Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 200.200.911/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/613191 KG ZA 16-957
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juni 2017
inzake
[appellant],
h.o.d.n. TANKSTATION DE POMP,
h.o.d.n. TANKSTATION DE POMP,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te ‘s-Hertogenbosch,
tegen:
DE PERSGROEP NEDERLAND B.V., tevens h.o.d.n. ALGEMEEN DAGBLAD,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. O.G. Trojan te ‘s-Gravenhage.
Partijen worden hierna [appellant] en het AD genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 5 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en het AD als gedaagde en uitgesproken op 8 september 2016.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen, zoals in eerste aanleg ingesteld en weergegeven in het slot van de memorie van grieven, zal toewijzen, met veroordeling van het AD in de kosten van de beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling van het AD om aan hem terug te betalen hetgeen hij krachtens het bestreden vonnis heeft voldaan, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.
Het AD heeft, begrijpt het hof, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [appellant] verkoopt friet in Tankstationshop De Pomp te Eindhoven. In 2015 heeft De Pomp deelgenomen aan de jaarlijkse Friettest van het AD. De Pomp is toen met een 9,5 op de achtste plaats geëindigd.
(ii) In 2016 heeft De Pomp weer deelgenomen aan de AD-Friettest, de Friettest 2016. In dat kader is De Pomp door (onderzoekers van) het AD twee maal bezocht, namelijk op 10 en 17 maart 2016. Op 23 maart 2016 heeft een (onaangekondigd) derde bezoek plaatsgevonden.
(iii) In de AD-Friettest 2016, waarvan de uitslag op 23 april 2016 in het AD verscheen, is De Pomp met het eindcijfer 9 als 16e geëindigd. In de toelichting bij het eindoordeel is vermeld:
“Bij een derde bezoek laat De Pomp de zaak liggen. Door tijdelijk overschakelen naar een andere aardappel is de friet redelijk, niet de top die we hier gewend zijn. Dat kost punten.”
“Bij een derde bezoek laat De Pomp de zaak liggen. Door tijdelijk overschakelen naar een andere aardappel is de friet redelijk, niet de top die we hier gewend zijn. Dat kost punten.”
(iv) De test is door het AD aan het publiek als volgt aangekondigd:
“AD friettest 2016
Waar eet u de lekkerste friet?
Het AD gaat van 1 tot en met 23 maart voor de vijfde achtereenvolgende keer op zoek naar het adres met de beste friet van Nederland.”
( v) Blijkens een publicatie van het AD op 23 april 2016 zijn op de test, voor zover van belang, de volgende regels van toepassing geweest:
“Hoe komt de AD Friettest tot stand?
Van 1 tot en met 18 maart koopt een verslaggever van het AD op 153 plaatsen verspreid over geheel Nederland per adres één portie friet met mayonaise en twee porties zonder.
(...)
Direct na aankoop beoordeelt een driehoofdig consumentenpanel van het Centrum voor Smaakonderzoek CSO de friet op geur, uiterlijk, de krokantheid van de buitenkant, de zachtheid van de binnenkant en de volle smaak. Daarop berust het eindoordeel.
(...)
Om een (on)gelukkige toevalstreffer uit te sluiten, wordt het verkooppunt gedurende de onderzoeksperiode nog eens bezocht door een tweede team, bestaande uit vier (andere) proevers.
(...)
Na het invoeren van alle data ontstaat een voorlopige uitslag. De bovenste en onderste vijf op deze lijst zijn door een 4 personen sterk team van wederom nieuwe proevers voor een derde keer bezocht. Hierna wordt de definitieve uitslag vastgesteld.”
(vi) De interne handleiding van het CSO luidde, voor zover van belang, onder meer als volgt:
“ (...)
De top 5 zaken en onderste 5 zaken van voorlopige ranglijst worden een derde keer bezocht door een derde team (team 3).
De top 5 zaken en onderste 5 zaken van voorlopige ranglijst worden een derde keer bezocht door een derde team (team 3).
(...)
- De top 5 zaken uit de voorlopige ranglijst worden op 23 maart 2016 beoordeeld door team 3.
- De onderste 5 zaken uit de voorlopige ranglijst worden op 24 maart 2016 beoordeeld door team 3.
- De top 5 van de voorlopige ranglijst blijven in principe de top 5 van de definitieve ranglijst. De volgorde op definitieve ranglijst wordt bepaald door het oordeel van team 3, tenzij een zaak door team 3 lager scoort dan een 8,5. De rang van de betreffende zaak wordt dan bepaald op basis van het gemiddelde van team 1, 2 en 3. Vervolgens wordt de hoogste zaak (zaak 6,7 etc.) van de voorlopige ranglijst die nog niet door team 3 is bezocht beoordeeld door team 3 op 23 maart 2016.
(...)”
(vii) Na de eerste twee testen behoorde De Pomp tot de beste vijf frietzaken. Op 23 maart 2016 zijn de top 5 zaken uit de voorlopige ranglijst beoordeeld door team 3. Dit team heeft De Pomp toen beoordeeld met een 7.7.
3.2.
In het onderhavige geding vordert [appellant], samengevat
a. het AD te veroordelen om de uitslag van de AD-Friettest 2016, het door het AD geplaatste krantenartikel en de website van het AD waarin de uitslag wordt weergegeven, binnen 24 uur na betekening van de uitspraak te rectificeren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 25.000,00;
b. het AD te veroordelen tot wijziging van de uitslag van de AD-Friettest 2016, waarbij De Pomp alsnog op een plaats in de top 5 wordt geplaatst, alsmede tot overeenkomstige wijziging van de website van het AD en het verstrekken van de bijbehorende oorkonde;
c. het AD primair te veroordelen tot publicatie van de rectificatie door het plaatsen op de voorpagina van de krant en haar website van een door [appellant] opgesteld, in de inleidende dagvaarding weergegeven, bericht waarin wordt gemeld dat de derde test conform de spelregels niet had mogen plaatsvinden en dat het AD aan De Pomp met terugwerkende kracht alsnog een plaats in de top 5 toekent;
d. het AD subsidiair te veroordelen tot publicatie van de rectificatie door het plaatsen op de voorpagina van de krant en haar website van een door [appellant] opgesteld, in de inleidende dagvaarding weergegeven, bericht waarin wordt gemeld dat de derde test alleen had kunnen leiden tot een (her)verdeling van de plaatsen 1 tot en met 5 en dat het AD aan De Pomp met terugwerkende kracht alsnog een plaats in de top 5 toekent;
e. het AD te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van hem in de proceskosten. Tegen dit oordeel en de motivering waarop het berust is [appellant] onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.
Met de voorzieningenrechter neemt het hof als uitgangspunt dat de AD-Friettest in wezen een vergelijkend warenonderzoek is en dat het bij de beoordeling van de rechtmatigheid van zo’n vergelijkend warenonderzoek en de publicatie daarvan twee belangen van zwaarwegende aard een rol spelen, zijnde aan de ene kant het belang van de producent die een belangrijk economisch nadeel kan lijden wanneer zijn product ongunstig wordt beoordeeld, en aan de andere kant het belang van een deskundige, objectieve en voor ieder duidelijke voorlichting van het kopende publiek door in dit opzicht neutrale instellingen, waarin het publiek vertrouwen kan stellen. Het eerstgenoemde belang leidt ertoe dat aan de zorgvuldigheid van een onderzoek hoge eisen moeten worden gesteld, het laatstgenoemde belang heeft als gevolg dat aan een instelling, die een onderzoek verricht, in beginsel de vrijheid toekomt om zelf uit te maken welke producten zij met elkaar vergelijkt, welke eigenschappen van de producten in de vergelijking worden betrokken en welke methoden en maatstaven zij daarbij bezigt, mits de gemaakte keuzes binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid blijven en niet als onzorgvuldig kunnen worden aangemerkt.
3.5.
Onder 3.1 zijn onder (v) en (vi) de regels weergegeven die door het AD en CSO bij het onderzoek zijn gehanteerd. Volgens [appellant] is de wijze waarop hij in het kader van de test door het AD is behandeld, onrechtmatig geweest. De gronden die hij daarvoor aanvoert zal het hof hierna bespreken.
3.6.
[appellant] heeft aangevoerd dat de onder 3.1 genoemde regels hem tevoren niet bekend waren en dat hij onder meer daardoor niet een derde test behoefde te verwachten. Het betoog gaat niet op. Anders dan [appellant] meent leidt het enkele gegeven dat hij feitelijk niet bekend was met de door het AD/CSO te volgen werkwijze, nog niet tot de conclusie dat het AD jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor zou nodig zijn dat de regels onredelijk zijn en in redelijkheid door de deelnemers niet hadden mogen en kunnen worden verwacht. Dit doet zich naar het oordeel van het hof, zoals ook hierna zal blijken, niet voor.
[appellant] heeft gesuggereerd dat de weergegeven regels nog niet bestonden ten tijde van de test maar later in een intern memo op papier zijn gezet. Voor deze suggestie bestaat evenwel geen enkele aanwijzing, waarbij kan worden opgemerkt dat de regels geheel passen bij de doelstelling die het AD steeds heeft gehad, namelijk te onderzoeken
Waar eet u de lekkerste friet?
Waar eet u de lekkerste friet?
3.7.
De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat van de frietzaken die bij de beste vijf eindigden “bij uitstek constante kwaliteit mag worden verwacht en dat het dan ook niet onredelijk of onzorgvuldig was om alleen bij hen nog een derde test uit te voeren”. Het hof acht dit uitgangspunt juist. Anders dan [appellant] aanvoert zal het publiek uit het feit dat de test jaarlijks steeds in dezelfde periode (van begin tot half maart) wordt uitgevoerd, (mogen) concluderen bij welke frietzaak het hele jaar door de beste friet verkrijgbaar is en niet alleen ten tijde van het uitvoeren van de test.
3.8.
[appellant] erkent de deskundigheid van het CSO. Anders dan hij suggereert bestaat geen enkele aanwijzing dat het CSO bij de vaststelling van de cijfers van de diverse deelnemers uiteindelijk slechts een beperkte rol heeft (gehad). Deze suggestie is door het AD gemotiveerd bestreden. Uit de interne handleiding van het CSO en de bevindingen team 3 blijkt dat de smaakpanels steeds cijfers tussen de 0 en 100 hebben gegeven en dat deze cijfers vervolgens voor iedere frietzaak door 10 zijn gedeeld en op halve cijfers zijn afgerond om tot een eindcijfer te komen. Dit is een duidelijke en niet onrechtmatige werkwijze. Ook heeft het AD er terecht op gewezen dat in de (kennelijk door het AD aan het CSO voorgeschreven) handleiding van het CSO, onder het hoofdje “
Opmerkingen zaak/bediening”, is vermeld: “observatie van de zaak, wat opvalt en wat relevant is om in de krant te lezen”. Daarom mag, zoals door het AD ook is gesteld, in dit kort geding ervan worden uitgegaan dat de door [appellant] genoemde beoordelingen afkomstig zijn van de deskundige(n) van het CSO en niet van het AD. Aan de - niet onderbouwde - suggestie van [appellant] dat dit anders is geweest gaat het hof daarom voorbij.
Opmerkingen zaak/bediening”, is vermeld: “observatie van de zaak, wat opvalt en wat relevant is om in de krant te lezen”. Daarom mag, zoals door het AD ook is gesteld, in dit kort geding ervan worden uitgegaan dat de door [appellant] genoemde beoordelingen afkomstig zijn van de deskundige(n) van het CSO en niet van het AD. Aan de - niet onderbouwde - suggestie van [appellant] dat dit anders is geweest gaat het hof daarom voorbij.
3.9.
[appellant] heeft er vervolgens op gewezen dat de door het AD uitgevoerde test niet voldoet aan de eis dat producten bij een vergelijkend warenonderzoek of een consumententest volledig gelijkwaardig vergeleken en getest dienen te worden. Daarvan is, aldus [appellant], geen sprake geweest omdat in de einduitslag zowel deelnemers staan die twee keer zijn bezocht als deelnemers die (onaangekondigd) nog een derde bezoek hebben gekregen.
3.10.
Dit betoog van [appellant] slaagt niet. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het, mede gelet op het onder 3.7 weergegeven uitgangspunt, van zorgvuldigheid getuigt om een derde test te houden omdat op die manier de vaak subtiele verschillen tussen de beste vijf (en de slechtste vijf), die de meeste aandacht van het publiek zullen trekken, beter beoordeeld kunnen worden.
Anders dan [appellant] stelt heeft het zich in de door het AD gevolgde werkwijze niet voorgedaan dat de (voorlopige) nummer 6, zonder een derde test, bij de beste vijf frietzaken is terechtgekomen. Deze suggestie van [appellant] is immers door het AD gemotiveerd bestreden doordat zij erop heeft gewezen dat de voorlopige nummer 6 wel degelijk, zonder aankondiging, voor een derde keer is getest.
Evenmin is jegens [appellant] onrechtmatig dat hij als gevolg van de derde test op een 16de plaats is geëindigd terwijl de meeste deelnemers die boven hem zijn geëindigd, slechts twee keer door het CSO zijn bezocht. [appellant] verliest uit het oog dat, zoals in de interne handleiding van het CSO ook was opgenomen, het AD ervoor heeft gekozen om, indien de derde (bij de eerste vijf) gehouden test bij een deelnemer zou leiden tot een cijfer beneden 8,5, bij de einduitslag zou worden uitgegaan van het gemiddelde van de drie testen. Het hof vermag, wederom mede tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.7 werd overwogen, niet in te zien dat en waarom deze door het AD gevolgde werkwijze jegens [appellant] onrechtmatig zou zijn.
3.11.
Ook in hoger beroep houdt [appellant] vol dat hij door het AD is misleid omdat het AD, wanneer het een winnaar wilde bij wie de friet het gehele jaar goed zou zijn, geen periode voor de test had moeten vermelden en zich had moeten houden aan de mededeling dat twee keer getest zou worden. Ook dit betoog faalt, het hof verwijst nogmaals naar hetgeen onder 3.7 werd overwogen.
3.12.
[appellant] heeft er nog over geklaagd dat het AD zich niet heeft gehouden aan de uiterste datum van 23 maart 2016 (zie 3.1 onder (iv) en (vi)) omdat op 24 maart 2016 ook nog een derde test heeft plaatsgevonden. Het hof gaat aan deze stelling voorbij omdat [appellant] niet heeft gesteld dat deze derde op 24 maart 2016 gehouden test ook bij de (voorlopig) beste vijf frietzaken heeft plaatsgevonden. In dit verband is de mededeling van het AD van belang dat, in overeenstemming met de interne handleiding van CSO, op 24 maart 2016 alleen nog bij de slechtste vijf frietzaken is getest, hetgeen niet in strijd kan worden geacht met de publicatie van het AD over de te volgen (en gevolgde) werkwijze.
3.13.
Het hof komt tot de slotsom dat het het oordeel van de voorzieningenrechter deelt dat de door het AD gevolgde werkwijze de toets van een door haar te betrachten hoge mate van zorgvuldigheid kan doorstaan. Voor zover de belangen van [appellant] door de uitslag van de test zouden zijn geschonden, is deze schending niet onrechtmatig. De grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op deze conclusie de vorderingen van [appellant] moeten afstuiten en dat [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding veroordeeld moet worden, falen.
3.14.
Het hof zal daarom het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het AD tot heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na heden;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.