ECLI:NL:GHAMS:2017:2009

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.198.912/01 NOT

nummers eerste aanleg : KLRR 16-33 en KLRR 16-34

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 mei 2017

inzake

[naam] ,

gevestigd te [plaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. M. Verhagen, advocaat te Rotterdam,

tegen

1. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

2. [naam] ,

kandidaat-notaris te [plaats] ,

geïntimeerden,

gemachtigde: aanvankelijk mr. C.S. Huizinga, daarna mr. P.E. Mazel, advocaat te Groningen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 12 september 2016 een beroepschrift met bijlagen bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 12 augustus 2016 (ECLI:NL:TNORARL:2016:39). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerden (hierna afzonderlijk: de notaris en de kandidaat-notaris en tezamen: de notarissen) ongegrond verklaard
.

1.2.

Op 18 oktober 2016 is van klaagster een aanvullend beroepschrift met bijlagen ontvangen.

1.3.

De notarissen hebben op 29 november 2016 een verweerschrift met bijlage bij het hof ingediend.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 maart 2017. Namens klaagster is verschenen haar directeur, [naam] (hierna: [A] ), vergezeld van de gemachtigde. De notaris, vergezeld van de gemachtigde, is eveneens verschenen. De kandidaat-notaris is niet verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Klaagster is in 2009 een samenwerking aangegaan met een vennootschap naar Noors recht, [naam] (verder: [B] ). Ten behoeve van deze samenwerking is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] (verder: [C] ) opgericht, waarin klaagster en [B] elk de helft van de aandelen hielden. Daarnaast hadden [C] en klaagster (indirect) participaties in twee motorschepen.

3.2.2.

In verband met de ontvlechting van de samenwerking zijn [B] , [C] , klaagster en een aan klaagster gelieerde vennootschap bij koopovereenkomst van 29 april 2014 (verder: de koopovereenkomst) onder meer overeengekomen dat [C] van de investeringsmaatschappijen van [A] bepaalde participaties en de beheersmaatschappijen-aandelen in de motorschepen zal kopen en dat [B] van klaagster haar aandelen in [C] zal kopen.

3.2.3.

In de koopovereenkomst is in artikel 4.2 - kort gezegd - opgenomen dat betaling van de koopprijzen zonder enige verrekening zal geschieden door overmaking door [C] en [B] van de koopprijzen op een van de kwaliteitsrekeningen van de notaris.

3.2.4.

In artikel 5.3 van de koopovereenkomst staat onder meer dat [B] en [C] garanderen dat betaling van de batige rekening courant saldi van de motorschepen zonder enige verrekening zal worden doorbetaald op de door [A] aan te wijzen bankrekening.

3.2.5.

In de koopovereenkomst staat in artikel 9 onder het kopje “Afstand vorderingen” het volgende:

“
9.1 Op de Leveringsdatum zullen de tussen [A] en haar gelieerde ondernemingen ( [A] -groep) enerzijds en de Beheermaatschappijen, de Scheepvaartondernemingen, [C] , [B] , en gelieerde ondernemingen ( [B] -groep) anderzijds, bestaande leningen en rekening-courantverhouding(en) zijn verrekend in de koopprijs.

Met uitzondering van de verplichtingen van [C] en de leden van de [A] -groep die tevens Reder zijn en die voortvloeien uit de reguliere commerciële operatie van de schepen door [C] in opdracht van de reders, garanderen [B] en [A] over en weer dat de [B] groep en de [A] groep elkaar finale kwijting verlenen ter zake van de vorderingen die leden van de [A] groep op de [B] -groep hebben en vice versa.”

3.2.6.

In de koopovereenkomst is voorts overeengekomen dat het notariskantoor de met de koopovereenkomst of enige daarmee samenhangende overeenkomst verband houdende akten passeert.

3.2.7.

Bij brief van 28 augustus 2014 heeft mr. Verhagen voornoemd aan de toenmalige advocaat van [B] , mr. E. Eshuis te Groningen (hierna: mr. Eshuis), medegedeeld dat klaagster zou meewerken aan de closing die de volgende dag stond gepland echter onder nadrukkelijke voorbehouden. Klaagster stelde zich op het standpunt dat [B] een aantal bedragen aan haar was verschuldigd, welke bedragen volgens klaagster niet in de koopprijs waren inbegrepen. Voor deze bedragen wilde klaagster geen kwijting geven. Daarnaast werd een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het verzuim van [B] om klaagster te voorzien van informatie als bedoeld in de koopovereenkomst en behield klaagster zich alle rechten voor om ter zake van de rekeningen-courant van de motorschepen verantwoording te verlangen, welke rekening-courant volgens klaagster niet onder de kwijting viel.

3.2.8.

Bij e-mail van 28 augustus 2014 heeft [A] onder meer aan de notarissen laten weten dat er een paar zaken waren die een closing niet in de weg stonden maar dat met betrekking tot die zaken geen finale kwijting kan worden verleend en dat dit in de akten van levering diende te worden opgenomen omdat duidelijk moest zijn waarvoor al dan niet door klaagster finale kwijting zou worden verleend.

3.2.9.

De door klaagster ingeschakelde notaris, mr. drs. [naam] (verder: notaris [D] ), heeft bij e-mail van 29 augustus 2014 (11:06 uur) aan de notarissen, met een gelijktijdig digitaal verzonden kopie aan mr. Verhagen en [A] , laten weten dat de closing die dag kon doorgaan, maar dat op een enkel punt een voorbehoud was gemaakt en volgens hem hiervan in elke akte mededeling zou moeten worden gedaan.

3.2.10.

Bij e-mail van 29 augustus 2014 (11:30 uur) heeft mr. Eshuis aan mr. Verhagen, met een gelijktijdig digitaal verzonden kopie aan de notarissen, het volgende laten weten:
“Overigens ontving ik via mijn notaris een mail van de heer [D] omtrent de opname van uw brief in de aktes. (…) Ik heb gisteren ook al aangegeven dat in die aktes daar niets over zal worden gezegd. Het standpunt van uw cliënte is genoteerd en cliënte is zich ten volle van dat standpunt bewust.”

Deze e-mail is door mr. Verhagen doorgestuurd aan notaris [D] , met kopie aan [A] .

3.2.11.

De e-mail van 29 augustus 2014 (12:09 uur) van de notarissen aan notaris [D] , met een gelijktijdig digitaal verzonden kopie aan mr. Verhagen en [A] , luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Voor wat betreft de onderstaande opmerking ten aanzien van de brief van de heer Verhagen lijkt het mij verstandig dat wij ons niet mengen in deze tussen partijen openstaande discussie. Bij het opstellen van de akte zijn wij ervan uitgegaan dat enkel de formele leveringen in deze akte plaatsvinden en dat de tussen partijen gemaakte afspraken zijn of worden vastgelegd in de koopovereenkomst en de daarbij behorende addenda. Bij instemming van beide partijen (verkoper en koper) kunnen we extra toevoegingen doen in de akten die dan zien op de onderlinge afspraken. Het is derhalve aan de advocaten om hierover overeenstemming te bereiken.”

3.2.12.

Hierop heeft notaris [D] bij e-mail van 29 augustus 2014 (12:40 uur) aan de notarissen, met een gelijktijdig digitaal verzonden kopie aan mr. Verhagen en [A] , het volgende laten weten:

“
Degemaakte opmerking ten aanzien van het verwijzen naar de brief van Verhagen houdt verband met artikel 9.1 van de koopovereenkomst, waarin staat vermeld dat partijen verplicht zijn op de datum van closing elkaar over en weer finale kwijting te verlenen. In de concepten van de notariële akten staat steeds vermeld “Voor zover hiervan niet bij de Akte is afgeweken en voor zover die bepalingen nog van kracht kunnen zijn, laat het bepaalde in de Akte alle bepalingen van de Koopovereenkomst - waaronder begrepen de in de Koopovereenkomst verleende garanties - onverlet.” De brief van Verhagen is een voorbehoud op de finale kwijting van artikel 9.1. In onderstaande e-mail schrijven jullie dat het in de notariële akten enkel gaat om de vastlegging van de leveringen van aandelen en participaties, zodat ook in jullie visie door de ondertekening van de notariële akten van levering (ten aanzien van de voorbehouden die Verhagen in zijn schrijven heeft gemaakt) geen rechten worden prijs gegeven ten aanzien van de in artikel 9.1 opgenomen finale kwijting op datum van closing. Een verwijzing naar de brief van Verhagen in de akten kan derhalve achterwege blijven.”

3.2.13.

De verschillende akten van levering zijn op 29 augustus 2014 in de middag door de notaris verleden. Hierbij waren mr. Eshuis en mr. Verhagen als gevolmachtigden van [B] en klaagster aanwezig. In de akten is geen verwijzing opgenomen naar het door Verhagen gemaakte voorbehoud.

3.2.14.

Door klaagster en een aan haar gelieerde besloten vennootschap is begin 2015 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen [B] en [C] . In deze procedure is onder meer betaling van € 201.516,13 van [C] gevorderd op grond van wanprestatie. Bij arbitraal vonnis van 11 januari 2016 is voornoemde vordering afgewezen. Het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat met de gepasseerde leveringsakten geen wijziging was gebracht in artikel 9.1 van de koopovereenkomst en de daarin opgenomen garantie voor het verlenen van finale kwijting voor vorderingen over en weer tussen partijen en gelieerde ondernemingen op de leveringsdatum. Naar het oordeel van het scheidsgerecht viel deze vordering onder het bereik van genoemde bepaling.

4.Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de notaris dat hij in zijn dienstverlening in ernstige mate tekort is geschoten en dat hij partijdig en onzorgvuldig heeft gehandeld.

Hieraan heeft klaagster het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen bestond een verschil van mening over (de verrekening van) de standen van de debiteurenpositie en de crediteurenpositie met betrekking tot de motorschepen. Klaagster heeft in het kader van de kwijting van de koopprijzen voor deze posten voorafgaand aan het passeren van de akten een voorbehoud gemaakt. De notaris was van dit alles op de hoogte. Desondanks heeft de notaris nagelaten in de verschillende akten van levering op te nemen dat door klaagster geen finale kwijting werd verleend ten aanzien van de hiervoor bedoelde debiteuren- en crediteurenpositie. Daarnaast had de notaris klaagster vooraf dienen te wijzen op de mogelijke gevolgen en risico’s hiervan. Door zich op het standpunt te stellen dat in de akten van levering enkel wijzigingen konden worden opgenomen wanneer daarover tussen partijen daarover overeenstemming bestond, heeft de notaris zich partijdig gedragen. Daarnaast behoefde een aantal conceptakten telkens wijziging en heeft de notaris uitgebreid overleg gevoerd met (de advocaat van) [B] , terwijl de toelichting naar klaagster toe summier was.

5.Standpunt van de notarissen

De notarissen hebben verweer gevoerd. Hun standpunt wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Formeel

Beklaagde(n)

6.1.

Aangezien klaagster in haar aanvullend klaagschrift en op de zitting in hoger beroep heeft verklaard dat haar klacht uitsluitend de notaris betreft, gaat het hof er van uit dat de aanvankelijk ook tegen de kandidaat notaris gerichte klacht niet langer wordt gehandhaafd. Het hof merkt de notaris als beklaagde aan. Hiermee is met de weergave van de klacht reeds rekening gehouden.

Gang van zaken eerste aanleg

6.2.

Klaagster heeft aangevoerd dat de kamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door partijen ter zitting in eerste aanleg geen gelegenheid tot re- en dupliek te bieden. Klaagster is van mening dat de beslissing van de kamer daarom dient te worden vernietigd.

6.3.

Het bezwaar van klaagster tegen de gang van zaken in eerste aanleg behoeft geen nadere bespreking, nu het hof de zaak opnieuw in volle omvang behandelt en klaagster in de gelegenheid is gesteld om in hoger beroep alles naar voren te brengen wat haar dienstig voorkomt.

Inhoudelijk

Inhoud en gevolgen akten van levering

6.4.

Wat betreft het ontbreken in de akten van levering van een bepaling dat door klaagster geen finale kwijting voor de koopprijzen werd verleend ten aanzien van de standen van de debiteurenpositie en de crediteurenpositie met betrekking tot de motorschepen, is het hof - met de kamer - van oordeel dat de notaris heeft mogen handelen op basis van hetgeen de professionele gemachtigden van partijen, die daartoe waren gevolmachtigd op dit punt, ten tijde van het passeren hebben aangedragen en dat, toen van de zijde van klaagster geen veto kwam met betrekking tot het passeren van de akten van levering, de notaris zijn ministerie diende te verlenen en tot het passeren van de akten kon overgaan. Gelet op het feit dat klaagster werd bijgestaan door een advocaat en een notaris die onmiskenbaar van de kwestie op de hoogte waren en wisten of behoorden te weten welke gevolgen mogelijk uit het passeren van de akten met deze inhoud zouden kunnen voortvloeien en welke risico’s hiermee gepaard gingen voor klaagster en klaagster naar het oordeel van het hof ook op dat punt dienden te adviseren, was het aan hen en niet aan de notaris om het mogelijke risico te beperken of te trachten uit te sluiten dat aan de door klaagster gegeven (en gewenste) uitleg aan de tussen partijen overeengekomen afspraken, in het bijzonder of in de akte door klaagster al dan niet kwijting werd verleend met betrekking tot de standen van de debiteurenpositie en de crediteurenpositie met betrekking tot de motorschepen.

6.5.

Ter zitting in hoger beroep is door klaagster aangevoerd dat naar aanleiding van de

e-mail van 29 augustus 2014 (12:09 uur) van de notarissen aan notaris [D] kort na de ontvangst van die e-mail tussen de notaris en notaris [D] telefonisch contact heeft plaatsgevonden, in welk gesprek de notaris volgens klaagster heeft verklaard dat ‘het slechts om een blote levering en niets meer of minder ging’. In dit licht moet volgens klaagster de vervolgens door notaris [D] aan de notarissen gestuurde e-mail van 29 augustus 2014 (12:40 uur) worden gezien dat in de akten van levering (toch) geen verwijzing naar de brief van mr. Verhagen van 28 augustus 2014 (zie hiervoor onder 3.2.7.), waarin een voorbehoud is gemaakt op de finale kwijting van artikel 9.1. van de koopovereenkomst, behoefde te worden opgenomen. Klaagster betoogt dat notaris [D] partij-notaris was en in dat kader heeft mogen afgaan op de zienswijze van de notaris op dit punt.

De notaris heeft ter zitting verklaard niet bekend te zijn met een telefoongesprek dat tussen notaris [D] en hem op 29 augustus 2014 zou hebben plaatsgevonden. De notaris heeft aangevoerd dat bij het passeren van de akten van levering het punt van geschil nogmaals naar voren is gekomen en dat mr. Verhagen toen heeft verklaard dat dit punt (mogelijk) in een arbitrageprocedure aan de orde zou komen.

Gelet op de wederzijdse standpunten kan door het hof niet worden vastgesteld dat tussen de notaris en notaris [D] op 29 augustus 2014 tussen 12:09 uur en 12:40 uur telefonisch contact heeft plaatsgevonden en hiermee is niet komen vast te staan dat de notaris met betrekking tot de kwijting voor de koopprijzen ten aanzien van de standen van de debiteurenpositie en de crediteurenpositie met betrekking tot de motorschepen een inhoudelijk standpunt heeft ingenomen waarop klaagster zonder meer heeft mogen afgaan. Overigens is het hof van oordeel dat ook in het geval dat de notaris een bepaalde uitleg aan de inhoud en strekking van de akten van levering in samenhang met de koopovereenkomst heeft gegeven, nog steeds heeft te gelden dat klaagster (en haar adviseurs) zich ten volle bewust had(den) moeten zijn dat de inhoud van de akten, bij het ontbreken van de door klaagster gewenste voorbehouden daarin, tot een andere uitleg had kunnen leiden en mogelijk niet de door klaagster voorgestane gevolgen zou kunnen hebben. Dit risico heeft voor rekening en risico van klaagster te komen. Niet van belang is dat notaris [D] in deze zaak partij-notaris was. Ook in die hoedanigheid dient een notaris de aard en de strekking van een transactie en de mogelijke gevolgen voor betrokken partijen van de vastlegging daarvan in een notariële akte te kunnen overzien.

Partijdigheid

6.6.

Bij de totstandkoming en ondertekening van de koopovereenkomst is de notaris niet betrokken geweest. Het was aan de notaris om (slechts) aan de tussen partijen overeengekomen afspraken, zoals neergelegd in de koopovereenkomst, - zo nodig - uitvoering te geven door middel van het opmaken en passeren van notariële akten. Onder deze omstandigheden heeft de notaris zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt gesteld dat eerst indien (de advocaten van) partijen overeenstemming hadden bereikt over een wijziging ten opzichte van de inhoud van de koopovereenkomst een andersluidende bepaling in de akten van levering kon worden opgenomen en dat hij zich niet zou mengen in de tussen partijen openstaande discussie. Anders dan klaagster ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, valt uit de hiervoor in 3.2.10. genoemde e-mail van 29 augustus 2014 van mr. Eshuis aan mr. Verhagen (met een kopie aan de notarissen) niet ondubbelzinnig af te leiden dat partijen het erover eens waren dat er op het punt van het door klaagster gemaakte voorbehoud van de koopovereenkomst werd afgeweken. In die e-mail staat dat (de advocaat van) [B] zich op het standpunt stelt dat in de verschillende akten van levering een verwijzing naar de brief van 28 augustus 2014 van mr. Verhagen, waarin een voorbehoud werd gemaakt op de finale kwijting van artikel 9.1. van de koopovereenkomst, niet behoefde te worden opgenomen, dat het standpunt van klaagster was genoteerd en dat [B] zich ten volle bewust was van dat standpunt. Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat partijen over de kwestie van de standen van de debiteuren- en crediteurenpositie overeenstemming hadden bereikt, was het aan partijen om gezamenlijk de notaris te verzoeken hierover in afwijking van het bepaalde in de koopovereenkomst in de akten van levering iets op te nemen. Niet in geschil is dat [B] dat laatste niet wenste. Gelet op het voorgaande mocht de notaris volstaan met de reeds aan partijen verstrekte informatie en lag het niet voor de hand om op dit punt een zogenoemde notarisbrief voor partijen op te maken. Van enig tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van de notaris is het hof niet gebleken. Het verwijt dat de notaris zich partijdig heeft opgesteld, treft dan ook geen doel.

Gewijzigde conceptakten

6.7.

In de notarispraktijk is het gebruikelijk dat wordt gewerkt met conceptenakten en dat die concepten om de een of andere reden worden aangevuld of anderszins worden aangepast. Op zichzelf is dat niet klachtwaardig. Nu klaagster het verwijt dat de conceptakten telkens wijziging behoefden niet nader heeft onderbouwd, kan niet worden vastgesteld dat de notaris op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. Verder blijkt uit stukken genoegzaam dat de notaris verschillende e-mails met daarin een uitgebreide toelichting met betrekking tot de transacties aan [A] heeft gezonden. Van enige kennisachterstand van klaagster dan wel meer of betere informatievoorziening naar haar wederpartij toe, is het hof niet gebleken.

6.8.

Het hiervoor onder 6.4. tot en met 6.7. overwogene leidt tot de slotsom dat de klacht van klaagster ongegrond is, zoals ook de kamer heeft geoordeeld. Het hof zal de beslissing van de kamer bevestigen.

6.9.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.10.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, voor zover deze de kandidaat-notaris betreft;

- verstaat dat de klacht, voor zover gericht tegen de kandidaat notaris, niet wordt gehandhaafd;

- bevestigt de bestreden beslissing voor zover deze de notaris betreft.

Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.M.A. Verscheure en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017 door de rolraadsheer.