ECLI:NL:GHAMS:2017:2165

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.210.659/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 mei 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A]

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. E.A.H. ten Bergeen
mr. J.J. Wittekamp, beiden kantoorhoudende te Naaldwijk,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[G],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. E.A.H. ten Bergeen
mr. J.J. Wittekamp, beiden kantoorhoudende te Naaldwijk.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster, verweersters en belanghebbende worden hierna als volgt aangeduid:

- verzoekster met [A] ;

- verweerster sub 1 met [B] ;

- verweerster sub 2 met [C] ;

- verweerster sub 3 met [D] ;

- verweerster sub 4 met [E] ;

- verweerster sub 5 met [F] ;

- verweersters sub 1 tot en met 5 met [B] c.s.;

- belanghebbende met [G] .

1.2

Bij op 1 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] c.s. vanaf 1 januari 2016 tot heden of zoveel eerder of later als de Ondernemingskamer nodig acht. Verder heeft [A] verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [G] te schorsen als bestuurder van [B] , de door [G] gehouden aandelen in het kapitaal van [B] aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder ten titel van beheer over te dragen, dan wel een andere voorziening te treffen, die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

[B] c.s. en [G] hebben bij op 16 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig enquêteverzoek de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

het verzoek van [A] af te wijzen;

een onderzoek te bevelen over de periode vanaf 1 juli 2015 tot heden of zoveel eerder of later als de Ondernemingskamer nodig acht;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [A] als bestuurder van [B] te schorsen;

b. de door [A] gehouden aandelen in [B] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder ten titel van beheer;

althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht,

4. [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken bedoeld in 1.2 en 1.3 zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

Op 21 december 2007 is [B] door [A] en [G] opgericht. Sindsdien zijn [A] en [G] zelfstandig bevoegd bestuurder en aandeelhouder (ieder voor de helft) van [B] . Beide hebben op 30 december 2008 een managementovereenkomst met [B] gesloten. In artikel 3 van de managementovereenkomst staat vermeld dat [B] jaarlijks een
management feeaan [A] respectievelijk [G] verschuldigd is.

2.2

[H] (verder: [H] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [G] .

2.3

[I] (verder: [I] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] .

2.4

[B] is enig aandeelhouder en bestuurder van [C] , [D] en [E] .

2.5

[B] heeft geen andere activiteiten dan het deelnemen in en besturen van [C] , [D] , [E] en [F] .

2.6

[C] , [D] en [F] verrichten werkzaamheden in opdracht en ten behoeve van deurwaarderskantoren, woningcorporaties en (andere) vastgoedeigenaren in het kader van ontruiming, [D] en herstel van vastgoed na (gedwongen) ontruiming daarvan. [C] en [D] worden sinds 1 februari 2011 feitelijk (mede) geleid door [J] (verder: [J] ).

2.7

[E] is eigenaar en verhuurder van vastgoed, waaronder ook de bedrijfspanden waarin [B] c.s. zijn gehuisvest, welk panden door [E] aan [B] c.s. worden verhuurd.

2.8

[B] is samen met [J] bestuurder van het op 4 februari 2014 opgerichte [F] . [B] houdt 66 2/3% van de aandelen in [F] . De overige 33 1/3 % aandelen in [F] worden gehouden door [J] .

2.9

Enig aandeelhouder en bestuurder van [J] is [N] (verder: [N] ).

2.1

[A] , [G] en [K] houden ieder 33 1/3 % van de aandelen in [L] (verder: [L] ).

2.11

In september 2015 heeft [I] aan [H] medegedeeld dat hij zijn aandelen in [B] en in [L] wil verkopen.

2.12

Bij emailbericht van 14 oktober 2015 heeft [I] aan [H] en [N] onder andere geschreven dat hij het personeel van [B] c.s. wil informeren over zijn vertrek. In het emailbericht staat onder andere vermeld:

“Volgens mij hebben wij gisteren afgesproken om donderdag duidelijkheid te verschaffen over de toekomst van [B] , ik maak geen onderdeel uit van die toekomst

(…)

Ik ben er voorstander van om direct duidelijkheid te verschaffen zodat je de geloofwaardigheid niet verliest want je gaat dit niet stil houden. Nu aangeven dat er een nieuwe planner komt en daarna aangeven dat de organisatie weer gaat veranderen omdat ik wegga brengt alleen maar nog meer onrust.”

2.13

In het organogram dat is opgenomen in een interne presentatie van 19 november 2015 staat dat [A] niet langer deel uitmaakt van de directie en dat [M] (verder: [M] ) de nieuwe bedrijfsleider is. Tevens staat in de presentatie vermeld dat [I] [M] gaat begeleiden en dat [I] bij de organisatie betrokken blijft zolang dat nodig is.

2.14

Bij emailbericht van 25 januari 2016 heeft [H] een volmacht aan [I] gestuurd en [I] verzocht daarop zo spoedig mogelijk te antwoorden. In de volmacht staat onder andere vermeld dat [A] voornemens is haar aandeel in de onderneming te verkopen, dat zij vanaf 1 januari 2016 niet langer actief is binnen de onderneming en dat zij daarom het wenselijk acht dat [G] haar tot aan het moment van de bedrijfsoverdracht vertegenwoordigt.

2.15

Bij emailbericht van 26 januari 2016 heeft [I] aan [H] medegedeeld de volmacht niet te willen tekenen en belangrijke beslissingen nog steeds samen met [G] te willen nemen.

2.16

Op 9 februari 2016 heeft [H] aan [I] geschreven dat [N] en hij een nieuwe werkmaatschappij willen oprichten die huismeesters aan woningcorporaties gaat aanbieden.

2.17

Bij emailbericht van 11 februari 2016 heeft [I] aan [H] gevraagd waarom de werkzaamheden bedoeld in r.o. 2.16 niet door de huidige werkmaatschappijen uitgevoerd kunnen worden. [H] heeft daarop geantwoord dat er geen werkzaamheden onttrokken worden aan de huidige werkmaatschappijen, dat het werkzaamheden betreft die nu nog niet worden gedaan (plaatsen van huismeesters) en dat hij vrij wil zijn om bedrijven op te zetten.

2.18

Op 17 maart 2016 is [P] (verder: [P] ) door [G] en [J] opgericht. [P] is gehuisvest ten kantore van [B] . In artikel 3 van de statuten van [P] staat vermeld dat de vennootschap onder andere ten doel heeft “
dienstverlening op het gebied van gebouwbeheer, conciërgewerkzaamheden, onderhoudsklussen, reparatiewerkzaamheden en schoonmaakwerk.”

2.19

Vanaf 13 mei 2016 woont [I] het reguliere overleg tussen de dagelijkse directie en de controller van [B] , waarin de cijfers worden besproken, niet meer bij. Wel wordt [I] op initiatief van de controller per kwartaal bijgepraat.

2.2

In een emailbericht van 8 november 2016 van J. Vonk AA RB (verder: Vonk), accountant van [B] , aan onder andere [I] (met in kopie [H] ) staat onder andere vermeld:

“Op 21 oktober 2016 spraken wij met elkaar inzake de aandelenoverdracht van [H] en [G] Er is toen gesproken door [I] over 3 opties:

1. Verkoop aandelen voor de genoemde bedragen in de brief van 8 juli 2016 aan [H] .

2. Verkoop aandelen aan derden voor de genoemde bedragen in de brief van 8 juli 2016.

3. Stille vennoot worden en afzien van de management fee.

Wij hadden vervolgens afgesproken dat jullie de onderbouwing van de bedragen die genoemd zijn in de brief van 8 juli 2016 zouden aanleveren binnen 1 week. Wij hebben tot op dit moment nog geen info gekregen.”

2.21

Bij brief van 9 december 2016 heeft mr. Van der Burg namens [A] en [I] aan Vonk geschreven dat [A] zijn aandelen wil verkopen. In de brief staat verder onder andere vermeld:

“Indien – in voorkomend geval – de aandelen aan uw cliënten zullen worden geleverd, zal cliënte als bestuurder kunnen terugtreden en zal de management fee per dag van levering kunnen vervallen.

Indien – in voorkomend geval – de aandelen aan een derde zullen worden geleverd, behoeft cliënte niet als bestuurder terug te treden en behoeft de management fee per dag van levering niet te vervallen.”

2.22

[A] heeft bij monde van mr. Praamstra in haar brieven van 3 en 6 februari 2017 haar bezwaren omtrent het beleid en de gang van zaken aan [B] kenbaar gemaakt. In de brief van 3 februari 2017 staat onder andere vermeld:

“ [P] is — zo blijkt uit het handelsregister — gehuisvest ten kantore van [B] , zonder dat daarover afspraken gemaakt zijn met [B] . [P] neemt een prominente plaats in op de website [XX] .nl, zonder dat daarover afspraken gemaakt zijn met [B] . Deze plaatsing op de website heeft geleid tot verwijdering van de website (of plaatsing op een minder zichtbare plaats op de website) van [D] .

[P] heeft zich uitsluitend dan wel voornamelijk gericht op de opdrachtgevers van o.m. [C] , welke opdrachtgevers door (…) (in opdracht van de heer [O] ) ook actief benaderd worden teneinde de diensten van [P] onder de aandacht te brengen. [P] presenteert zich (op de website [XX] .nl) als nieuwe loot aan de [B] -stam door vermelding van de volgende tekst:

Na de [C] , [L] , [D] en [F] , welke allemaal in het teken staan van dienstverlening richting woningcorporaties in het mutatie- en onderhoudsproces, gaat [P] leveren aan de woningbouwcorporaties, vastgoedbezitters, VvE’s en overheidsinstellingen.

De door [P] aangeboden diensten, worden feitelijk verzorgd door personeel van [C] zonder dat daarover afspraken gemaakt zijn met [B] . [P] heeft daartoe ook overeenkomsten van opdracht gesloten o.m. met de opdrachtgevers Stichting Woonbron en de Stichting Havensteder, in welke overeenkomsten op z’n minst de suggestie gewekt wordt dat de bij de opdrachtgevers tewerkgestelde personeelsleden in dienst zijn van [P] . De feitelijk door [P] aan [C] betaalde vergoeding voor de inzet van het personeel bedraagt € 25,- tot € 28,- per uur terwijl [P] haar opdrachtgevers bedragen variërend van € 30,- tot € 37,50 per uur in rekening brengt. [P] maakt daarnaast voor de uitvoering van deze werkzaamheden ook nog gedurende twee dagen per week gebruik van een bedrijfsauto/bus van [C] zonder dat daarover afspraken gemaakt zijn met [B] .

De facturering van [C] aan [P] voor de inzet van het personeel van eerstgenoemde is niet transparant, terwijl er geen waarborg is dat alle feitelijk gewerkte uren betaald worden. Overigens heeft de inzet van het personeel van [C] ten behoeve van [P] tot gevolg dat de bedrijfsvoering van [C] in het gedrang komt. Ondertussen bleek het cliënte ook dat werkzaamheden die normaliter door [C] verricht werden voor opdrachtgevers, in toenemende mate worden verricht door [F] .”

2.23

Bij brief van 10 februari 2017 heeft mr. Ten Berge namens [B] op de brieven bedoeld in 2.22 gereageerd en onder andere medegedeeld dat de inhoud van de brief van 6 februari 2017 berust op een verkeerde voorstelling van zaken en dat [B] bereid is nadere informatie te verstrekken om de verkeerde voorstelling van zaken weg te nemen. Op het bericht van 10 februari 2017 heeft mr. Praamstra namens [A] dezelfde dag nog gereageerd met de mededeling dat blijkens de brief van 10 februari 2017 de ernst van de situatie door [B] niet wordt onderkend en verzocht uiterlijk 13 februari 2107 een inhoudelijke reactie op de brief van 3 februari 2017 te geven.

2.24

Bij brief van 13 februari 2017 heeft mr. Ten Berge aan mr. Praamstra onder andere geschreven:

“3. Feit is dat uw cliënt vanaf maart 2016 operationeel niet meer actief is en zijn werkzaamheden beperkt tot het af en toe op kantoor verschijnen. De dagelijkse leiding van de vennootschappen verloopt via cliënt en de heer [O] . Uw cliënt heeft op dit moment nauwelijks meer operationele betrokkenheid. De contacten tussen partijen zijn de laatste maanden feitelijk - op een enkele uitzondering na - beperkt geweest tot contact over de mogelijke verkoop van de aandelen.

4. Uw cliënt is naast cliënt alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder. Terwijl uw cliënt stelt niet arbeidsongeschikt is en volledig te kunnen werken, laat hij dat al geruime tijd, zonder opgave van een deugdelijke reden, na. Uw cliënt schiet daarbij tekort in de vervulling van de aan hem opgedragen taak. Tevens schiet hij tekort in de nakoming van de door uw cliënt gesloten managementovereenkomst.

5. Er bestaat geen verband tussen de oprichting van [P] en het overleg tussen cliënt en uw cliënt over de verkoop van de door uw cliënt gehouden belangen in de diverse vennootschappen en/of het vastlopen van dit overleg. In dat verband verdient het voorts opmerking dat uw cliënt al ruim voor voormeld overleg over de door uw cliënt gehouden aandelen in de diverse vennootschappen op de hoogte was van het opzetten van [P]

(…)

[P] (hierna: “ [P] ”) richt zich op het verrichten van dienstverlening op het gebied van gebouwbeheer voor woningbouwcorporaties en andere vastgoedbezitters. Feitelijk voorzien de activiteiten van [P] in het verlenen van huismeesterdiensten. De enige overeenkomst met de andere activiteiten van de door u aangeduide vennootschappen, betreft een deel van de opdrachtgevers. De nieuw opgezette bedrijfsactiviteiten concurreren echter op geen enkele wijze met de andere activiteiten.

Voor de eigenlijke bedrijfsactiviteiten van [P] wordt (deels) gebruik gemaakt werknemers van [C] Het betreft echter uitsluitend werknemers die om enigerlei reden ten tijde van inzet voor [P] beperkt zijn in hun functioneren en gedeeltelijk niet in staat zijn hun eigen arbeid te verrichten. Door deze werknemers, voor de tijd waarop zijn niet in staat zijn hun eigen functie te vervullen, in te zetten voor de bedrijfsactiviteiten van [P] wordt (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid met uitsluitend doorlopende kosten voorkomen, terwijl de werkzaamheden voor [P] met een opslag aan [C] worden doorbelast. [C] is derhalve gebaat bij de bedrijfsactiviteiten van [P] .

Ook ter zake andere aangehaalde zaken, zoals het gebruik van het pand en bedrijfsmiddelen, vinden doorbelastingen plaats, hetgeen op directieniveau wordt besproken, van welk overleg uw cliënte ten onrechte geen deel uit maakt omdat hij zich van de bedrijfsactiviteiten en de op hem rustende managementtaken afzijdig houdt.

(…)

Op grond van artikel 2:349 BW stelt cliënt uw cliënt, indachtig de inhoud van mijn brief van 10 februari jl., hierbij in de gelegenheid binnen 8 dagen na heden maatregelen te nemen teneinde de hiervoor kenbaar gemaakte bezwaren tegen het door hem gevoerde beleid en de ontoelaatbare feitelijke gang van zaken ter zake het niet vervullen van de aan hem opgedragen taak weg te nemen. Bij gebreke van het nemen van dergelijke maatregelen acht cliënt zich vrij - al dan niet in reconventie - rechtsmaatregelen te treffen en (tegen)vorderingen in te stellen.”

2.25

Bij emailbericht van 16 februari 2017 heeft [I] aan [N] onder andere medegedeeld:

“Volgens mij is er van mij nog een Linkedin profiel actief welke beheerd wordt door een externe partij. Daar jij het contact onderhoud met deze partij geef ik je hierbij de opdracht dit profiel op te heffen.”

2.26

Bij brief van 28 februari 2017 heeft mr. Praamstra namens [A] aan mr. Ten Berge onder meer het volgende geschreven:

“
Daaruit[brief van 9 december 2016]
kan slechts begrepen worden dat een definitieve oplossing niet gevonden kan worden in één van deze beide opties, te weten aanblijven als niet-actieve vennoot of alles bij het oude laten. Uiteraard betekent dat niet dat cliënte – zolang er geen overeenstemming bereikt is over de verkoop van de aandelen – haar taken als bestuurder niet vervult en de managementovereenkomst niet nakomt.

(…)

Uw eerste stelling ten aanzien van [P] luidt dat de enige overeenkomst tussen [P] en de overige vennootschappen gelegen is in een deel van de opdrachtgevers. Die stelling is onjuist omdat [P] zich bedient van de handelsnaam [B] en de internetsite van [B] en bovendien profiteert van de goodwill die [B] en haar groepsmaatschappijen hebben opgebouwd. Voor dit alles is door [B] geen toestemming gegeven. Dat [G] geen geheim heeft gemaakt van haar voornemen om [P] op te richten buiten de groep, betekent niet dat mijn cliënte er mee heeft ingestemd.

Ook uw stelling dat er uitsluitend werknemers door [P] worden ingezet die elders niet of minder inzetbaar waren, is onjuist. Bovendien is het niet aan [G] om namens [B] (of een van de groepsmaatschappijen) afspraken te maken met [P] omdat dit voor [G] een tegenstrijdig belang oplevert.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] verzoekt de Ondernemingskamer een concernenquête bij [B] c.s. te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen. [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Bestaande activiteiten van [B] c.s. zijn overgeheveld naar [P] , althans door [P] wordt een
corporate opportunitybenut die voortkomt uit of voortbouwt op de activiteiten en klanten van [B] c.s. [P] profiteert van de goodwill verbonden aan de naam van [B] zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat. [G] handelt derhalve in strijd met de belangen van [B] c.s.

Personeelsleden en bedrijfsmiddelen van [B] c.s. worden niet op zakelijke wijze ten behoeve van [P] ingezet. De facturering van [C] aan [P] voor de inzet van personeel is niet transparant en de inzet van het personeel heeft tot gevolg dat te weinig personeel voorhanden is voor uitvoering van het werk van [C] . De door [P] aangeboden diensten worden feitelijk verzorgd door medewerkers en bedrijfsmiddelen (bedrijfsauto/bus) van [C] . Verder maakt [P] gebruik van het klantenbestand van [B] c.s. en neemt zij een prominente plaats in op de website van [B] . [B] en [C] ondervinden schade door het handelen van [G] .

Ten onrechte worden werkzaamheden (als schoonmaakwerk en het verhuizen van inboedels) in toenemende mate niet langer door [C] verricht, maar door [F] .

[A] is buiten het overleg en de besluitvorming over een en ander gehouden, terwijl [G] daarbij een tegenstrijdig belang had.

De verhouding tussen [A] en [G] is inmiddels ernstig verstoord.

3.2

[G] en [B] c.s. hebben gemotiveerd verweerd gevoerd en – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

[B] c.s. hebben steeds volledige openheid ten aanzien van (de oprichting van) [P] en haar activiteiten betracht. Volgens [G] en [B] c.s. liggen de activiteiten van [P] niet in het verlengde van de activiteiten van [C] , [D] en/of [F] en is er geen concurrentie tussen de vennootschappen. De activiteiten van [P] vormen geen
corporate opportunityvan [B] c.s. De omzet van [P] over 2016 (€ 87.000) valt in het niet bij de omzet van [B] c.s. en [L] (€ 12,7 miljoen). De inzet van personeel en bedrijfsmiddelen is beperkt, wordt zorgvuldig vergoed en is niet nadelig voor [B] c.s. Er kan redelijkerwijs geen bezwaar zijn tegen de wijze waarop is gehandeld door [G] .

De verstandhouding tussen [G] en [A] is niet verslechterd en er is geen impasse in de besluitvorming. [A] houdt zich al gedurende lange tijd volledig afzijdig van de bedrijfsvoering binnen [B] c.s.

[A] heeft onvoldoende belang bij haar verzoek, omdat er volledige transparantie is. Het verzoek van [A] strekt niet tot het realiseren van een van de doelstellingen van het enquêterecht.

Een onderzoek schaadt de belangen van [B] c.s. onevenredig.

Er is geen grond voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Schorsing van [G] is niet verantwoord en niet in het belang van [B] c.s.

3.3

Ter toelichting van het zelfstandig tegenverzoek hebben [G] en [B] c.s. – kort samengevat – naar voren gebracht dat [A] niet functioneert, zich afzijdig houdt en geen werk verricht, maar wel doorbetaling van haar
management feeverlangt. Volgens hen streeft [A] alleen haar eigen belang als aandeelhouder na. [G] en [B] c.s. hebben ter onderbouwing onder meer verwezen naar verklaringen van [M] en andere personeelsleden van maart 2017 waaruit blijkt dat [I] geen enkele bestuurlijke betrokkenheid meer heeft bij de onderneming.

3.4

De Ondernemingskamer ziet aanleiding eerst het zelfstandig tegenverzoek te behandelen.

3.5

[A] staat als statutair bestuurder van [B] ingeschreven in het handelsregister. Uit het dossier en hetgeen partijen op de terechtzitting naar voren hebben gebracht is voldoende duidelijk geworden dat [A] in ieder geval sinds maart 2016 feitelijk niet meer werkzaam is als bestuurder van [B] . Niet aannemelijk is dat [A] in de toekomst nog bestuurstaken voor [B] zal verrichten. Ter illustratie verwijst de Ondernemingskamer naar de volgende omstandigheden en gebeurtenissen:

Bij emailbericht van 14 oktober 2015 heeft [I] aan [H] en [N] medegedeeld dat hij er voorstander van is dat het personeel over zijn vertrek als bestuurder van [B] wordt geïnformeerd (r.o. 2.12).

Dat [A] niet langer deel uitmaakt van de directie van [B] is tijdens interne bijeenkomsten eind 2015 – met instemming van [I] – aan het personeel bekendgemaakt (r.o. 2.13).

Vanaf december 2015 is [I] enkel bezig geweest met het inwerken van de nieuwe bedrijfsleider.

Sinds maart 2016 is [A] niet langer operationeel actief en is de dagelijkse leiding in handen van [G] en [J] .

Sinds 13 mei 2016 woont [I] het reguliere overleg tussen de directie en de controller niet meer bij en is hij enkel nog betrokken bij het afwikkelen van een aantal dossiers (waarbij partijen van mening verschillen of [I] deze dossiers uiteindelijk zelf heeft afgewerkt of aan anderen heeft overgedragen) (r.o. 2.19).

Op 16 februari 2017 heeft [I] aan [N] verzocht om zijn LinkedIn profiel, waarin [A] als bestuurder van [B] naar buiten trad, te (laten) verwijderen (r.o. 2.25).

Uit door [B] c.s. en [G] overgelegde verklaringen van [M] en andere personeelsleden van maart 2017 blijkt dat [A] geen bestuurlijke betrokkenheid heeft bij de onderneming.

3.6

De omstandigheid dat [A] enerzijds feitelijk al geruime tijd geen invulling meer geeft aan haar bestuurstaak en niet te verwachten is dat zij in de toekomst nog feitelijk als bestuurder zal functioneren, maar anderzijds niet is teruggetreden als statutair bestuurder en een
management feegeniet, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. De Ondernemingskamer zal derhalve een onderzoek naar [B] bevelen, en wel per 1 september 2015, nu [A] in september 2015 begon met haar feitelijk vertrek als bestuurder.

3.7

De Ondernemingskamer zal bepalen dat het onderzoek tevens betrekking zal hebben op het beleid en de gang van zaken van [C] , [D] , [E] en [F] die een economische en organisatorische eenheid vormen onder gemeenschappelijke leiding van [B] .

3.8

Daarnaast ziet de Ondernemingskamer een gegronde reden voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken in de (besluitvorming tot de) oprichting van [P] en de aard van haar activiteiten, omdat onduidelijk is gebleven of (a) de onderneming van [P] voortkomt uit een corporate opportunity die behoort tot het domein van [B] c.s. en [G] als bestuurder de belangen van [B] c.s. adequaat heeft gediend toen zij besloot de desbetreffende activiteiten buiten [B] c.s. te ontwikkelen, (b) personeelsleden en bedrijfsmiddelen van [B] c.s. (waaronder onder andere de internetsite, het klantenbestand, de goodwill) op zakelijke wijze ten behoeve van [P] worden ingezet, (c) [P] gebruik maakt van de aan [B] c.s. toebehorende goodwill en [B] c.s. daarbij belang hebben of daarvoor een redelijke vergoeding ontvangen.

3.9

Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer de overige stellingen van partijen die betrekking hebben op de verzoeken tot het instellen van een enquête onbesproken laten.

3.1

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van [B] c.s., zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [A] schorsen als bestuurder van [B] en bepalen dat aan haar gedurende de schorsing geen
management feetoekomt. Zij zal een derde persoon tot commissaris van [B] benoemen, die in het bijzonder toezicht kan houden op de zakelijkheid van de verhoudingen tussen [B] c.s. en [P] .

3.11

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris ten laste brengen van [B] .

3.12

De aanwijzing van de onderzoeker wordt aangehouden totdat een van partijen verzoekt om aanwijzing van de onderzoeker, zodat kan worden bezien of met behulp van de tijdelijk commissaris een minnelijke regeling tussen partijen kan worden getroffen.

3.13

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

3.14

De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna te melden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] , [C] , [D] , [E] , [F] over de periode vanaf 1 juli 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] als bestuurder van [B] en bepaalt dat zij zolang de schorsing voortduurt geen aanspraak heeft op een
management fee;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [B] ;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 mei 2017.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van vennootschappen met onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing