep. Deze hennep was bestemd voor de productie van CBD-olie hetgeen krachtens artikel 12 van het Opiumwetbesluit niet strafbaar is. Nu uit de bewijsmiddelen niet de weerlegging van deze gemotiveerde stelling volgt, in het bijzonder niet omdat het THC gehalte van de aangetroffen hennep niet is vastgesteld, is er een lacune in de bewijsvoering en dient vrijspraak te volgen.

Ten aanzien van de ten laste gelegde diefstal van elektriciteit is niet gebleken dat de verdachte hierbij betrokken zou zijn.

Het hof overweegt als volgt.

Binnentreden woning

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 18 april 2016 blijkt dat op deze dag in de slaapkamer van een perceel op het adres [adres 3] te Amsterdam een hennepplantage is aangetroffen. De bewoonster van dit perceel, [naam], is door de hulpofficier van justitie naar de sleutel van de bij de woning behorende schuur gevraagd. Nadat zij had geantwoord dat niet zij, maar haar ex-partner de sleutel van de schuur in bezit had, pakte zij een brief geadresseerd aan de verdachte, op het adres [adres 2]/1 te Amsterdam. Een van de verbalisanten heeft [naam] vervolgens onder meer gevraagd of haar ex-partner wellicht ook een hennepplantage in zijn woning had. Hierop wendde [naam] haar hoofd af en glimlachte, hetgeen deze verbalisant het gevoel gaf dat er iets niet klopte. Dezelfde dag werd de woning van de verdachte op het adres [adres 2]-1 met een machtiging binnengetreden.

Naar het oordeel van het hof hebben bovengenoemde feiten en omstandigheden niet een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet kunnen doen rijzen, hetgeen meebrengt dat door verbalisanten onrechtmatig is binnengetreden in de woning van de verdachte.

Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv. Resteert de vraag of dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Van de verdediging die een beroep doet op een verzuim van vormen als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd wordt aangegeven waarom dit verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden, waarbij met name dient te worden uiteengezet welk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden, wat het belang is dat dit voorschrift dient, wat de ernst is van het verzuim en welk nadeel daardoor is veroorzaakt. Hieraan voldoet het verweer niet. Het verweer wordt reeds daarom verworpen.

Het aanwezig hebben van in totaal ongeveer 3,4 kilogram hennep

Verbalisanten hebben in de woning van de verdachte ongeveer 3,4 kilogram hennep, meer in het bijzonder henneptoppen, aangetroffen. Dat het daadwerkelijk hennep betreft, wordt niet door de verdachte betwist en staat ook overigens voldoende vast gelet op de bevindingen van onder meer verbalisant [verbalisant 3], die ambtshalve bekend is met hennep en hennepplantages. Rechtens niet relevant is wat het THC-gehalte van de aangetroffen hennep is.

Het hof overweegt voorts dat het beroep van de verdediging op de uitzondering ex artikel 12 van het Opiumwetbesluit reeds faalt aangezien deze uitzondering slechts betrekking heeft op het verbod, gesteld in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet en
nietop het voor de hoeveelheid van ongeveer 3,4 kilogram hennep van belang zijnde verbod van artikel 3, aanhef en onder C (aanwezig hebben). Ten overvloede overweegt het hof dienaangaande nog dat de verdachte op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende hennep daadwerkelijk bestemd was voor de productie door derden van CBD-olie: de verdachte heeft bijvoorbeeld niet kunnen opgeven bij wie hij de hennep heeft gekocht, dat de hennep een soort was die voorkomt op de Europese rassenlijst en aan welke producent van CBD-olie hij de hennep zou leveren.

Gelet op het voorgaande is bewezen dat de verdachte opzettelijk een verboden hoeveelheid hennep aanwezig heeft gehad en dat de uitzonderingsbepaling van artikel 12 van het Opiumwetbesluit in het onderhavige geval niet van toepassing is.

Diefstal elektriciteit

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op 18 april 2016 in de al vele jaren door de verdachte bewoonde woning op het adres [adres 2]-1 te Amsterdam, door manipulatie de afgenomen elektriciteit van die woning niet via de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Een fraudespecialist van [bedrijf] heeft vastgesteld dat de zegels van het zogenoemde klemmendeksel van de elektriciteitsmeter waren verbroken en dat op de aansluiting van de ingaande kant van de elektriciteitsmeter een illegale elektriciteits-aansluiting was gemaakt, welke buiten de meter om de woning voor een belangrijk deel van elektriciteit voorzag.

Het hof overweegt dat behoudens bijzondere omstandigheden, die hier niet zijn gebleken, een bewoner geacht wordt ervan op de hoogte te zijn als de elektriciteit voor zijn woning buiten de meter om wordt afgenomen. Dat de verdachte stelt hiervan niet op de hoogte te zijn geweest, is ongeloofwaardig, temeer daar hij in de woning een aantal hennepplanten in een speciale kweekruimte voorhanden had en het een feit van algemene bekendheid is dat bij hennepkwekerijen vaak gebruik wordt gemaakt van illegaal afgenomen stroom.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 18 april 2016 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand gelegen aan [adres 2], een hoeveelheid van in totaal ongeveer 1,6 kilogram hennep, 1,8 kilogram hennep en 4 hennepplanten.

hij op 18 april 2016 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, toebehorende aan het elektriciteitsbedrijf [bedrijf], waarbij hij die weg te nemen elektrische energie onder zijn bereik heeft gebracht door de zegels van de zogenaamde klemdeksel van een elektriciteitsmeter in een woning gelegen aan [adres 2] te verbreken en vervolgens buiten de elektriciteitsmeter om een illegale elektriciteitsaansluiting aan te brengen.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van € 4.000, subsidiair 50 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor beide ten laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het overtreden van de Opiumwet door in zijn woning zowel ongeveer 3,4 kilo hennep als 4 hennepplanten aanwezig te hebben. Dit is een voor verdere verspreiding geschikte hoeveelheid van een voor de volksgezondheid schadelijk middel, waarmee, naar de ervaring leert, vaak andere criminaliteit gepaard gaat. Tevens heeft de verdachte op illegale wijze elektriciteit afgenomen, waardoor de leverancier van die elektriciteit financieel is benadeeld.

In het nadeel van de verdachte weegt het hof mee dat uit een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 juni 2017 blijkt dat de verdachte eerder wegens een opiumdelict onherroepelijk is veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf alsmede een geldboete van na te melden duur dan wel hoogte passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 57 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 4.000,00 (vierduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.M.J. Quaedvlieg, mr. A.E. Kleene-Krom en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Tilburg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 juli 2017.

De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[......]