ECLI:NL:GHAMS:2017:252

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.130.917/01

zaaknummer rechtbanken Alkmaar en Noord-Holland: C/14/124235/HA ZA 10-1003

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017

(bij vervroeging)

inzake

[X] BOUWADVIES B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar,

tegen

[Y] FLOWERS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.E.M. Boukens te Hoorn.

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

[X] is bij dagvaarding van 2 juli 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 6 juni 2012 en het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 3 april 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Y] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie[Y] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 33.796,=, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.158,= aan buitengerechtelijke kosten, en
in reconventiede vordering van [Y] zal afwijzen, met veroordeling van [Y] in de proceskosten van beide instanties.

[Y] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de kosten van (het hof leest:) het appel.

[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 6 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.5 en in het bestreden eindvonnis van 3 april 2013 onder 2.1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [Y] exploiteert een tuinbouw- en bloembollenbedrijf aan de [adres 1] .

(ii) In 2008 heeft [Y] besloten om een nieuw bedrijfspand aan de [adres 2] te laten bouwen. Het bedrijfspand bestaat uit een kassencomplex met kantoorruimten.

(iii) [Y] heeft met het oog op de bouw van het bedrijfspand met [X] een overeenkomst gesloten die is vervat in een aan [Y] gerichte brief van [X] van 4 mei 2008, die zowel door [X] als door [Y] is ondertekend. De inhoud van die brief luidt als volgt:

“(…)

Betreft: opgave begroting bouwdirectie, bouwcoördinator en toezicht t.b.v. nieuw Bedrijfspand te [plaats] .

Beste […] ,

Onder verwijzing naar ons prettige gesprek van vrijdag 2 mei 2006 heb ik het

Genoegen je hierbij een financiele begroting te doen toekomen voor de werk-

Zaamheden zoals hierboven omschreven.

Voorbereidende werkzaamheden t.b.v. verkrijgen bouwvergunning, formeren bouwteam

Beoordelen begrotingen, contact met derde partijen zoals gemeente en nuts en een

Gedegen bouwplan presenteren ………………………………………………………... 266 uur

I.v.m. de korte looptijd van de bouw en de verwachte problemen die zullen komen

Is naar mijn mening mijn aanwezigheid minimaal 40 uur p.w. noodzakelijk.

De verwachte start is gepland 1 september 2008 en de oplevering is eind januari 2009.

Aantal uren 21 weken a 40 uur ………………………………………………………… 840 uur

Totaal 1100 uur

Het uurloon bedraagt euro 75,00 en is incl. reiskosten en telefoon

Als bovenstaande opsomming correct zou zijn zouden de kosten

1100 x euro 75,00 = 82.500,00 bedragen.

Hopende U hiermede van dienst te zijn geweest,

(…)”

(iv) [Y] heeft onderhandelingen gevoerd met aannemer [A] over een opdracht tot het verrichten van aannemingswerkzaamheden. Tijdens deze onderhandelingen voerde [A] de eerste (grond-, hei- en funderings-)werkzaamheden uit. [Y] heeft [A] uiteindelijk niet de opdracht tot uitvoering van het gehele werk gegund, waarop [Y] en [X] in overleg hebben besloten het werk tot stand te brengen door opdrachten te (doen) verstrekken aan verschillende (neven)aannemers.

( v) In april 2009 heeft [X] haar werkzaamheden gestaakt op een moment dat het werk nog niet volledig was afgerond.

3.2.

[X] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd, [Y] te veroordelen tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 33.796,= (met wettelijke handelsrente), tot betaling van een bedrag van € 1.158,= aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten (met nakosten). Zij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat zij in opdracht van [Y] werkzaamheden heeft uitgevoerd, dat zij [Y] de door [X] (en, blijkens de facturen, door [B] ) bestede uren in rekening heeft gebracht tegen een uurvergoeding van € 75,= (€ 25,= voor [B] ) per gewerkt uur en dat [Y] enkele van deze facturen niet heeft voldaan. [Y] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort gezegd, de overeenkomst tussen haar en [X] te ontbinden – onder bepaling dat wat reeds door [Y] aan [X] is betaald een redelijke vergoeding is voor zijn prestatie – en [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 215.590,= uit hoofde van schadevergoeding (met wettelijke rente) en tot betaling van de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [X] zozeer is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen dat de ontbinding van de overeenkomst is gerechtvaardigd en [X] bovendien verplicht is de daaruit voor [Y] voortgevloeide schade te vergoeden. [X] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in het genoemde tussenvonnis van 6 juni 2012, kort gezegd en voor zover thans relevant, als volgt overwogen. De rechtsverhouding tussen partijen hield in dat [X] overeenkomstig de inhoud van de overeenkomst van 4 mei 2008 ten behoeve van [Y] gedurende de uitvoering van het werk de bouwdirectie, de bouwcoördinatie en het bouwtoezicht uitvoerde, en dus niet als hoofdaannemer optrad. [Y] bestrijdt niet dat [X] de in rekening gebrachte uren – waarvan thans nog een bedrag van € 28.400,= exclusief btw, zijnde een bedrag van € 33.796,= inclusief btw, openstaat –, als zodanig heeft besteed aan het project, wat meebrengt dat het in rekening gebrachte bedrag in beginsel door [Y] is verschuldigd. [Y] doet echter een beroep op opschorting en ontbinding van de overeenkomst, stellende dat [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, terwijl zij in verband daarmee daarnaast in reconventie aanspraak maakt op een bedrag van € 215.590,= aan schadevergoeding, aldus (nog steeds) de rechtbank. Met betrekking tot de verwijten die [Y] aan [X] in dat verband maakt alsmede met betrekking tot de vraag of de CAR-verzekeraar van [X] een uitkering heeft gedaan en, zo ja, tot welk bedrag, heeft de rechtbank een inlichtingencomparitie gelast. Ten slotte heeft de rechtbank het verweer van [X] dat [Y] te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, gepasseerd. De rechtbank heeft vervolgens in het genoemde eindvonnis van 3 april 2013, kort gezegd en voor zover thans relevant, als volgt overwogen. [Y] heeft met stukken onderbouwd dat de CAR-verzekeraar gedurende de looptijd van de verzekering geen schade-uitkering heeft gedaan, waarop [X] niet meer heeft gereageerd. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst moet worden afgewezen. Wat betreft de diverse door [Y] opgevoerde schadeposten geldt met betrekking tot het aanbrengen van ventilatieluiken in de koelcellen dat, nu [X] niet heeft voldaan aan de op haar rustende inlichtingenplicht, zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en de hierdoor voor [Y] ontstane nadelige gevolgen – neerkomend op een bedrag van € 20.800,= exclusief btw – voor haar rekening dienen te komen. Met betrekking tot de schadepost die betrekking heeft op het aanbrengen van de betonvloer geldt dat [Y] weliswaar niet kan worden gevolgd in haar stelling dat [X] ter zake van het probleem van de vlakheid van de vloer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, maar dat [Y] wel voldoende heeft gesteld om als vaststaand aan te nemen dat de toplaag van de betonvloer gebrekkig is en dat deze tekortkoming [X] kan worden toegerekend, zodat [X] op dit punt schadeplichtig is en gehouden is tot betaling van een bedrag van € 41.831,= exclusief btw. Dit betekent dat de totale schade van [Y] neerkomt op een bedrag van € 62.631,= exclusief btw. Omdat [Y] aldus een opeisbare vordering op [X] heeft en gelet op de omvang van de schade, was [Y] bevoegd betaling van de facturen op te schorten, zodat zij niet in verzuim kon komen en de door [X] gevorderde wettelijke handelsrente over het factuurbedrag van € 33.796,= inclusief btw niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit geldt eveneens voor de door [X] gevorderde nakosten, terwijl [X] dient te worden veroordeeld in de proceskosten van het geding zowel in conventie als in reconventie. Op grond van een en ander heeft de rechtbank in conventie, kort gezegd, [Y] veroordeeld tot betaling aan [X] van een bedrag van € 33.796,= inclusief btw en in recoventie [X] veroordeeld tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 62.631,= exclusief btw (met wettelijke rente) en zowel in conventie als in reconventie [X] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

Met haar eerste twee grieven bestrijdt [X] het oordeel van de rechtbank dat [Y] binnen bekwame tijd nadat zij het (vermeende) gebrek (naar het hof begrijpt: met name met betrekking tot de betonvloer) had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, op de voet van artikel 6:89 BW bij [X] ter zake heeft geprotesteerd. Het hof volgt [X] niet in haar betoog op dit punt. Allereerst geldt dat de klachttermijn pas gaat lopen zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze heeft kunnen ontdekken en dat van de schuldeiser in dit verband wordt verwacht dat hij het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verricht. [X] heeft niet gesteld dat in het onderhavige geval onderzoek achterwege had kunnen of moeten blijven dan wel dat de termijn die is gebruikt voor het doen van onderzoek te lang is geweest. Bovendien had [X] zelf groot belang bij het onderzoek dat plaatsvond, althans kon hij dat hebben, omdat dit een onderzoek betrof dat werd verricht in opdracht van de CAR-verzekeraar, die eerst bij brief van 19 november 2009 uitsluitsel heeft verschaft omtrent haar standpunt met betrekking tot eventuele dekking van de schade onder de polis. Een en ander betekent dat in het onderhavige geval de klachttermijn redelijkerwijs eerst is gaan lopen nadat de deskundigenrapporten (zie productie 7 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) waren opgesteld, [Y] van de inhoud ervan had kennisgenomen en de CAR-verzekeraar haar standpunt omtrent de gevolgen van die rapporten met het oog op een eventuele dekking onder de polis, kenbaar had gemaakt. Vervolgens geldt dat de vraag of [Y] tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Voor de positieve beantwoording van deze vraag acht het hof van veel gewicht dat [X] op geen enkele wijze concreet heeft gesteld en onderbouwd dat, en op welke wijze en in welke mate, haar belangen zijn geschaad door het verstrijken van de tijd tussen het tijdstip van bekendheid bij [Y] met het gebrek en dat van haar protest daaromtrent bij [X] . Het enkele verstrijken van die termijn is, anders dan [X] meent, niet doorslaggevend. Evenmin heeft [X] haar (door de rechtbank onjuist geachte) stelling dat zij niet meer op de rapporten van de deskundigen heeft kunnen reageren, concreet onderbouwd. De enkele stelling dat zij met die rapporten eerst begin 2010 werd geconfronteerd, tegelijk met de eerste aansprakelijkstelling door [Y] , biedt in elk geval geen grond voor die conclusie. Vaststaat wel dat [X] niet op die rapporten heeft gereageerd en evenmin een contra-expertise heeft laten uitvoeren. Ten slotte overweegt het hof dat [X] weliswaar heeft gesteld dat zij niet in gebreke is gesteld en [Y] daarom haar rechten en aanspraken op schadevergoeding heeft verspeeld (memorie van grieven onder 41), maar dat zij de overweging van de rechtbank in (rov. 4.12 van) het genoemde tussenvonnis van 6 juni 2012 dat vanwege de aard van het verzuim ingebrekestelling niet was vereist, niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden, zodat het hof dit verweer passeert. De conclusie is dat
grief 1en
grief 2falen.

3.5.

Met haar derde grief betoogt [X] , kort gezegd, dat zij niet tot schadevergoeding aan [Y] ter zake van de betonvloer is gehouden omdat (ook) volgens de CAR-verzekeraar geen sprake is van schade aan die vloer en dat, als dit wel het geval mocht zijn en de schade niet voor rekening en risico van [Y] mocht komen, vast staat dat [Y] zich onvoldoende heeft ingespannen om de schade onder de dekking van haar CAR-verzekering te laten uitkeren. Het hof verwerpt ook dit betoog. Uit de rapporten van de deskundigen valt af te leiden dat wel degelijk sprake is van schade. In het rapport van ITS van 6 juli 2009 wordt opgesomd welke gebreken de betonvloer na afloop van de werkzaamheden vertoonde, welke herstelmaatregelen noodzakelijk zijn en wat de kosten van herstel zijn. Dat er schade is opgetreden volgt eveneens uit de genoemde brief van de CAR-verzekeraar van 19 november 2009. Het intreden van die schade betekent echter niet dat deze als vanzelf onder de dekking van de CAR-polis viel. [X] heeft niet concreet gemotiveerd dat, en waarom, de CAR-verzekeraar ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat de onderhavige schade niet onder de dekking van de CAR-polis viel. Bij die stand van zaken is de enkele stelling dat [Y] zich onvoldoende heeft ingespannen om de schade onder de dekking van haar CAR-verzekering te laten uitkeren, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Uit het voorgaande volgt dat ook
grief 3tevergeefs is voorgesteld.

3.6.

De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] met betrekking tot de plaatsing van ventilatieluiken in de koelcellen is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en [Y] . Volgens de rechtbank viel het houden van toezicht en controle op de bouw van koelcellen door [C] B.V. binnen de taakomschrijving van [X] , heeft [X] tijdens het bouwproces ook met [C] B.V. gesproken over de plaatsing van ventilatieluiken en ontsloeg de omstandigheid dat [X] zich niet bevoegd achtte tot het verstrekken van een opdracht tot het aanbrengen van ventilatieluiken in de koelcellen haar niet uit de uit de opdracht voortvloeiende verplichting om [Y] te wijzen op het advies van [C] B.V. om met spoed de ventilatieluiken aan te brengen en haar daarbij te waarschuwen voor de extra kosten die bij latere uitvoering gemaakt zouden moeten worden. Het hof onderschrijft deze (hoofd)overwegingen van de rechtbank. Anders dan [X] aanvoert, had deze zich niet van haar taak gekweten door op de vraag van [C] B.V. of er nog ventilatieluiken in de koelcellen moesten worden aangebracht (enkel) te antwoorden dat zij die beslissing aan [Y] overliet. Op grond van de overeenkomst was [X] , hoewel niet bevoegd tot het geven van opdracht, wel verplicht [Y] te dezer zake in te lichten en op vorenbedoelde risico’s te wijzen, en kon zij dus niet volstaan met een mededeling aan [C] B.V. dat [Y] hieromtrent moest beslissen. [X] heeft niet, althans slechts onvoldoende onderbouwd, gesteld dat zij aan deze verplichting jegens [Y] heeft voldaan en is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Haar betwisting dat de schade € 20.800,= exclusief btw bedroeg, heeft [X] gemotiveerd met het betoog dat [C] B.V. weliswaar stelt dat het inzagen van de luiken extra kosten met zich bracht, maar dat dit ongetwijfeld tot gevolg zal hebben gehad dat daarmee de eerdere kosten aanmerkelijk lager uitvielen. Volgens [X] moeten de aanvankelijke kosten (zonder luiken), vermeerderd met de kosten van het inbouwen van luiken nadien, worden vergeleken met de kosten van een koelcel waarin meteen luiken zijn aangebracht. Het hof neemt als uitgangspunt dat de omvang van de schade moet worden bepaald door de toestand zoals deze in werkelijkheid is te vergelijken met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Hiervan uitgaande overweegt het hof dat [C] B.V. in haar brief aan [Y] van 22 augustus 2009 spreekt van ‘meerwerk’ en ‘extra kosten’, dat het hof ook uit de overige inhoud van deze brief en de specificatie van het bedrag van € 20.800,= afleidt dat [C] B.V. hiermee juist de kosten bedoelt waar het bij het geformuleerde uitgangspunt om gaat en dat [X] anderszins niet heeft betwist dat de door [C] B.V. in rekening gebrachte kosten € 20.800,= exclusief btw bedroegen. Dit betekent dat
grief 4eveneens moet worden verworpen.

3.7.

Met haar vijfde grief betoogt [X] dat de rechtbank haar ten onrechte aansprakelijk heeft gehouden voor de schade die is ingetreden bij het aanbrengen van de betonvloer, zodat [X] op dit punt ten onrechte schadeplichtig is gehouden en veroordeeld is tot betaling van een bedrag van € 41.831,= exclusief btw. [X] heeft in dit verband – naast de stelling dat er geen schade is ingetreden bij de aanleg van de betonvloer – primair aangevoerd dat de rechtbank volledig voorbij is gegaan aan het feit dat het juist [Y] is geweest, en niet [X] , die de stortingen van het beton heeft aangestuurd, dat [Y] haast had, dat het project onder grote tijdsdruk stond en dat daaraan onlosmakelijk grote risico’s zijn verbonden, zodat, als er al sprake is geweest van enige schade voor [Y] , deze enkel en alleen aan het handelen van [Y] zelf is toe te rekenen. Het hof overweegt hieromtrent dat allereerst uit het deskundigenrapport van ITS van 6 juli 2009 (p. 7 resp. p. 8) blijkt dat [Y] de stortingen van het beton aanstuurde, dat deze haast had, dat het project onder grote tijdsdruk stond en dat daaraan onlosmakelijk grote risico’s waren verbonden:

“De heer [D] meende zich te herinneren dat verzekerde heeft aangegeven dat de geplande storts doorgang dienden te vinden ongeacht de weersomstandigheden.”,

en voorts

“
Bevindingen expert:

Er zijn op minimaal drie (mogelijk vier) tijdstippen gebreken ontstaan aan het vloeroppervlak van de monoliet afgewerkte betonvloer. Verzekerde heeft naar onze mening een risico genomen door in het najaar tijdens een natte en koude periode in de buitenlucht een monolithisch afgewerkte vloer te storten en af te werken. Volgens de ons bekende informatie heeft verzekerde geen overleg gevoerd over een eventueel benodigde aanpassing van de betonsamenstelling en heeft verzekerde geen informatie ingewonnen over de te verwachten weersomstandigheden.”

Een en ander blijkt voorts uit de schriftelijke verklaringen die in hoger beroep door [X] in het geding zijn gebracht. Zo heeft [E] onder meer verklaard:

“Het project [Y] , had een enorme achterstand op de planning, de oplevering was bepaald (1 april 2009), als deze overschreden zou worden zou de subsidie vervallen. (…) Het werk stond behoorlijk onder druk wat betreft de planning, om dit te halen was de planning zoals gezegd werd ‘heilig’, als er één onderdeel niet uitgevoerd kon worden om wat voor reden dan ook kon de planning niet gehaald worden. De heer [Y] was zich hier heel goed van bewust. (…) Ik wil hierbij benadrukken dat [Y] wel wilde dat de betonstorts te allen tijde door moesten gaan. Weer of geen weer. Hij kon ook niet stoppen, want anders kon hij zijn deadline niet halen. Dat hier risico’s aan verbonden zaten, is hem herhaalt duidelijk gemaakt, maar dat maakte hem niet uit. Hij was blijkbaar bereid om deze risico’s te nemen, omdat hij anders in de knel kwam met zijn planning. (…)”

Voorts valt in de verklaring van [X] onder meer het volgende te lezen:

“(…) Na enige malen met elkaar hierover gesproken te hebben en de tekeningen gezien te hebben, besloot ik om de heer [Y] te helpen. Tijdens het voortraject heeft de heer [Y] diverse malen aangegeven dat, ten koste van alles, de nieuwbouw één april tweeduizend negen moest draaien omdat hij anders zijn recht op subsidies zou verliezen. (…) Tijdens die sessie en nadien hebben wij [Y] wel nadrukkelijk en herhaaldelijk gewezen op de grote risico’s, die hij zou gaan nemen door alles in eigen beheer te doen en met zo een strakke deadline. En dat er dus volledig onder zijn verantwoordelijkheid en voor zijn risico werd afgebouwd. Dat was hem duidelijk en daartoe was hij ook bereid. Dat laatste geldt ook voor het risico dat het met zich meebrengt als er in het najaar en de winter beton wordt gestort. [Y] gaf duidelijk te kennen dat de stortingen door moesten gaan, no matter what, dus ongeacht de weersomstandigheden. Hij was bereid om de risico’s die daarmee samen zouden hangen (en waar hij ook nadrukkelijk door ons op werd gewezen, er is diverse malen geopperd: ‘stel het anders uit’) te nemen, dat was zijn verantwoordelijkheid. Stoppen was voor hem ook eigenlijk geen optie. Zijn wil was wet en er moest een deadline worden gehaald. Hij wilde koste wat het kost door, want anders kwam zijn subsidie in gevaar en kon hij ook niet op tijd beginnen met zijn bollenproductie. (…)”

Verder heeft [F] onder meer als volgt verklaard:

“Uiteindelijk maakte de heer [Y] zelf de keuze om door te gaan met de bouw in zijn eigen beheer. Heel duidelijk heb ik (en mijn vader) toen aangegeven dat hier risico’s aan vast zaten. De werkvoorbereiding, uitvoering en projectleiding zouden nu bijvoorbeeld zelf moeten worden uitgevoerd. De heer [Y] heeft in dit gesprek heel duidelijk aangegeven dat hij de risico’s begreep, en bereid was om daarvoor de verantwoordelijkheid te nemen, en dus toch verder door te gaan zonder aannemer. Want hij had zichzelf een deadline gesteld en moest perse door. Stoppen was geen optie en vertraging ook niet. Dat had ook te maken met zijn subsidies en de bollenproductie in tweeduizend negen.”

Ten slotte luidt de verklaring van [G] onder meer als volgt:

“(…) De heer [X] , bouwkundig projectleider, had de werkzaamheden voor het vlinderen van de gestorte betonlaag vanwege de invallende vorst stopgezet en de persoon die bezig was met het vlinderen van de laag naar huis gestuurd. Toen de heer [Y] dit zag en hoorde heeft hij meteen de telefoon gepakt en de heer [X] gebeld omdat de heer [X] de werkzaamheden onder alle omstandigheden voort moest zetten. (…) Anders kon hij voorgoed opstappen. Het was duidelijk wie de touwtjes in handen had.”

Naar het oordeel van het hof rusten op [Y] – die schadevergoeding van [X] vordert omdat deze volgens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en zich dus beroept op de rechtsgevolgen van dat rechtsfeit – krachtens artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake. Nu de rechtbank in (rov. 4.6 van) het tussenvonnis van 6 juni 2012 onbestreden heeft vastgesteld dat [X] ten behoeve van [Y] krachtens een overeenkomst van opdracht (slechts) de bouwdirectie, de bouwcoördinatie en het bouwtoezicht uitvoerde tijdens het werk en [Y] blijkens onder meer het voorgaande de eindbeslissingen nam, kan [X] ter zake van de gebrekkige vloer slechts aansprakelijk worden gehouden indien komt vast te staan dat zij, [X] , met name niet aan haar waarschuwingsplicht (kort gezegd: bij vochtig of nat weer geen beton storten) jegens [Y] heeft voldaan. [Y] heeft weliswaar gesteld (zie memorie van antwoord, p. 7) dat [X] hierin is tekortgeschoten, maar uit de door [X] in het geding gebrachte verklaringen, waaruit zojuist is geciteerd, blijkt het tegendeel. Nu [Y] deze verklaringen (bij memorie van antwoord) niet althans onvoldoende heeft weersproken en geen enkel bewijsaanbod heeft gedaan, moet daarom als vaststaand worden aangenomen dat [X] aan haar waarschuwingsplicht op dit punt jegens [Y] heeft voldaan en bestaat derhalve geen grond [X] aansprakelijk te houden voor de (vermeend) gebrekkige betonvloer, zodat de vordering van [Y] op dit punt dient te worden afgewezen. Bij deze stand van zaken kan de door [X] opgeworpen vraag of de betonvloer wel gebrekkig is, buiten bespreking blijven, evenals haar subsidiair opgeworpen verweer dat in dit geval ten minste sprake is van medeschuld als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW aan de kant van [Y] . De conclusie is dat
grief 5slaagt.

3.8.

Het hof overweegt dat
grief 6in het geheel niet is toegelicht en geen zelfstandige betekenis heeft, zodat deze grief buiten bespreking kan blijven.

3.9.

De zevende grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Y] bevoegd was tot opschorting van haar verplichtingen jegens [X] . Volgens [X] kwam aan [Y] niet het recht toe haar verplichtingen op te schorten omdat zij dit deed zonder dit te melden aan [X] en daarbij te argumenteren waarom zij daartoe het recht had. Dit betoog faalt omdat in zijn algemeenheid niet de eis kan worden gesteld dat degene die opschort dit aan zijn wederpartij kenbaar maakt, nu een beroep op opschorting immers ook voor het eerst in rechte kan worden gedaan. Dit betekent dat
grief 7faalt.

3.10.

[X] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.11.

De slotsom luidt dat het appel ten dele faalt en ten dele slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal (duidelijkheidshalve: geheel) worden vernietigd. [Y] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie, terwijl het hof in de omstandigheid dat partijen daarin over en weer deels in het ongelijk worden gesteld aanleiding ziet de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie te compenseren op de wijze als hierna in het dictum bepaald. Dit brengt mee dat ook
grief 8terecht is voorgesteld. [Y] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw recht doende:

-
in conventie

veroordeelt [Y] tot betaling aan [X] van een bedrag van € 33.796,= inclusief btw;

veroordeelt [Y] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 1.238,89 voor verschotten en op € 2.316,= voor salaris advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af;

-
in reconventie

veroordeelt [X] tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 20.800,= exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 februari 2011 tot de dag van algehele voldoening;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [Y] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 1.938,71 voor verschotten, op € 1.158,= voor salaris advocaat;

verklaart alle bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017 door de rolraadsheer.