ECLI:NL:GHAMS:2017:2558

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer: 200.185.497/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/535910 / HA ZA 13-191

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juni 2017

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 22 december 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014, 10 september 2014 en 30 september 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd zoals vermeld op de pagina’s 21 en 22 van zijn memorie van grieven.

ING heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9.2 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof als vaststaand aannemen. Deze feiten zijn de volgende:

2.1

[appellant] is al meer dan 25 jaar klant bij (de rechtsvoorganger van) ING. [appellant] bezat vroeger een machinefabriek.

2.2

[appellant] en ING hebben beiden geld geïnvesteerd in een vastgoedproject van [X] Vastgoed B.V. (hierna MHVG). [X] is (middellijk) bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van MHVG. Op 14 juli 2011 is de zogenoemde “ING-overeenkomst” gesloten tussen ING, [appellant], MHVG en [X]. De raadsman van [appellant] heeft de ING-overeenkomst opgesteld. De ING-overeenkomst – waaruit ook de tot aan het sluiten van die overeenkomst voorgevallen relevante feiten blijken – luidt voor zover hier van belang als volgt:

Partijen (…)

OVERWEGEN HET VOLGENDE:

A. MHVG voert een bouwproject (hierna: het “Project”) uit op het perceel (hierna: het ‘Perceel’) gelegen aan Nieuwe Havenweg 83 A t/m N te Hilversum. Het Project is gelegen op 37 appartementsrechten op het Perceel. (…)

Het Project bestaat (kort gezegd) uit (i) de realisatie van een bedrijfsverzamelgebouw bestaande uit 12 bedrijfsunits (hierna: de “Units”), elke unit één Appartementsrecht (zoals hierna in overweging C gedefinieerd) uitmakend, (ii) enige renovatiewerkzaamheden aan de reeds op het Perceel aanwezige hal (hierna: de “Bestaande Hal”), thans één Appartementsrecht uitmakend, (iii) het realiseren van 24 parkeerplaatsen, elke parkeerplaats één Appartementsrecht uitmakend, en (iv) het aanbrengen van bestrating op het Perceel;

Aanvankelijk behoorden alle Appartementsrechten aan MHVG in eigendom toe. Inmiddels heeft MVGH reeds 4 Units en 3 parkeerplaatsen, tezamen 7 Appartementsrechten, verkocht en geleverd aan derden, zodat MHVG thans nog de eigendom heeft van 30 appartementsrechten, deze 30 appartementsrechten hierna gezamenlijk te noemen: de “Appartementsrechten”; (…)

Op 22 juni 2010 heeft ING aan MHVG een kredietfaciliteit ter hoogte van EUR 1.275.000,- in hoofdsom ter beschikking gesteld voor de realisatie van het Project, op grond waarvan ING thans EUR 1.131.000,- plus rente en kosten van MHVG te vorderen heeft; in verband met het krediet heeft MHVG aan ING een recht van hypotheek, eerste in rang, verstrekt op de Appartementsrechten (…)

Op 21 juni 2010 heeft [appellant] een geldlening aan [X] verstrekt, uit hoofde waarvan [appellant] thans EUR 820.000 plus rente en kosten van [X] te vorderen heeft. In verband met deze geldlening heeft (onder meer) MHVG aan [appellant] op 22 juni 2010 zekerheid verstrekt, te weten een recht van hypotheek, tweede in rang, op het Appartementsrecht met index 37 (de Bestaande Hal) (…). In verband met genoemde geldlening en eventuele nader te verstrekken gelden door [appellant] aan [X] en/of MHVG heeft MHVG krachtens notariële akte van 16 maart 2011 [appellant] een recht van hypotheek op de Appartementsrechten, derde in rang voor wat betreft voornoemd Appartementsrecht met index 37 en tweede in rang voor wat betreft de overige Appartementsrechten, verstrekt voor al hetgeen [appellant] van [X] en/of MHVG te vorderen heeft of zal hebben (…)

MHVG is doende het Appartementsrecht waarop de Bestaande Hal gelegen is te splitsen in 4 appartementsrechten alsmede enkele van de parkeerplaatsen te herindelen waardoor het totaal aantal parkeerplaatsen toeneemt met 2. Na het verlijden en de inschrijving in de registers van de betreffende notariële akte zal het aantal Appartementsrechten verhoogd zijn van 30 naar 36. Voor het overige zullen de eigendom en de daarop gevestigde zekerheden, inclusief rangorde, ongewijzigd blijven. Indien in het navolgende gesproken wordt van Appartementsrechten wordt hiermee bedoeld de Appartementsrechten zoals deze voor c.q. na splitsing bestaan;

Het Project is nagenoeg gereed. Met een investering van ca. EUR 77.000,- kan het Project worden voltooid;

MHVG heeft aan diverse partijen koopopties verstrekt voor de koop van 4 Units en 2 kleine units (na voornoemde splitsing) die onderdeel uitmaken van de Bestaande Hal. Van het totaal van de in de opties opgenomen koopsommen van deze 6 units is reeds EUR 90.000,- aan MHVG aanbetaald, zodat daarvan — bij ongewijzigde uitoefening va de koopopties - nog ca. EUR 1,255 miljoen (excl. BTW) bij levering dient te worden voldaan;

I. Het Project is in een impasse gekomen. De aannemer Hercuton B.V. (“Hercuton”) heeft een opeisbare vordering op MHVG van ca. EUR 626.639,84 (inclusief rente, kosten en BTW, stand per 1 juli 2011) (hierna: de “Hercuton Vordering”) en heeft op 28 maart 2011 haar recht van retentie ingeroepen en door het plaatsen van hekken en borden geëffectueerd. MHVG heeft echter geen middelen om Hercuton te voldoen;

Teneinde te voorkomen dat het Project in onvoltooide vorm dient te worden verkocht c.q. geëxecuteerd en aldus een veel lagere opbrengst zal genereren dan wanneer het Project voltooid wordt, heeft ING een plan tot voltooiing en verkoop van het Project ontworpen (hierna: het “ING-plan”), dat onder meer voorziet in het - onder nadere voorwaarden - verhogen van het door ING aan MHVG verstrekte krediet, een lening van [appellant] aan MHVG, storting in rekening-courant door [X] aan MHVG, zodat retentor Hercuton kan worden voldaan, hierna gemelde rente en kosten van [appellant] kunnen worden voldaan, het Project kan worden voltooid en verkocht en alle betrokken stakeholders overeenkomstig hun recht kunnen worden voldaan;

MHVG verwacht bij het aangaan van deze overeenkomst een BTW-teruggave van de fiscus ter hoogte van EUR 76.755,-, (hierna te noemen: de “BTW-Vordering”) op welke vordering ING thans een stil pandrecht heeft;

Partijen wensen het ING-plan uit te voeren één en ander onder de bepalingen en

voorwaarden als hierna opgenomen;

EN ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1 - Ter beschikking stellen van financiële middelen

1.1

ING zal haar huidige kredietfaciliteit ten behoeve van MHVG ter hoogte van EUR 1.275.000,- bij separate overeenkomst met MHVG verhogen naar een bedrag van EUR 1.525.000,-. MHVG zal het nog niet gebruikte deel van de huidige kredietfaciliteit, te weten een bedrag van EUR 144.000,-, alsmede het bedrag dat onder de nieuwe faciliteit beschikbaar is, te weten EUR 250.000,-, derhalve in totaal een bedrag van EUR 394.000,-, aanwenden voor voltooiing van het Project op de in deze overeenkomst vermelde wijze en overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst.

1.2

[appellant] zal MHVG een lening verstrekken ter hoogte van EUR 270.000,- door overmaking van dit bedrag op rekening (…) bij ING ten name van MHVG (hierna: de “MHVG-rekening”). De lening is terstond opeisbaar, maar zal achtergesteld zijn bij de vordering van ING overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst. Over de lening is een rente verschuldigd van 2% per maand of een gedeelte daarvan.

1.3

[X] zal onverwijld bewerkstelligen dat MHVG voldoende aanvullende financiële middelen zal verkrijgen zodat uit het totaal van de ter beschikking staande middelen zowel Hercuton, de in artikel 4.4 genoemde betaling aan [appellant] en de voltooiing van het Project voldaan kan worden.

1.4

[appellant] zal de in artikel 1.2 genoemde lening verstrekken indien en zodra ING schriftelijk aan [appellant] een saldo opgave heeft verstrekt waaruit blijkt dat MHVG onmiddellijk na ontvangst van die lening voldoende geldmiddelen heeft om zowel de Hercuton Vordering als de betaling aan [appellant] bedoeld in artikel 4.4 en de kosten van de voltooiing van het Project als bedoeld in overweging G geheel te voldoen. ING zal MHVG een kopie van deze schriftelijke bevestiging toesturen. ING zal vervolgens onmiddellijk na ontvangst van de lening van [appellant] op de MHVG-rekening de betaling door MHVG aan [appellant] als bedoeld in artikel 4.4 verrichten. MHVG verstrekt ING hierbij een onherroepelijke betalingsopdracht om deze betaling van MHVG aan [appellant] te verrichten.

1.5

De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat [appellant] de schriftelijke bevestiging van ING als bedoeld in artikel 1.4 heeft ontvangen. Zowel ING als [appellant] kunnen zich op deze opschortende voorwaarde beroepen.

Artikel 2 – Zekerheden

2.1

In verband met de verhoging van het krediet als bedoeld in artikel 1.1 zal ING in aanvulling op haar reeds bestaande hypotheekrecht op de Appartementsrechten een nieuw hypotheekrecht, tweede in rang, van MHVG op de Appartementsrechten verkrijgen. [appellant] stemt ermee in dat dit nieuwe hypotheekrecht in rang voor zal gaan op de reeds bestaande hypotheekrechten van [appellant] op de Appartementsrechten en dat [appellant] en de Notaris daarvoor de benodigde rechtshandelingen zal verrichten.

2.2

[appellant] zal in verband met het verstrekken van de lening als bedoeld in artikel 1.2 een bankhypotheek verkrijgen op de Appartementsrechten, in rang na de hiervoor vermelde hypotheekrechten van ING, met de verplichting op MHVG en [X] aanvullende zekerheden te stellen indien de gestelde zekerheden onvoldoende zullen zijn ter dekking van hetgeen [appellant] op enig moment van MHVG en/of [X] te vorderen heeft of zal hebben.

(…)

Artikel 3 - Overige financiële middelen

3.1

MHVG beschikt over (i) de BTW-Vordering, (ii) een vordering ter hoogte van EUR 35.700,- ter zake van meerwerk op van Diermen Holding BV en (iii) een vordering op ABN AMRO Bank ter hoogte van EUR 2.359,-. MVGH zal bewerkstelligen dat deze debiteuren genoemde bedragen zullen overmaken naar de MHVG-rekening, onverminderd het bepaalde in artikel 3.2.

3.2

Het stille pandrecht van ING op de BTW-Vordering zal onmiddellijk na

ondertekening worden omgezet in een openbaar pandrecht door schriftelijke

mededeling daarvan door ING aan de fiscus, als gevolg waarvan de fiscus

uitsluitend bevrijdend zal kunnen betalen aan ING. ING zal de fiscus, tegelijkertijd met voornoemde mededeling van het pandrecht, de fiscus verzoeken de BTW-Vordering op de MHVG-rekening te voldoen, opdat deze gelden kunnen worden aangewend voor het ING-plan.

Artikel 4 - Aanwending van financiële middelen

4.1

Partijen komen overeen dat genoemde bedragen van EUR 394.000,- (zie artikel 1.1), EUR 270.000,- (zie artikel 1.2), de aanvullende middelen (zie artikel 1.3) en de overige financiële middelen (zie artikel 3) na ontvangst door MHVG uitsluitend zullen worden aangewend voor het Project en overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst.

4.2

ING zal zodra genoemde lening van [appellant] overeenkomstig het bepaalde in

artikel 1 door MHVG is ontvangen op de MHVG-rekening, de betalingsopdracht van MHVG als bedoeld in artikel 4.4 uitvoeren en de Hercuton Vordering geheel voldoen.

4.3

MHVG zal, na de betalingen als bedoeld in artikel 4.2, de resterende financiële middelen als bedoeld in artikel 1 en 3 slechts aanwenden voor de voltooiing van het Project en redelijke kosten in verband met het realiseren van de verkoop van Appartementsrechten. Betalingsopdrachten door MHVG aan ING zullen slechts worden uitgevoerd indien de betalingen verband houden met de voltooiing van het Project of redelijke verkoopkosten en MHVG de betreffende factuur aan ING heeft overgelegd.

4.4

De juridische kosten die [appellant] gemaakt heeft in verband met het onderzoeken en uitwerken van het ING-plan, inclusief de kosten van het opstellen van de onderhavige overeenkomst, alsmede de boeterente die [X] uit hoofde van de lening als bedoeld in de overweging sub E aan [appellant] verschuldigd is, zullen worden voldaan uit de financiële middelen zodra deze op de MHVG-rekening ontvangen zijn overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst. Deze kosten bedragen EUR 30.800 aan boeterente en EUR 46.970,76 aan juridische kosten (stand t/m 20 juni 2011).

Artikel 5 - Aanwending koopsommen en aflossing

5.1

Alle koopovereenkomsten ter zake van één of meer Appartementsrechten zullen bepalen dat de koopsom (plus k.k.) zal worden gestort onder de Notaris. MHVG en [X] zullen bewerkstelligen dat deze verplichting door de koper wordt nageleefd.

5.2

Uit de koopsommen zal – na aftrek van eventuele door MHVG aan de Notaris af te dragen bedragen en eventueel af te dragen BTW – eerst ING (als eerste hypotheekhouder) worden voldaan totdat ING in totaal een bedrag van EUR 1.525.000,- (plus alle rente en kosten) is voldaan, vervolgens zal [appellant] uit de koopsommen worden voldaan tot een bedrag van EUR (820.000,- + 270.000,- =) 1.090.000,-, (plus alle rente en kosten). Met het oog op deze betalingen zeggen ING en [appellant] jegens elkaar over en weer toe op eerste verzoek van de ander afstand van hun hypotheekrechten op het betreffende verkochte Appartementsrecht te doen en dit aan de Notaris mede te delen.

(…)

2.3

In de onder artikel 1.1 van de ING-overeenkomst bedoelde separate kredietovereenkomst tussen ING en MHVG is bepaald dat de kredietlimiet op 1 april 2012 wordt teruggebracht naar nihil.

2.4

Conform de ING-overeenkomst heeft ING € 250.000,00 extra geïnvesteerd en heeft [appellant] € 270.000,00 extra geïnvesteerd.

2.5

Na het sluiten van de ING-overeenkomst, op enig moment in de periode van 19 september tot 1 november 2011, hebben de partijen bij de ING-overeenkomst geconstateerd dat er voor MHVG nog extra financiële ruimte van € 150.000,00 moest worden gecreëerd binnen de bestaande kredietgrenzen. Partijen hebben de aanvullende afspraak gemaakt dat de betaling aan [appellant] van de gelden bedoeld in artikel 4.4 van de ING-overeenkomst (juridische kosten en boeterente ad € 146.500,00 naar de stand van 21 september 2011) zou worden uitgesteld, dat met de eerste verkoopopbrengsten de kredietschuld van MHVG aan ING deels zou worden voldaan teneinde overschrijding van het ING-kredietplafond te voorkomen, en dat eerst daarna het bedrag van € 146.500,00 aan [appellant] zou worden betaald. Aldus is geschied, en in januari 2012 heeft [appellant] het bedrag van € 146.500,00 betaald gekregen.

2.6

Op 31 januari 2012 heeft de accountant van MHVG (de heer Hilhorst) aan een medewerker van ING (mevrouw Doesburg), een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

Geachte mevrouw Doesburg,

Zoals afgesproken met u per telefoon via de heer [X] de aangifte als bijlage.

Met vriendelijke groet,

W.T. Hilhorst

2.6.1

Bij de e-mail is als bijlage gevoegd een aan MHVG gerichte naheffingsaanslag omzetbelasting, gedateerd 25 november 2011, met betrekking tot het tijdvak januari tot en met september 2011, groot € 87.967,00 inclusief een boete wegens niet-betalen, en met als uiterste betaaldatum 7 december 2011.

2.7

Verschillende schuldeisers van MHVG hebben acties strekkende tot verhaal ingesteld (hierna tezamen: de verhaalsacties):

- in juni 2012 heeft eenmanszaak Doors and More ten laste van MHVG onroerende zaken in executoriaal beslag genomen;

- in september 2012 heeft Vitens N.V. het faillissement van MHVG aangevraagd;

- in oktober 2012 heeft Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. ten laste van MHVG onroerende zaken in beslag genomen.

2.8

In november 2012 heeft de fiscus het faillissement van MHVG aangevraagd, hetgeen heeft geleid tot het op 16 november 2012 verlenen van surseance van betaling aan MHVG, waarna uiteindelijk op 27 december 2012 de surseance is omgezet in een faillissement.

2.9

Voor de vordering van [appellant] op [X], bedoeld onder E. van de considerans van de ING-overeenkomst, heeft [X] destijds zekerheid gesteld door aan [appellant] het recht van hypotheek, tweede in rang, op zijn woonhuis te verlenen. Later bleek dit recht van hypotheek echter vierde in rang en daarmee waardeloos te zijn. [X] heeft toen als vervangende zekerheid bewerkstelligd dat op 16 maart 2011 door MHVG aan [appellant] andere zekerheden zijn verstrekt, zoals weergegeven onder E. van de ING-overeenkomst.

2.9.1

[appellant], de notaris die destijds de vestiging van het recht van hypotheek op de woning van [X] behandelde en de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van die notaris (Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V., hierna: NN) hebben eind 2012 althans begin 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, samengevat inhoudende:

- de overweging dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt;

- de overweging dat het recht van hypotheek op de woning van [X] geen enkele

zekerheid biedt voor de vordering van [appellant] omdat het vierde in rang was;

- de overweging dat NN reeds een bedrag van € 270.000,00 aan [appellant] heeft betaald als voorschot op de vergoeding van de schade die het gevolg van de beroepsfout was;

- de overeenkomst dat NN bovenop het reeds betaalde bedrag van € 270.000,00 nog een bedrag van € 400.000,00 aan [appellant] zal betalen, zodat NN in totaal € 670.000,00 aan [appellant] zal hebben betaald, en dat partijen elkaar na de betaling van voornoemde € 400.000,00 finale kwijting verlenen zodat zij niets meer uit welken hoofde dan ook van elkaar te vorderen hebben.

2.9.2

NN heeft voornoemd bedrag van € 400.000,00 aan [appellant] betaald.

3.Beoordeling

3.2

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd

primair:

veroordeling van ING tot betaling aan [appellant] van € 838.907,56 althans € 550.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 31 januari 2012 althans 16 mei 2012 althans 8 augustus 2012 althans de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

subsidiair:

verklaring voor recht dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellant] althans onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat ING hierdoor aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden, en veroordeling van ING tot vergoeding van alle schade, op te maken bij staat, die [appellant] heeft geleden en zal lijden als gevolg van die tekortkoming althans dat onrechtmatig handelen;

meer subsidiair:

veroordeling van ING tot betaling aan [appellant] van € 270.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2011 althans de dag van dagvaarding althans de dag van akte wijziging eis tot de dag van algehele voldoening, dit een en ander primair op grond van artikel 6:230 BW, subsidiair op grond van onrechtmatige daad en meer subsidiair op grond van wanprestatie;

in elk geval:

veroordeling van ING tot betaling van de kosten van het geding, tot aan het vonnis gevallen alsmede nadien te ontstaan, te voldoen binnen veertien dagen na vonniswijzing en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na vonniswijzing.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen.

3.3

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt [appellant] met drie grieven op.

3.4

Grief Iricht zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van [appellant] op dwaling. [appellant] legt aan zijn beroep op dwaling het volgende

- samengevat - ten grondslag. Het Project dreigde in juli 2011 vast te lopen omdat de aannemer een aanzienlijke opeisbare vordering had op MHVG en haar recht van retentie had ingeroepen, terwijl MHVG geen middelen had om de aannemer te voldoen. Daarom is in de ING-overeenkomst afgesproken dat ING haar aan MHVG verstrekte krediet zou verhogen en [appellant] een lening aan MHVG zou verstrekken (en [X] een bedrag in rekening-courant zou storten ten behoeve van MHVG), zodat de aannemer kon worden voldaan, het Project kon worden voltooid, de units konden worden verkocht en de betrokken partijen zouden kunnen worden voldaan. Daarbij was van belang dat niet alleen dat de units zouden worden afgebouwd, maar vooral dat deze units vervolgens ook zouden worden verkocht. Daardoor zou MHVG immers pas het geld verkrijgen waarmee zij de leningen aan de betrokkenen zou kunnen terugbetalen. Voor [appellant] was de verkoop van alle units vooral van belang omdat hij als schuldeiser in de rij achter ING stond. Zijn vordering op MHVG was immers bij die van ING achtergesteld en ING had ook hoger gerangschikte zekerheden. ING zou dus haar geld eerder terugbetaald krijgen en pas na de verkoop van de laatste units zou [appellant] voldaan kunnen worden. Dat moet ING hebben begrepen. ING heeft evenwel vervolgens aan haar kredietfaciliteit aan MHVG de bepaling verbonden dat de kredietlimiet op 1 april 2012 zou worden teruggebracht naar nihil. Aldus veronachtzaamde ING de belangen van [appellant], want het zou onmogelijk zijn geweest om alle units voor die datum te verkopen. Het was crisis en er waren ten tijde van de ING-overeenkomst op 14 juli 2011 nog maar weinig units verkocht. Aldus zou, tegen die datum waarop ING haar lening zou kunnen opeisen, ING uit de verkoop van de eerste units voldaan hebben kunnen zijn. [appellant] zou dan echter achtergelaten worden met zijn nog onbetaald gebleven vordering op MHVG. Door deze tijdsbepaling werd de bodem onder het reddingsplan weggeslagen. ING had [appellant] in kennis moeten stellen van deze tijdsbepaling in de kredietfaciliteit met MHVG, maar zij heeft dat niet gedaan. Indien [appellant] van die tijdsbepaling had geweten, dan had hij nooit zijn lening aan MHVG verstrekt. Daarom heeft [appellant] gedwaald.

3.5

Voor de beoordeling van het verwijt dat [appellant] ING maakt, is hetgeen partijen met de ING-overeenkomst van 14 juli 2011 hebben afgesproken van belang. In artikel 1.1 is bepaald dat ING haar toenmalige kredietfaciliteit ten behoeve van MHVG bij separate overeenkomst met MHVG zal verhogen. Dat heeft ING gedaan. Zoals ING onbetwist heeft gesteld bevatte de bestaande door haar op 17 juni 2010 verstrekte kredietfaciliteit al een bepaling tot limietverlaging ingevolge waarvan de kredietfaciliteit op 1 mei 2011 tot nihil werd verlaagd. ING heeft ter gelegenheid van de verhoging van de kredietfaciliteit de datum van de limietverlaging met elf maanden verlengd tot 1 april 2012 aangezien de oude datum inmiddels was verstreken. De verhoging van de kredietfaciliteit door ING met een gelijkluidende bepaling tot limietverlaging was aldus in lijn met de al eerder in de ING-overeenkomst gemaakte afspraken. Dat de verhoging van de kredietfaciliteit, zoals in de ING-overeenkomst bepaald, in een separate overeenkomst is neergelegd, waarin tevens een aantal bepalingen zijn aangepast, doet aan het voorgaande niet af.

3.6

Slechts indien op 1 april 2012 onvoldoende units zouden zijn verkocht om ING af te betalen, zou voor [appellant], als gevolg van de bepaling tot limietverlaging, een nadeel kunnen ontstaan. Als ING de kredietfaciliteit ook daadwerkelijk zou gaan opeisen zou MHVG in financiële problemen kunnen komen te verkeren. Daardoor zou ING, gebruikmakend van haar zekerheden (gedeeltelijk) wel, maar [appellant] helemaal niet terugbetaald worden.

3.7

De vraag is nu of [appellant] ING terecht het verwijt maakt dat zij hem niet op de bepaling tot limietverlaging in de kredietfaciliteit met MHVG heeft gewezen. Het hof acht dit verwijt om de volgende redenen niet terecht.

3.8

Allereerst behoefde ING zich geen zorgen te maken dat de units niet zouden worden verkocht. Ten tijde van de ING-overeenkomst waren immers al zeven appartementsrechten verkocht en voor zes units waren koopopties overeengekomen waarvoor de kopers ook al € 90.000,00 hadden betaald. Het afmaken van de bouw was, naar niet is betwist, nog slechts een kwestie van enkele weken en een relatief geringe verdere investering. Het gegeven dat [appellant] zelf ook een lening heeft verstrekt, die achtergesteld was aan de vordering van ING, en die bovendien gedekt was door lager gerangschikte zekerheden, geeft er blijk van dat ook [appellant] verondersteld heeft dat de verkoop van de units gevoeglijk zou verlopen. [appellant] heeft betoogd dat het niet reëel was om te veronderstellen dat op 1 april 2012
alleunits zouden zijn verkocht, maar dat is niet waar het om gaat. Van belang is of ING redelijkerwijs heeft mogen veronderstellen dat voldoende units zouden worden verkocht opdat haar vordering zou kunnen worden afgelost. Wat dat betreft heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te concluderen dat ING de kredietfaciliteit tegen beter weten in heeft verlengd.

3.9

Daarnaast behoefde ING zich niet de belangen van [appellant] in die mate aan te trekken dat zij [appellant] diende te wijzen op de mogelijkheid dat de verkoop van de units zou kunnen tegenvallen, en dat in verband daarmee het risico bestond dat ING de kredietfaciliteit, krachtens een beding inzake kredietverlaging, zou opeisen en de additionele leningen, waaronder die van [appellant], niet (volledig) zouden worden terugbetaald. Dat risico was immers voor [appellant] kenbaar, niet alleen omdat hij zelf ook met het oog op het mogelijk falen van het project zekerheden had verlangd, maar ook omdat in artikel 1.2 van de ING-overeenkomst is bepaald dat de door [appellant] te verstrekken lening terstond opeisbaar zal zijn waardoor [appellant] zelf ook op elk moment het project feitelijk kon beëindigen. In dit verband mocht [appellant] niet veronderstellen dat, als de verkoop niet zou vlotten, ING, anders dan hijzelf, tot in lengte der dagen het krediet zou handhaven. [appellant] diende er juist rekening mee te houden dat als de verkoop niet van de grond zou komen en MHVG het project financieel niet meer zou kunnen bolwerken, ING, ongeacht de bepaling tot limietverlaging, de kredietfaciliteit zou kunnen gaan opzeggen.

3.1

Ten slotte is van belang dat de bepaling tot limietverlaging niet zonder meer meebracht dat het krediet ook daadwerkelijk door ING zou worden opgeëist. Het verwijt van [appellant] ziet op het geval dat MHVG op 1 april 2012 haar schuld aan ING niet zou hebben afgelost en ING de faciliteit dan ook zou hebben opgeëist. Ten tijde van het aangaan van de ING-overeenkomst was de door ING aan MHVG verstrekte kredietfaciliteit ingevolge de bepaling tot limietverlaging al tot nihil verlaagd. Desondanks was ING met MHVG nader in overleg getreden teneinde MHVG te redden. ING mocht derhalve aannemen dat als de verkoop van de units onverhoopt zou tegenvallen en op 1 april 2012 de faciliteit niet (geheel) zou zijn terugbetaald, zij met MHVG, zoals voordien, in overleg zou treden en niet meteen tot opeising en uitwinning van de zekerheden zou overgaan. Zo is het ook gegaan. ING heeft de kredietfaciliteit op 1 april 2012 niet opgeëist, maar heeft eerst tot 31 mei 2012 en vervolgens tot 15 juni 2012 uitstel verleend en, naar niet is betwist, pas toen MHVG in staat van faillissement geraakte de kredietfaciliteit opgeëist.

3.11

Het verwijt dat [appellant] aan zijn beroep op dwaling ten grondslag legt is derhalve niet terecht.

3.12

Hieruit volgt dat het beroep op dwaling, en daarmee deze grief, faalt.

3.13

Met
grief IIbestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat ING niet toerekenbaar is tekortgeschoten en ook niet onrechtmatig heeft gehandeld.

3.14

[appellant] legt aan zijn stelling dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld het hiervoor besproken verwijt ten grondslag dat ING hem niet van het bestaan van de bepaling tot limietverlaging in kennis heeft gesteld. Nu, zoals uit voorgaande volgt, dit verwijt niet terecht is, faalt ook deze grief.

3.15

Grief IIIstrekt ten betoge dat ING haar zorgplicht jegens [appellant] heeft veronachtzaamd door hem niet van het bestaan van de bepaling tot limietverlaging in kennis te stellen. Nu, zoals uit het voorgaande volgt, het hof van oordeel is dat ING niet de plicht had om [appellant] op de bepaling tot limietverlaging te wijzen faalt ook deze grief.

3.16

Voor zover [appellant] met zijn grieven ook beoogd heeft om aan zijn vorderingen ten grondslag te leggen dat ING ongerechtvaardigd is verrijkt, wijst het hof ook deze grondslag af. De betalingen die ING van MHVG heeft ontvangen vonden hun grond in de door ING met MHVG gesloten overeenkomsten en die betalingen zijn ook overigens niet ongerechtvaardigd nu het door [appellant] aan ING gemaakte verwijt niet opgaat.

3.17

Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] als onvoldoende specifiek, althans als niet gericht op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.18

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden vonnissen;

verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ING gevallen, op € 5.213,- aan verschotten en € 11.685,- voor salaris advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M. Jurgens en S.B. van Baalen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 juni 2017.