ECLI:NL:GHAMS:2017:2270

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.190.983/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 4401716 CV EXPL 15-22617

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juni 2017

inzake

ML TOURS B.V.,

gevestigd te Beek (L),

appellante,

advocaat: mr. A. Kara te Maastricht,

tegen:

1.[X] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[X] B.V. , voorheen handelend onder de naam ANADOLU LINE,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. CALSEDON VAKANTIES B.V., voorheen YILDIRIM REIZEN B.V., tevens handelend onder de naam CALSEDON VAKANTIES, voorheen handelend onder de namen NUHR REIZEN en NUR REIZEN,

gevestigd te Amsterdam,

4.
NUHR B.V., tevens handelend onder de namen SEVER REIZEN; NUHR.COM; NUHR.NL; NUR; NOUR; NUHR TRAVEL; NUR TRAVEL; NOUR TRAVEL; NUHR VAKANTIES; NUR VAKANTIES: NOUR VAKANTIES: NOUR REIZEN; NUHR TRAVEL BAZAAR; NUR TRAVEL BAZAAR; NOUR TRAVEL BAZAAR; NUHR TOURS; NUR TOURS; NOURS TOURS; NUHR TRAVEL SHOP; NUR TRAVEL SHOP; NOUR TRAVEL SHOP; OTLA.NL; NUHR BV; VAKANTIETURKIJE.NL;

gevestigd te Zaandam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ML Tours en [X] (geïntimeerde sub 1), [X] BV (geïntimeerde sub 2) dan wel [X] c.s. (geïntimeerden gezamenlijk) genoemd.

ML Tours is bij dagvaarding van 15 april 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2016, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen ML Tours als eiseres en [X] c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

ML Tours heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

ML Tours is in 2009 is opgericht door [A] . Zij verkoopt (zowel via haar website als via agenten) vluchten naar verschillende bestemmingen die zij feitelijk laat uitvoeren door daartoe gecontracteerde luchtvaartmaatschappijen. [X] B.V. (geïntimeerde sub 2) is in 2002 opgericht en is op gelijke wijze actief in de reiswereld. Beide ondernemingen leggen zich toe op het zogenoemde etnisch vervoer: het vervoer van hier te lande verblijvende buitenlandse werknemers van en naar hun land van herkomst, veelal voor familiebezoek. Zij zijn concurrenten van elkaar. ML Tours bood vanaf 2009 vluchten aan naar Turkije en vanaf eind 2009/begin 2010 ook naar Marokko; [X] B.V. bood sinds haar oprichting vluchten aan naar Turkije en sedert eind 2012 ook naar Marokko.

2.1.2.

Amsterdam Airlines B.V. is een luchtvaartmaatschappij die van 15 januari 2009 tot 17 juni 2011 werd (mede) bestuurd door de broer van [A] , [G] . [A] was daar enige tijd werkzaam als controller. Nadat laatstgenoemde ML Tours had opgericht is Amsterdam Airlines voor ML Tours vluchten gaan uitvoeren. Amsterdam Airlines is op 22 november 2011 failliet verklaard.

2.1.3.

Vanaf de oprichting van ML Tours was [C] (hierna: [C] ) voor ML Tours werkzaam. [C] is met ingang van 13 september 2012 in dienst getreden van [X] BV . Tussen ML Tours en [C] was geen concurrentiebeding overeengekomen.

2.1.4.

Eind 2011 heeft een bespreking tussen Corendon, ML Tours, Komfortours en [X] B.V. plaatsgevonden, waarin samenwerkingsafspraken zijn gemaakt.

2.1.5.

In een document waarvan een vertaling uit het Turks als productie 3 bij inleidende dagvaarding is opgenomen, staat onder meer vermeld:

120120 meeting Anadoluline en Komfortours

Deelnemers[X] – [A] – [D] – [C]

1.Tussen de bedrijven te hanteren bedragen voor commissie

Tussen AnadoluLine en ML Tours zal wederzijds een commissie worden verrekend en ingehouden van € 20 per persoon per enkele reis.

(…)

2. Betreffende commissie aan agenten

Aan agenten zal in het algemeen 15 eurocommissie worden betaald.

2.1.6. Bij e-mail van 19 september 2012 heeft [G] onder meer aan [X] geschreven:

(…) Reeds geruime tijd geldt een overeenkomst tussen jou en aan jou gelieerde ondernemingen en ML Tours BV waarbij is afgesproken dat jij alle “Marokko- vluchten” welke aangeboden worden door ML Tours BV van ML Tours BV zal afnemen en ML Tours BV omgekeerd alle door jou aangeboden “Turkije-vluchten” van jou zal afnemen. Hiertoe hebben jullie elkaar “toegang” verschaft in elkaars reserveringssystemen. (…) Gisteren is ook geconstateerd dat jij aan de gezamenlijke systeembeheerder - Tursys - de opdracht heb gegeven om de “opengestelde portalen in de reserveringssysteem van jou/jullie” eenzijdig “af te sluiten”.. Dit houdt in dat jij éénzijdig de overeenkomst hebt beëindigd. Ik wijs erop dat jij hiermee wanprestatie levert tegen ML Tours BV. (…)

2.1.7. Bij e-mail van 19 september 2012 heeft [E] , de gemachtigde van [X] , daarop onder meer geantwoord:

[X] B.V. - h.o.d.n. Anadoluline stelt mij uw heden (…) verzonden mailbericht ter hand.

Ten ene male wordt daarin miskend dat de contacten tussen partijen hun oorsprong vonden in de chaos die in november 2011 was ontstaan na het faillissement van Amsterdam Airlines.

Als gevolg daarvan had ML Tours dringend behoefte aan vervangende capaciteit voor het etnisch vervoer vanuit Nederland naar bestemmingen in Turkije en Marokko v.v.

Anadoluline was bereid MS Tours hier de helpende hand bieden door de inzet naar Turkije capaciteit ten behoeve van ML Tours

Van enige “overeenkomst” tussen partijen die tot strekking had om de markt van het etnisch vervoer te verdelen was en is geen sprake, kon ook niet, want een dergelijke afspraak om de markt te verdelen staat – naar ik aanneem bij u bekend – minst genomen op gespannen voet met het Nederlandse mededingingsrecht.

(…) De toegang, ten slotte, van ML Tours tot het door cliënte beheerde PAX reserveringssysteem is opgeschort in afwachting van het treffen van een regeling van de door ML Tours onbetaalde facturen. (…)

2.1.8. Bij e-mail van 24 september 2012 heeft [G] onder meer aan [X] geschreven:

(…) Thans is geconstateerd geworden dat u in weerwil met de gemaakte afspraken (samenwerking) met ML Tours BV vluchten heeft ingezet op Marokko. (…) Indien u niet binnen zevendagen na heden de genoemde vluchten naar Marokko niet staakt en niet gestaakt gaat houden, zal ik u in kort geding dagvaarden.

2.1.9. ML Tours heeft vervolgens bij dagvaarding van 11 januari 2013 [X] en [X] BV in kort geding gedagvaard om, kortweg de Marokko-vluchten die zij uitvoeren te staken, althans hen te verbieden betrokken te zijn bij de verkoop van tickets naar Marokko vanuit Nederland en België. Bij vonnis van 5 februari 2013 oordeelde de voorzieningenrechter onder meer, dat er vooralsnog niet vanuit kon worden gegaan dat daadwerkelijk afspraken over marktverdeling waren gemaakt. Het moest er daarom voor worden gehouden dat er tussen partijen begin 2012 geen overeenkomst was tot stand gekomen, zodat van wanprestatie evenmin sprake kon zijn. De gevraagde voorzieningen, strekkende tot staking van de Marokko-vluchten door geïntimeerde sub 2, werden geweigerd. Tegen dit vonnis heeft ML Tours hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij arrest van 24 december 2013 werd het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe werd onder meer overwogen dat de door ML Tours aan haar vorderingen ten grondslag gelegde marktverdelingsafspraken onvoldoende aannemelijk waren geworden.

2.1.10. ML Tours heeft op 8 februari 2013 een voorlopig getuigenverhoor verzocht. In haar verzoekschrift heeft zij onder meer aangevoerd dat [X] en diens ondernemingen betwisten dat er een afspraak tussen partijen zou zijn gemaakt, die kort gezegd zou inhouden dat zij “elkaars markt” niet zouden betreden, terwijl deze afspraak er wel degelijk is. Het verzoek is bij beschikking van 23 augustus 2013 toegewezen.

2.1.11. In het voorlopig getuigenverhoor heeft [X] (bestuurder van [X] BV , [X] Holding BV en Anadoluline BV) als getuige onder meer verklaard:

“ik heb met ML Tours geen afspraken gemaakt over de verdeling van de markt. In 2011 heeft er inderdaad een bespreking plaatsgevonden. (…) We hebben gesproken over het vervoer van passagiers en de problemen die bij ML Tours waren ontstaan door het faillissement van Amsterdam Airlines. We hebben afspraken gemaakt over prijzen. Ik bedoel daarmee het volgende. ML Tours zou passagierslijsten aanleveren waarop staat welke passagier wanneer vliegt. Wanneer een klant al had betaald aan ML Tours zou dat aan mij worden doorbetaald. Ik zou ervoor zorgen dat de vlucht alsnog werd uitgevoerd. Als klanten nog moesten betalen zou ML Tours dat incasseren en we zouden onderling afrekenen. (…) Ik wil daaraan toevoegen dat we ook gesprekken hebben gehad over hoe we daarna verder zouden gaan. We hebben toen afgesproken dat Anadoluline de agent zou worden voor ML Tours voor de Marokko vluchten en dat ML Tours de agent zou worden voor Anadoluline voor de Turkije vluchten. We maakte daarover ook commissie afspraken. Dat kwam erop neer dat wat hij aan mij zou geven gelijk zou zijn aan wat ik aan hem zou geven. (…)

2.1.12. [D] , directeur Kom Travel BV (hierna ook [D] ) heeft in het voorlopig getuigenverhoor als getuige onder meer verklaard:

In 2011 of begin 2011 ben ik bij een vergadering geweest waar werd gesproken over vluchten naar Turkije en Marokko.(…) Ik heb de vergadering op enig moment verlaten en de bespreking ging toen verder. (…) Ik weet niet of er afspraken zijn gemaakt tussen Anadoluline en ML Tours. Ik was daar niet bij. (…) We hebben daarna nog één of twee keer afgesproken met elkaar. Toen hebben we afspraken gemaakt over commissies, ook over onderlinge commissies. Ook zijn toen afspraken gemaakt over commissies tussen ML Tours en Anadoluline over en weer. De afspraken gingen over de vluchten in het jaar 2012. Ieder zou zijn eigen verkoopkanaal voortzetten. De belangrijkste punten die aan de orde kwamen betroffen de onderlinge commissieregeling en verkoopkanalen. ML Tours zou naar Marokko vliegen, Anadoluline zou naar Turkije vliegen en ik zou geen vluchten meer inzetten op beide markten. U vraagt mij of het zo kan zijn dat ik aan derden heb gezegd dat markt was verdeeld tussen ML Tours en Anadoluline. Laat ik het zo zeggen. Op de markt werd altijd gezegd dat ML Tours naar Marokko vloog en Anadoluline naar Turkije. Of dit tussen ML Tours en Anadoluline zo is afgesproken weet ik niet, ik was daar in elk geval niet bij.(…)

2.1.13. [F] , touroperator/DGA bij Corendon (hierna ook [F] ), heeft in het voorlopig getuigenverhoor als getuige onder meer verklaard:

(…) U vraagt me of ik de bespreking na het faillissement van Amsterdam Airlines kan herinneren. Ja dit was bij mij op kantoor.(…) Het was kort na het faillissement van Amsterdam Airlines. (…) Het gesprek ging over het geven van de exclusieve afspraak aan ML Tours en het samenwerken met elkaar. ML Tours heeft haar Turkijecapaciteit die zij had toen aan Anadoluline gegeven. Dit betekende dat ML Tours de stoelen voor vluchten naar Turkije zou kopen bij Anadoluline. (...) ML Tours zouden Marokko vluchten verzorgen. Dit betekende dat Komfortours en Anadoluline stoelen voor vluchten naar Marokko bij ML Tours zouden kopen.(…) U vraagt of er tarieven zijn afgesproken.(…) Ik ga er vanuit dat zij elkaar een vergoeding zouden geven, maar de inhoud van die afspraak weet ik niet.(…)

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert ML Tours, samengevat,

a. te verklaren voor recht dat [X] B.V. is tekortgeschoten in de nakoming van de met haar gesloten agentuurovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld;

b. [X] B.V. te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade nader op te maken bij staat;

c. te verklaren voor recht dat [X] , Yildirim Reizen B.V., Nuhr B.V. en [X] Holding B.V. onrechtmatig hebben gehandeld en hen te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;

d. [X] c.s. te veroordelen alle betrekkingen met de heer [C] te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom;

e. [X] c.s. te veroordelen Marokko-vluchten te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;

f. [X] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe werd, samengevat, als volgt overwogen. De afspraken waarvan ML Tours stelt dat deze zijn geschonden komt er in essentie op neer dat de markt voor vluchten naar Turkije en Marokko tussen partijen werd verdeeld. Dergelijke afspraken zijn in strijd met artikel 6 Mededingingswet en van rechtswege nietig. Als de afspraken zijn gemaakt, kan ML Tours daarop dus geen beroep doen. De vorderingen uit onrechtmatige daad zijn gegrond op het weglokken bij ML Tours van [C] en het vervolgens met gebruikmaking van informatie die hij bij ML Tours had opgedaan, beconcurreren van ML Tours. Dan moet beoordeeld worden of sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, door gebruikmaking van bij die werkgever opgedane kennis en gegevens. De nieuwe werkgever is daarvoor mede aansprakelijk indien deze bij het onrechtmatig handelen zodanig betrokken is dat hij daarvoor medeverantwoordelijk is. Dergelijk onrechtmatig handelen van [X] c.s. is niet komt vast te staan. Voor zover ML Tours haar vorderingen heeft gebaseerd op artikel 7:402 BW heeft zij niet duidelijk gemaakt hoe daarin een zelfstandige grondslag kan worden gevonden, zodat ook dit beroep niet tot toewijzing kan leiden. Aldus de kantonrechter.

3.3

ML Tours is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter opgekomen. Grief 1 betreft het oordeel van de kantonrechter dat de gemaakte afspraken in strijd zijn met artikel 6 van de Mededingingswet. Grief 2 betreft diens oordeel dat het onrechtmatig handelen van [X] c.s. niet is komen vast te staan. Grief 3 betreft de afwijzing van het beroep op artikel 7:402 BW. Met grief 4 doet ML Tours een beroep op de artikelen 3:12, 6:2 en 6:248 BW. Grief 5 betreft de proceskostenveroordeling.

3.4

Gelet op de vorderingen van ML Tours zal het hof eerst grief 3 behandelen. Daarmee voert ML Tours ook in hoger beroep aan dat tussen partijen een wederzijdse agentuurovereenkomst bestond. Zij verwijst in dat verband naar productie 3 bij inleidende dagvaarding (deels geciteerd in rechtsoverweging 2.1.5) en de getuigenverklaring van [X] (deels geciteerd in rechtsoverweging 2.1.11). [X] c.s. hebben het bestaan van agentuurovereenkomst reeds in eerste aanleg gemotiveerd betwist.

3.4.1.

Het hof oordeelt als volgt. Volgens artikel 7:428 BW is voor kwalificatie van een overeenkomst als agentuur vereist dat de principaal aan de agent opdraagt om voor bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. Beoordeeld moet dus worden of tussen partijen een overeenkomst is gesloten die daartoe strekte. In dat verband is niet bepalend welke bewoordingen partijen gebruiken, maar moet worden gekeken naar de inhoud van hetgeen waartoe zij zich jegens elkaar hebben verbonden.

3.4.2.

[X] c.s. hebben niet (voldoende) betwist dat partijen onderlinge betalingen hebben afgesproken, zodat dat in dit geding vaststaat. Deze betalingen worden door ML Tours ook wel provisie of (in sommige producties) commissie genoemd. Het gebruik van die termen kan een aanwijzing zijn dat de overeenkomst als agentuur moet worden beschouwd, maar volstaat daartoe op zichzelf niet. Ook hier geldt immers dat moet worden beoordeeld waartoe de betalingen strekten.

3.4.3.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat tussen partijen een wederzijdse agentuurrelatie bestond heeft ML Tours erop gewezen, dat [X] als getuige heeft verklaard dat Anadoluline de agent zou worden voor ML Tours voor Marokko en ML Tours de agent zou worden voor Anadoluline voor de Turkije vluchten en dat daarover ook commissie afspraken zijn gemaakt. Met die enkele verwijzing heeft ML Tours nog niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om de feiten te stellen waaruit volgt dat de overeenkomst alle kenmerken van agentuur heeft. In het bijzonder heeft zij niet gesteld uit welke feiten de voor agentuur vereiste opdracht tot bemiddeling bij het sluiten van overeenkomsten kan volgen.

3.4.4.

Daarbij komt dat uit de verklaring van [X] niet zonder meer volgt dat partijen elkaars agent zijn geworden. Bezien in de context van zijn gehele verklaring blijkt namelijk dat [X] verklaart dat tussen partijen allereerst is afgesproken, dat zijn onderneming de vluchten voor ML Tours zou (doen) uitvoeren die zij reeds had verkocht maar die Amsterdam Airlines vanwege haar faillissement niet meer kon uitvoeren. De afspraak over wederzijdse agentuur betreft - gezien de door [X] gebruikte bewoordingen - een daarop volgende afspraak die in latere gesprekken is gemaakt over de wijze waarop partijen daarna zouden verdergaan. Of en zo ja wanneer die afspraak en dus de agentuurovereenkomst is geëffectueerd en op welke wijze aan die laatste afspraak uitvoering is gegeven, blijkt niet uit de verklaring van [X] .

3.4.5.

Dat tussen partijen (wederzijdse) agentuur is overeengekomen wordt evenmin bevestigd door de andere verklaringen die in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd.

Volgens [F] is afgesproken dat ML Tours haar Turkije capaciteit die zij toen had aan Anadoluline heeft gegeven, hetgeen betekende dat ML Tours de stoelen voor vluchten naar Turkije zou kopen bij Anadoluline, en dat ML Tours de Marokko vluchten zou verzorgen, hetgeen betekende dat Anadoluline stoelen voor de vluchten naar Marokko bij ML Tours zouden kopen. Volgens deze lezing strekte de afspraak dus tot uitvoering van de prestatie waartoe een partij jegens haar eigen klanten was verbonden (het uitvoeren van een vlucht naar een bepaalde bestemming) door de andere partij. Dat geeft geen blijk van een opdracht tot bemiddeling bij het sluiten van overeenkomsten. Ook volgens [D] zou ML Tours naar Marokko vliegen en Anadoluline naar Turkije. Hoewel [D] over de aard van de afspraken minder helder verklaart dan [F] (hij was slechts gedeeltelijk aanwezig bij het gesprek tussen ML Tours en [X] ) bevat zijn verklaring in elk geval geen voldoende duidelijke aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de afspraken tussen ML Tours en [X] ertoe strekten elkaar over en weer op te dragen voor de ander te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten.

3.4.6.

Volgens ML Tours werd de agentuurovereenkomst uitgevoerd doordat partijen elkaar toegang hadden verleend tot elkaars systeem, zodat zij de betreffende vluchten bij elkaar konden “inboeken”. Feitelijke toegangverlening tot elkaars wederzijdse (boekings)systemen is echter met verschillende overeenkomsten verenigbaar; dat kan agentuur zijn, maar andere vormen van samenwerking zijn evenzeer voorstelbaar. Het enkele gegeven dat partijen hebben afgesproken elkaar deze toegang te verschaffen impliceert nog niet (zo ML Tours dat willen betogen) dat op naam en voor rekening van de andere partij overeenkomsten worden gesloten. Evenmin dwingt het (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) tot de conclusie dat partijen hebben afgesproken in opdracht van de andere partij te zullen bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten.

3.4.7.

Productie 3 bij inleidende dagvaarding (aangehaald onder rov. 2.1.5) vermeldt enerzijds afspraken over commissie tussen Anadoluline, ML Tours en Komfortours en anderzijds afspraken over te betalen commissie aan agenten. Dat doet vermoeden dat de eerstgenoemde afspraken geen afspraken met agenten zijn. De e-mailcorrespondentie die ML Tours in dit geding heeft overgelegd en waarin ML Tours de tussen partijen bestaande overeenkomst beschrijft (zie rov. 2.1.6) bevat ten slotte evenmin een aanknopingspunt dat die overeenkomst wederzijdse agentuur betrof.

3.4.8.

Volgens ML Tours hadden partijen (ook) een marktverdelingsafspraak gemaakt, die erop neerkwam dat ML Tours de Marokkaanse markt zou bedienen en [X] B.V. de Turkse markt. Uitgaande van het bestaan van een dergelijke afspraak, waarover verder hierna in rechtsoverweging 3.5 e.v., vormt dat evenwel geen aanwijzing dat tussen partijen (ook) een agentuurrelatie bestaat; een marktverdelingsafspraak valt evenmin (voor zover ML Tours dat bedoelt te betogen) als een voor een agentuurovereenkomst noodzakelijke nevenrestrictie te beschouwen. Agentuur vereist immers niet dat een partij zich van een markt terugtrekt ten bate van de andere partij. Dat in het kader van de tussen partijen bestaande afspraak onderlinge verrekeningen moest plaatsvinden, omdat/voor zover ML Tours het vervoer van haar klanten naar Turkije door [X] c.s. liet uitvoeren, gelijk [X] c.s. deden met betrekking tot vervoer naar Marokko, noopt evenmin tot de conclusie dat (tevens) een wederzijdse agentuurovereenkomst moet hebben bestaan.

3.4.9.

ML Tours heeft, resumerend, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat tussen partijen een wederzijdse agentuurovereenkomst was gesloten. Nu zij ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Grief 3 faalt.

3.5

In verband met de vordering onder e, waaraan ML Tours kennelijk ten grondslag legt dat door partijen een (in rechte afdwingbare) marktverdelingsafspraak is gemaakt die door [X] c.s. is geschonden, zal het hof thans grief 1 bespreken.

3.5.1.

Blijkens de toelichting op de grief erkent ML Tours thans in hoger beroep dat de marktverdelingsafspraak waarop zij zich beroept in beginsel nietig is. Volgens haar is evenwel de uitzondering op het verbod van het thans geldende artikel 7 lid 2 Mededingingswet (Mw.) van toepassing, omdat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen minder dan 10% is en de markt door de afspraak slechts in zeer geringe mate wordt beïnvloed, terwijl er ook geen ongunstige beïnvloeding is van de handel tussen de lidstaten. [X] c.s. hebben zich verweerd, onder meer met het betoog dat artikel 7 lid 2 Mw. niet van toepassing is.

3.5.2.

Het hof acht het oordeel van de kantonrechter met de grief onvoldoende bestreden. In haar betoog over artikel 7 lid 2 Mw. heeft ML Tours niet duidelijk gemaakt hoe de relevante markt er volgens haar uitziet, heeft zij de geografische- en productdimensie van de markt waarop de marktverdelingsafspraak haar werking heeft niet of nauwelijks geconcretiseerd en onderbouwd en evenmin toegelicht waarom zij van mening is dat het gezamenlijk marktaandeel van de bij de afspraak betrokken partijen op die relevante markt minder dan 10% bedraagt. Een vermelding van de omvang van de markt, de marktdeelnemers en hun respectieve marktaandelen ontbreekt. Waarom de markt door de afspraak slechts in zeer geringe mate wordt beïnvloed heeft ML Tours ten onrechte niet toegelicht, hetgeen van haar verwacht mocht worden in het licht van het gegeven dat een pure marktverdelingsafspraak een zogenaamde “hard core restrictie” is (ook wel strekkingsbeperking genoemd) die in beginsel geacht wordt de mededinging merkbaar te beperken. Waarom, ten slotte, de handel tussen de lidstaten slechts in geringe mate is beïnvloed is evenmin voldoende toegelicht. Dat mocht eveneens van ML Tours verwacht worden, ook als partijen bij de overeenkomst nagenoeg alleen in Nederland actief waren. Uit vaste (Europeesrechtelijke) jurisprudentie volgt immers dat ook zuiver nationale kartels naar hun aard nationale drempelvorming kunnen versterken en aldus de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. De grief faalt daarom. Dat brengt mee dat in dit geding vaststaat dat indien de marktverdelingsafspraak is gemaakt, deze nietig is op grond van (in ieder geval) artikel 6 lid 2 Mw. Bewijslevering over het bestaan van de overeenkomst kan dan achterwege blijven. De vordering onder e is niet voor toewijzing vatbaar.

3.6

Met grief 2 richt ML Tours zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat onrechtmatig handelen van [X] c.s. niet is komen vast te staan.

3.6.1.

In haar memorie van grieven houdt ML Tours een feitelijk betoog, dat uitmondt in de conclusie dat door de onrechtmatige acties van [X] c.s. , haar groeiende aantal Marokko-passagiers, dat in 2012 nog 68.249 bedroeg, is gedaald naar 58.587 in 2013 en 54.284 in 2014. Uit hetgeen ML Tours heeft aangevoerd valt echter niet voldoende duidelijk af te leiden wat zij [X] c.s. in dit verband precies verwijt. [X] c.s. klagen ook over dat gebrek aan duidelijkheid, gezien hun opmerking onder punt 1 memorie van antwoord.

3.6.2.

De verwijten van ML Tours betreffen, naar het hof begrijpt, in wezen het optreden van [C] waar deze, gebruik makend van zijn kennis van de onderneming van ML Tours, ML Tours concurrentie heeft aangedaan. [C] - die jegens ML Tours niet aan een concurrentiebeding was gebonden - is echter geen partij in dit geding. Om [X] c.s. een verwijt te kunnen maken van het optreden van [C] is nodig, zoals de kantonrechter terecht overwoog, dat [C] (er vanuit gaand dat hij werknemer was van ML Tours, of daarmee is gelijk te stellen) stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van ML Tours heeft afgebroken door gebruikmaking van bij ML Tours opgedane kennis en gegevens, en bovendien dat (een der) geïntimeerden bij dat onrechtmatig handelen zodanig betrokken was/waren, dat hij/zij daarvoor mede verantwoordelijk is/zijn. Voor die betrokkenheid van [X] c.s. heeft ML Tours te weinig concrete aanknopingspunten aangereikt. Volgens ML Tours heeft [X] toegegeven dat hij [C] had benaderd om met hem Marokko vluchten in te zetten. Als dat zo is (hetgeen in elk geval niet volgt uit productie 15, waarnaar ML Tours in dit verband verwijst: die productie bevat een brief van [G] ) volstaat dat niet voor betrokkenheid van [X] c.s. bij mogelijk onrechtmatig handelen van [C] . Het stond [X] immers vrij [C] te benaderen voor (een van) zijn onderneming(en) te komen werken. Dat [X] c.s. binnen twee weken na het vertrek van [C] bij ML Tours aankondigden dat zij vanaf eind oktober 2012 vluchten ging inzetten naar Marokko met dezelfde luchtvaartmaatschappij en onder dezelfde vluchtnummers als ML Tours, stond hun evenzeer vrij: waarom die korte termijn te denken geeft is niet voldoende door ML Tours toegelicht. Voor zover ML Tours beoogt te stellen dat [C] al tijdens de werkzaamheden voor ML Tours voor [X] c.s. werkzaam was, heeft zij die stelling onvoldoende concreet betrokken en onderbouwd. Waarom [X] c.s. op de hoogte waren van [C] onrechtmatige concurrentie is, in het licht van het feit dat [C] niet aan een concurrentiebeding was gebonden, onvoldoende toegelicht. Dat [C] het klantenbestand van ML Tours heeft meegenomen (hetgeen [X] c.s. betwisten) en dat [X] c.s. daar gebruik/misbruik van maken, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Het bestaan van een identieke strategie duidt op zichzelf nog niet op onrechtmatig handelen van [X] c.s. Het is, ten slotte, voorstelbaar dat [X] c.s. hebben geprofiteerd van kennis en contacten van [C] , maar ook dat volstaat niet om [X] c.s. onrechtmatig handelen te kunnen verwijten.

3.6.3.

Bij gebreke van voldoende duidelijke stellingen waaruit kan volgen dat (een van) geïntimeerde(n) onrechtmatig heeft gehandeld jegens ML Tours wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Ook grief 2 faalt.

3.7

Met grief 4 doet ML Tours een beroep op de artikelen 3:12, 6:2 BW en 6:248 BW. Uit de toelichting op de grief is voor het hof geen duidelijke stelling of vordering af te leiden, althans niet van een andere aard dan hiervoor reeds besproken. Voor zover zij een beroep doet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft zij niet duidelijk gemaakt wat de aard van die aanvulling zou moeten zijn en zij heeft ook daar geen duidelijk kenbare vordering aan verbonden. De grief moet daarom falen.

3.8

ML Tours heeft (voor zover hiervoor niet reeds besproken) geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden dan hierboven gegeven. Haar bewijsaanbod wordt daarom afgewezen.

3.9

De slotsom luidt dat de grieven falen. De kantonrechter heeft ML Tours terecht in de proceskosten veroordeeld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. ML Tours zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt ML Tours in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 718,= aan verschotten en € 894,= voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, C.C. Meijer en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.