ECLI:NL:GHAMS:2017:2176

• Datum uitspraak: 3 mei 2017
• Publicatiedatum: 13 juni 2017
• Zaaknummer: 200.212.698/01 OK
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: G.C. Makkink; S.C. Prins
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Goedkeuring van de aanwijzing van één accountant voor onderzoek bij fusie van twee naamloze vennootschappen

In deze beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, uitgesproken op 3 mei 2017, is de voorzitter van de Ondernemingskamer, mr. G.C. Makkink, ingegaan op een verzoek van de ontwikkelingsmaatschappijen Oost Nederland N.V. (Oost NV) en Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V. (PPM Oost) om goedkeuring te verlenen voor de aanwijzing van dezelfde accountant voor het verrichten van een onderzoek in het kader van hun voorgenomen juridische fusie. De verzoeksters hebben op 28 maart 2017 een verzoekschrift ingediend, waarin zij vroegen om goedkeuring voor de aanwijzing van drs. H. Hokse RA, werkzaam bij Ernst & Young Accounts LLP, als enige accountant voor het onderzoek en de verklaring zoals bedoeld in artikel 2:328 BW.

De feiten tonen aan dat beide vennootschappen zich richten op de economische ontwikkeling in Gelderland en Overijssel en dat zij voornemens zijn om een juridische fusie aan te gaan. De aandeelhouders van beide vennootschappen hebben geen behoefte aan de benoeming van een tweede accountant, wat hen heeft doen besluiten om dit verzoek in te dienen. De voorzitter overweegt dat de wetgeving, artikel 2:328 lid 3 BW, waarborgt dat de belangen van minderheidsaandeelhouders worden beschermd door het onderzoek van het fusievoorstel door onafhankelijke accountants. In dit geval hebben alle aandeelhouders, inclusief de relevante minderheidsaandeelhouder Universiteit Twente, ingestemd met de aanwijzing van slechts één accountant.

De voorzitter concludeert dat, gezien de instemming van alle aandeelhouders en de specifieke omstandigheden van de vennootschappen, het verzoek om goedkeuring van de aanwijzing van drs. H. Hokse RA als enige accountant toewijsbaar is. De beschikking is gegeven in aanwezigheid van de griffier, mr. S.C. Prins, en is openbaar uitgesproken.

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.212.698/01 OK

beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 3 mei 2017

inzake

1. de naamloze vennootschap

ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ OOST NEDERLAND N.V. ,

gevestigd te Deventer,

2. de naamloze vennootschap

PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ OOST NEDERLAND N.V. ,

gevestigd te Arnhem,

VERZOEKSTERS ,

advocaat:
mr. E.M. Mulder , kantoorhoudende te Nijmegen.

1. Het verzoek

1.1

In het vervolg zullen verzoeksters ook worden aangeduid als Oost NV en PPM Oost.

1.2

Oost NV en PPM Oost hebben bij op 28 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer met het oog op hun voorgenomen juridische fusie op de voet van artikel 2:328 lid 3 BW verzocht goed te keuren dat bij de voorgenomen fusie dezelfde persoon, te weten drs. H. Hokse RA, werkzaam bij Ernst & Young Accounts LLP (hierna: EY) althans een daartoe bevoegde accountant van EY, zal worden aangewezen voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW.

2. De feiten

2.1

Oost NV en PPM Oost houden zich beide bezig met het bevorderen van de economische ontwikkeling in de provincies Gelderland en Overijssel, gericht op bedrijfsinnovaties, het aantrekken en versterken van bedrijven en het tot stand komen van een duurzame bedrijfsomgeving.

2.2

Oost NV en PPM Oost zijn voornemens een juridische fusie aan te gaan als bedoeld in Titel 7 van Boek 2 BW, aldus dat Oost NV als verkrijgende vennootschap het vermogen van PPM Oost onder algemene titel verkrijgt en PPM Oost als de verdwijnende vennootschap van rechtswege zal ophouden te bestaan.

2.3

Als gevolg van de fusie zullen de houders van aandelen in het geplaatst kapitaal van PPM Oost – behoudens Oost NV als aandeelhouder van PPM Oost – aandelen in het geplaatst kapitaal van Oost NV verkrijgen.

2.4

De houders van aandelen in het geplaatst kapitaal van Oost NV zijn thans:

• de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken) met 7.911.965 aandelen (55,93%);
• de Provincie Gelderland met 17.892.400 aandelen (30,56%); en
• de Provincie Overijssel met 32.750.755 aandelen (13,51%).

2.5

De houders van aandelen in het geplaatst kapitaal van PPM Oost zijn thans:

• Oost NV met 56.798.832 aandelen (97,49%);
• de publiekrechtelijke rechtspersoon Openbaar lichaam Regio Twente (hierna: Regio Twente) met 1 aandeel (0,0000017%); en
• de publiekrechtelijke rechtspersoon Universiteit Twente (hierna: Universiteit Twente) met 1.461.567 aandelen (2,51%).

2.6

Universiteit Twente heeft op 27 maart 2017 schriftelijk verklaard:

“(…) in te stemmen met het door de fuserende vennootschappen (doen) indienen van een verzoekschrift als bedoeld in artikel 2:328 lid 3 BW, op grond waarvan, bij inwilliging van dat verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, een en dezelfde accountant door de beide fuserende vennootschappen zal worden aangewezen als de accountant die de werkzaamheden verricht als bedoeld in 2:328 BW.”

2.7

De accountant die belast is met het onderzoek van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:393 BW van beide vennootschappen is drs. H. Hokse RA, voornoemd.

2.8

Goedkeuring van het fusievoorstel en bijbehorende documentatie is voorzien in de algemene vergaderingen van Oost NV en PPM Oost op 11 mei 2017.

3. De gronden van de beslissing

3.1

Ter toelichting van hun verzoek hebben verzoeksters – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Zowel de aandeelhouders van Oost NV als de aandeelhouders van PPM Oost hebben de fuserende vennootschappen laten weten geen behoefte te hebben aan benoeming van een tweede accountant die de werkzaamheden gaat verrichten als bedoeld in artikel 2:328 BW, mede gelet op de daarmee gepaard gaande kosten voor de fuserende vennootschappen.

3.2

De ruilverhouding ten behoeve van de toekenning aan Regio Twente en Universiteit Twente van aandelen in het geplaatst kapitaal van Oost NV is vastgesteld volgens de ‘
pooling of interests-methode ’, waarbij de waardering van de fuserende vennootschappen geschiedt op basis van de boekwaarde. Regio Twente zal bij de voorgenomen fusie in ruil voor haar aandeel in PPM Oost één aandeel van nominaal € 1 in Oost NV verkrijgen onder de verplichting tot bijbetaling van € 0,02. Op basis van de concept
cap table vertegenwoordigen de 1.461.567 aandelen die Universiteit Twente houdt in het geplaatst kapitaal van PPM Oost een waarde van € 1.981.582 (1.461.567 x (€ 78.989.044/58.260.400)). Bij de voorgenomen fusie zal Universiteit Twente 1.431.399 aandelen van nominaal € 1 in Oost NV verkrijgen, zonder verdere verplichting tot bijbetaling. Op basis van de intrinsieke waarde van Oost NV na fusie en per ultimo 2016 eenzelfde waarde van € 1.981.582 vertegenwoordigen.

3.3

De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Artikel 2:328 lid 3 BW, dat bepaalt dat indien twee of meer van de fuserende vennootschappen naamloze vennootschappen zijn, dezelfde persoon slechts als accountant wordt aangewezen na goedkeuring daarvan door de voorzitter van de Ondernemingskamer, strekt tot waarborging van de belangen van (minderheids)aandeelhouders van de fuserende vennootschappen, doordat het fusievoorstel wordt onderzocht en de toelichting daarop en de redelijkheid van de voorgestelde ruilverhouding worden beoordeeld door verschillende, van elkaar onafhankelijke registeraccountants. Deze ratio brengt met zich dat – onder meer – in het geval dat alle aandeelhouders van alle bij een fusie betrokken rechtspersonen uitdrukkelijk instemmen met de aanwijzing van slechts één registeraccountant in de regel een daartoe strekkend verzoek zal kunnen worden ingewilligd.

3.5

Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat beide fuserende vennootschappen feitelijk een besloten kring van aandeelhouders kennen en dat de (uiteindelijke) aandeelhouders alle publiekrechtelijke rechtspersonen zijn (zie 2.4 en 2.5).

3.6

Omdat alle aandeelhouders van Oost NV en PPM Oost hebben ingestemd met de aanwijzing van slechts één registeraccountant – hetgeen voor wat betreft Universiteit Twente (de in dit verband meest relevante minderheidsaandeelhouder) blijkt uit de in 2.6 geciteerde schriftelijke verklaring – is het verzoek in beginsel toewijsbaar.

3.7

In de omstandigheden van het onderhavige geval staat het feit dat Hokse tevens is belast met de controle van de jaarrekeningen van Oost NV en PPM Oost in de zin van art. 2:393 BW, niet in de weg aan toewijzing van het verzoek.

4. De beslissing

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

keurt goed de aanwijzing door verzoeksters, met het oog op hun voorgenomen fusie, van drs. H. Hokse RA, werkzaam bij Ernst & Young Accounts LLP, althans een door Ernst & Young Accounts LLP in de plaats te stellen accountant met dezelfde bevoegdheden in het geval van belet of ontstentenis van drs. H. Hokse RA, als enige deskundige in de zin van artikel 2:328 BW, voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:328 lid 1 BW en het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 2:328 lid 2 BW.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter van de Ondernemingskamer in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2017.