ECLI:NL:GHAMS:2017:1968 - Gerechtshof Amsterdam - Berisping notaris wegens schending integriteit, zorgplich...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.197.137/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2015/106

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 mei 2017

inzake

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam,

tegen

1. mr. [klager 1] , advocaat te [plaats] ,

2. mr. [klager 2] , advocaat te [plaats] ,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: de notaris) heeft op 15 augustus 2016 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 18 juli 2016 (ECLI:NL:TNORSHE:2016:21). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: klagers) deels gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd en voor het overige klagers niet-ontvankelijk verklaard in hun klacht.

1.2.

Op 13 september 2016 heeft het hof van de notaris een aanvullend beroepschrift ontvangen.

1.3.

Klagers hebben op 16 november 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.4.

De notaris heeft op 5 december 2016 een door hem als ‘verweerschrift in incidenteel appel’ aangeduid aanvullend stuk met bijlagen aan het hof doen toekomen.

1.5.

Klagers hebben op 3 maart 2017 aanvullende producties in het geding gebracht.

1.6.

De zaak is, tezamen - maar niet gevoegd - met de zaken met nummers 200.197.267/01 NOT en 200.197.269/01 NOT, behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 maart 2017. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde en klagers zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris en klager 1 ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 25 februari 2015 heeft [naam] (hierna: erflater) ten overstaan van de notaris een testament opgemaakt.

3.2.2.

Erflater heeft in zijn testament onder meer het volgende vastgelegd:

- een legaat van een aantal goederen aan zijn vriendin [naam] (hierna: [de vriendin] );

- een legaat van € 5.000,- aan ieder van de twee kinderen van de broer van erflater, [naam] (hierna: [de heer A] ), [mevrouw 1] en [mevrouw 2] .

Onder de last van deze legaten heeft erflater [de heer A] tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft [de heer A] en [de vriendin] tot gezamenlijke executeurs benoemd.

3.2.3.

Op 28 februari 2015 is erflater overleden.

3.2.4.

Op 2 maart 2015 heeft op het kantoor van de notaris een bespreking plaatsgevonden over de nalatenschap van erflater. [de heer A] (en zijn partner), de notaris en de op het kantoor van de notaris werkzame kandidaat-notaris [naam] (hierna: de kandidaat-notaris) waren daarbij aanwezig. [de heer A] heeft tijdens die bespreking de nalatenschap van erflater zuiver aanvaard en zijn benoeming tot executeur geaccepteerd.

3.2.5.

Op 11 maart 2015 heeft er wederom een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de notaris. Hierbij waren aanwezig [de heer A] , [mevrouw 2] , [de vriendin] (en haar adviseur), de notaris en de kandidaat-notaris. [de vriendin] heeft tijdens deze bespreking een verklaring van ‘niet aanvaarding executele’ getekend. Verder is onder meer gesproken over (aanzienlijke) bedragen die door erflater contant waren opgenomen van zijn bankrekening, over een bedrag (volgens [mevrouw 2] € 70.000,-) dat in contanten zou worden bewaard in een PVC-buis onder een tegel op de achterplaats van het huis van erflater, alsmede over een kluis van erflater bij een vestiging van de [bank]

3.2.6.

Op 12 maart 2015 heeft de notaris een verklaring van erfrecht afgegeven.

3.2.7.

Op 13 maart 2015 heeft [de heer A] in aanwezigheid van de notaris de kluis van erflater bij de [bank] geopend. De kluis was leeg. Diezelfde dag is de notaris op zijn verzoek als ‘betrokken notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater’ ingeschreven in het boedelregister van de rechtbank [plaats] .

3.2.8.

[de heer A] heeft eind maart 2015 de hulp van klager 1 ingeroepen. [de vriendin] heeft advocaat mr. [naam] te [plaats] (hierna: mr. [Z] ) ingeschakeld.

3.2.9.

Op 1 april 2015 heeft de notaris aan [de heer A] een nota van € 2.949,68 gezonden inzake de afwikkeling van de nalatenschap van erflater in de periode 28 februari 2015 tot en met 31 maart 2015.

3.2.10.

Bij e-mailbericht van 6 april 2015 heeft [mevrouw 2] namens [de heer A] bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de rekening en verzocht om een ‘juiste nota’. Verder heeft [mevrouw 2] in voormeld
e-mailbericht onder het hoofd “Declaraties alleen in opdracht van de testamentair executeur” de notaris dringend verzocht alleen die zaken te declareren waarvoor door [de heer A] toestemming was gegeven, hetgeen ook had te gelden voor de informatievragen of telefoongesprekken met of namens [de vriendin] .

3.2.11.

De notaris heeft bij e-mailbericht van 8 april 2015 aan [mevrouw 2] bericht dat hij, gelet op het feit dat hij jarenlang zaken voor [de heer A] had afgewikkeld, de door haar geclaimde vermindering van de declaratie zou toepassen.

3.2.12.

Tussen [de heer A] en [de vriendin] is een geschil gerezen over de omvang en de afgifte van de aanwezige contanten en sieraden. Hierover hebben zij, althans hun advocaten,

gecorrespondeerd.

3.2.13.

Bij brief van 21 april 2015 heeft de notaris aan [de heer A] bericht dat – na telefonisch overleg met klager 1 en mr. [Z] – een afspraak was gemaakt voor het in ontvangst nemen van de in het bezit van [de vriendin] zijnde contanten en sieraden en dat van deze in ontvangstname proces-verbaal zou worden opgemaakt. Voorts heeft de notaris bij deze brief bericht dat verdere werkzaamheden ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater alleen zouden worden verricht op basis van voorschotnota’s.

Bij voormelde brief was een voorschotnota van € 1.210,- gevoegd voor de werkzaamheden betreffende het in ontvangst nemen van voormelde sieraden en contanten met alle bijbehorende werkzaamheden.

3.2.14.

Op 22 april 2015 heeft de notaris € 40.000,- aan contanten en een tweetal sieraden van [de vriendin] in ontvangst genomen in het bijzijn van twee getuigen, onder wie de kandidaat-notaris. De notaris heeft hiervan proces-verbaal gemaakt. Daarna heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de notaris, de kandidaat-notaris, [mevrouw 2] (en haar partner), alsmede klagers, waarbij de notaris de sieraden aan klager 1 heeft afgegeven. Voormeld bedrag aan contanten heeft de notaris diezelfde dag op zijn derdengeldenrekening gestort ten behoeve van de doorbetaling aan [de heer A] .

3.2.15.

De hiervoor onder 3.2.13. vermelde brief met voorschotnota heeft [de heer A] op 23 april 2015 – dus ná de bespreking van 22 april 2015 – ontvangen.

3.2.16.

Klager 1 en de notaris hebben van mei 2015 tot en met september 2015 nog met elkaar gecorrespondeerd. Deze correspondentie had voornamelijk betrekking op de voorschotnota van 21 april 2015, op de rol van de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater en op de uitlating(en) van de notaris, inhoudende onder meer dat zich in de nalatenschap van erflater aanmerkelijke bedragen in contanten bevonden die erflater niet bij de Belastingdienst had aangegeven.

3.2.17.

De notaris heeft op 9 september 2015 ten overstaan van notaris mr. [naam] , gevestigd te [plaats] , een verklaring onder ede afgelegd. Deze verklaring behelst met name een reactie op een aantal uitlatingen en stellingen van klagers.

3.2.18.

Op 22 september 2015 heeft de notaris een tuchtklacht ingediend tegen klagers bij de deken van de Orde van Advocaten [plaats] (hierna: de deken). De klacht hield in dat klagers tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 van Pro de Advocatenwet doordat:

1. klagers in hun hoedanigheid van adviseur van [de heer A] stellingen van hun cliënt niet hebben geverifieerd, brieven van de notaris niet hebben gelezen en bewijs hebben verlangd van informatie die zij zelf gemakkelijk konden verifiëren;

2. klagers hebben meegewerkt aan het faciliteren van “witwassen”;

3. klagers hebben gedreigd met een klacht als pressiemiddel.

3.2.19.

Bij beslissing van 12 september 2016 van de Raad van Discipline in het ressort
[plaats] (ECLI:NL:TADRSHE:2016:141) is de notaris niet-ontvankelijk verklaard in klachtonderdeel 2 en zijn de klachtonderdelen 1 en 3 ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.

4.Standpunt van klagers

Klagers verwijten de notaris het volgende.

i. De notaris heeft gehandeld in strijd met de integriteit en betrouwbaarheid die van een notaris verwacht mag worden door:

a. [de heer A] en klagers bij herhaling te beschuldigen van strafbare feiten (bezit van zwart geld, betrokkenheid bij en/of het faciliteren van witwassen) zonder deze beschuldigingen met deugdelijk bewijs te onderbouwen;

b. zich bij herhaling en in strijd met de werkelijkheid voor te doen als boedelnotaris.

ii. De notaris heeft werkzaamheden in rekening gebracht waartoe geen opdracht was gegeven.

iii. De notaris heeft gehandeld in strijd met zijn zorgplicht jegens [de heer A] , onder meer door hem niet te informeren over de mogelijkheid van beneficiaire aanvaarding.

iv. De notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden door hetgeen erflater hem in vertrouwen had verteld kenbaar te maken aan [de heer A] en klagers. Bovendien heeft de notaris in verband met de door hem ingediende tuchtklacht tegen klagers op 9 september 2015 mededeling gedaan van diverse zaken die aan hem door erflater zouden zijn medegedeeld.

v. De notaris heeft niet onafhankelijk en onpartijdig gehandeld in het tussen [de heer A] en [de vriendin] gerezen geschil, althans ten minste de schijn van partijdigheid gewekt.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Nieuwe klachten

6.1.

In hoger beroep hebben klagers een nieuwe klacht geformuleerd, inhoudende dat de notaris met zijn uitlatingen in zijn algemeenheid heeft gehandeld in strijd met de integriteit en betrouwbaarheid die van een notaris verwacht mag worden. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van een in hoger beroep nieuwe geformuleerde klacht geen plaats. Klagers zullen daarom in hun nieuwe klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.

Ontvankelijkheid

6.2.

Ingevolge artikel 99, lid 1 Wna kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op handhaving van de beroepsnormen en –regels voor het notariaat.

6.3.

Met de kamer is het hof van oordeel dat klagers niet-ontvankelijk zijn in de klachtonderdelen i, sub a., (voor zover dit ziet op de bejegening door de notaris van [de heer A] ), ii., iii. en v. en dat zij kunnen worden ontvangen in de klachtonderdelen i. sub a. (voor zover dit ziet op de bejegening door de notaris van klagers) en iv. Het hof neemt de gronden van de kamer daartoe over en maakt deze tot de zijne.

6.4.

Anders dan de kamer, acht het hof klagers eveneens ontvankelijk in klachtonderdeel i. sub b., waarin de notaris wordt verweten zich bij herhaling en in strijd met de werkelijkheid voor te hebben gedaan als boedelnotaris. Klagers waren bij dit handelen van de notaris betrokken, aangezien zij met de notaris correspondentie voerden over zijn rol bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater en in die correspondentie de term ‘boedelnotaris’ wordt gebruikt.

Klachtonderdeel i. sub a. (voor zover dit ziet op de bejegening door de notaris van klagers)

6.5.

Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat de notaris in zijn correspondentie met klagers alsmede in zijn klacht bij de deken (en later in de klachtprocedure bij de Raad van Discipline) beschuldigingen heeft geuit betrekking hebbende op ‘het faciliteren van witwassen door klagers’. Deze beschuldigingen heeft de notaris gedaan zonder te beschikken over enig bewijs daarover. De omstandigheid dat in dezen sprake is van zogenoemde indicatoren in de zin van de Wwft maakt dit niet anders, reeds omdat de notaris geen of althans volstrekt onvoldoende aanleiding had te veronderstellen dat klagers in strijd met die wet zouden handelen. Het hof acht het handelen van de notaris onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het hof verklaart klachtonderdeel i. sub a. (voor zover dit ziet op de bejegening door de notaris van klagers) dan ook gegrond.

Klachtonderdeel i. sub b.

6.6.

Het hof stelt voorop dat de positie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij duidelijkheid dient te scheppen met betrekking tot zijn positie, in het onderhavige geval met betrekking tot de vraag welke rol de notaris had bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater (boedelnotaris dan wel betrokken notaris).

6.7.

Uit de overgelegde stukken, voornamelijk uit de correspondentie tussen klagers en de notaris in de periode van mei tot en met juni 2015, blijkt dat de notaris de term ‘boedelnotaris’ herhaaldelijk heeft gebruikt en zich daardoor als zodanig heeft gepresenteerd. Het hof acht dit onzorgvuldig, ook indien de notaris dit onbewust zou hebben gedaan. Het was aan de notaris om in de communicatie met klagers duidelijkheid te scheppen over zijn rol bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Klachtonderdeel iv.

6.8.

Krachtens artikel 22, lid 1 Wna is de notaris, voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht.

6.9.

Vaststaat dat de notaris in de correspondentie met klagers melding heeft gemaakt van mededelingen die erflater hem zou hebben gedaan over ‘zwart geld’ of ‘fiscaal niet verantwoord geld’. Daarnaast heeft de notaris jegens notaris mr. [naam] , de deken en de Raad van Discipline melding gemaakt van vorenbedoelde mededelingen van erflater.

6.10.

Evenals de kamer is het hof van oordeel dat deze mededelingen van erflater als de notaris toevertrouwd hebben te gelden, maar dat – gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval – de notaris in zijn correspondentie met klagers (handelend namens [de heer A] ) zijn geheimhoudingsplicht mocht doorbreken omdat de mogelijke aanwezigheid van ‘zwart geld’ of ‘fiscaal niet verantwoord geld’ de rechtspositie van [de heer A] als erfgenaam direct raakt. Deze uitzondering geldt naar het oordeel van het hof niet ten aanzien van de mededelingen van de notaris aan voornoemde notaris en voormelde instanties. Het feit dat vorenbedoelde notaris en instanties zelf ook een geheimhoudingsplicht hebben, doet daaraan niet af. Op dat punt is dit klachtonderdeel dan ook gegrond. Voor het overige is dit klachtonderdeel ongegrond.

Maatregel

6.11.

Gelet op de aard en de ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen acht het hof de maatregel van berisping de juiste.

6.12.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.13.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.

6.14.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- verklaart klagers niet-ontvankelijk in de klacht die voor het eerst in hoger beroep is aangevoerd;

- vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw beslissende:

- verklaart klagers niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen i. sub a. (voor zover dit ziet op de bejegening door de notaris van [de heer A] ), ii., iii. en v.;

- verklaart de klacht op de onderdelen i. sub a. (voor het overige), sub b. en iv. (wat betreft de mededelingen aan derden anders dan aan klagers) gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;

- verklaart klachtonderdeel iv. (voor het overige) ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, F.J.P.M. Haas en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017 door de rolraadsheer.