Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.181.760/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/577357/ HA ZA 14-1159
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 januari 2017
inzake
[X] PROJECT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
tegen
ONROEREND GOED BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ
[Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 27 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen onder meer [Y] als eiseres en [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 oktober 2016 doen bepleiten, [X] door mr. Bakhuijsen voornoemd, en [Y] door mr. T.F. Roest, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
De zaak is vervolgens naar de rol van 15 november 2016 verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nader overleg te voeren.
Op laatstgenoemde datum is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, met uitzondering van het bepaalde onder 5.1 van het dictum, en alsnog de vorderingen van [Y] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[Y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen respectievelijk de feiten onder 2.5 en 2.6 van het bestreden vonnis. Voor zover voor de beoordeling van belang zullen deze grieven vanaf 3.3 respectievelijk 3.6 inhoudelijk worden besproken. Voor zover hieronder weergegeven zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[Y] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het beheer, de
aan- en verkoop en de exploitatie van vastgoed. [X] is een projectontwikkelaar en bedrijfsadviseur in de groot- en kleinhandel.
2.2.
Op 27 november 2000 hebben [Y] en [X] een koopovereenkomst
(hierna: de koopovereenkomst) gesloten, uit hoofde waarvan [X] het - nog te
realiseren - gebouwencomplex [Z] te [plaats] , bestaande uit onder meer
woningen, winkelruimtes en een parkeergarage (hierna: het gebouw), aan [Y] heeft verkocht. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
“Nemen het volgende in aanmerking:
(...)
Het project zal worden gerealiseerd naar de eisen van goed vakmanschap en
overeenkomstig de wettelijke vereisten, waaronder een onherroepelijke bouwvergunning (instemming welstand) en het bouwbesluit.”
en
“Artikel 1
De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden (...) na oplevering van het project door de aannemer en vóór de datum van ingebruikname door de huurders en nadat koper heeft kunnen vaststellen dat een en ander conform dit contract is gerealiseerd.”
2.3.
Op 19 juli 2004 heeft [X] het gebouw geleverd aan [Y] . In de
leveringsakte is onder meer bepaald:
“Artikel 2
(...)
3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van de
levering bevindt, met dien verstande dat op verkoper de verplichting rust de bij de
technische oplevering geconstateerde gebreken te (doen) verhelpen, waarbij ten deze wordt verwezen naar de aan deze akte gehechte bijlage.
(…)
Artikel 4a
Verkoper draagt aan koper over alle aanspraken, die verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van de architect(en), de constructeur(s), de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s) van het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken, of gedeelte(n) daarin/daarvan, alsmede de rechten uit eventuele premieregelingen, garantieregelingen, en garantiecertificaten, alles voor zover deze regelingen overdraagbaar zijn en zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn. Koper zal eerst na de overdracht van het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken bevoegd zijn om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend.”
2.4.
Na splitsing van het gebouw in afzonderlijke appartementsrechten is de (in de eerste aanleg naast [Y] als eiseres optredende) Vereniging van Eigenaren De [Z] (hierna: de VvE) opgericht. [Y] heeft zeven van de 52 appartementen verkocht aan derden, de overige 45 appartementen worden, evenals de winkelruimtes, verhuurd. [Y] is samen met voornoemde derden lid van de VvE.
2.5.
In verband met scheuren in onder meer het gemetselde buitenspouwblad van de zuidgevel van het gebouw (hierna: de zuidgevel), heeft de beheerder van het gebouw, Hoekstra Makelaardij en Vastgoed Beheer (hierna: Hoekstra) namens de VvE Grontmij Nederland B.V. (hierna: Grontmij) gevraagd een visuele inspectie uit te voeren en een hersteladvies uit te brengen. Het rapport van Grontmij van 12 maart 2013, luidt - voor zover relevant - als volgt:
“4.1 Scheur in metselwerk zuidgevel
Ter hoogte van de 3e verdieping zit een scheur in het metselwerk.
Een klein deel van dit metselwerk is afgesteund op de 3e verdiepingsvloer, de rest steunt af op de 1e verdiepingsvloer. Door dit hoogteverschil ontstaan er te grote spanningen in het metselwerk ten gevolge van zettingsverschillen. Het gevolg hiervan zijn de ontstane scheuren (natuurlijke dilatatie).
Het advies is om een verticale dilatatie te maken van minimaal 5, mm d.m.v. een zaagsnede, ter plaatse van de bovengenoemde overgang. Deze dilatatie moet open blijven. Hierna kan het metselwerk worden hersteld, waarbij losse stenen en losse stukken metselwerk moeten worden verwijderd.”
2.6.
Op 8 juni 2013 is de gemetselde wand van de zuidgevel ingestort.
2.7.
Hoekstra heeft na de instorting opdracht gegeven aan Ingenieursbureau Boorsma
B.V. (hierna in manlijk enkelvoud: Boorsma) de oorzaak van de instorting te onderzoeken. Hierbij is niet alleen de zuidgevel onderzocht, maar zijn ook de overige gevels van het gebouw onderzocht. De conclusie van het rapport van Boorsma van 14 juni 2013 luidt als volgt:
“5.4 conclusie
In alle onderzochte gevallenbleken kunststof vulplaatjes te zijn toegepast tussen de
ophangstaaf en de achterliggende betonbak. Er is dus overal sprake van afstandsmontage. Dit is principieel onjuist, omdat door afstandsmontage de ankers niet alleen op trek of druk en afschuiving worden belast, maar ook op buiging. Ronde staven in de vorm van draadeinden kunnen door hun geringe afmetingen nauwelijks buigende momenten opnemen.Hierdoor voldoen de uitgevoerde bevestigingen niet aan de sterkte eisen volgend uit de in het Bouwbesluit voorgeschreven voorschriften.”
2.8.
Vervolgens heeft Boorsma een plan van aanpak opgesteld voor alle gevels van het gebouw. Het rapport, gedateerd op 4 juli 2013, luidt - voor zover relevant - als volgt:
“3. Herstel
De bestaand bevestiging van de ophangstaven is van vanwege afstandmontage onvoldoende. Dit betekent, dat alle ophangstaven moeten worden vervangen.
(…)
In de praktijk zal dit inhouden, dat bij alle ophangstaven de afstand tussen de voorzijde van de betonbalk en de achterzijde van het hoeklijn waar het buitenspouwblad op staat, moet worden ingemeten en op basis van deze inmeting een nieuwe ophangstaaf worden gemaakt.
(…)
Naast de bestaande ophangstaven moet een nieuwe ophangstaaf worden aangebracht.
Hiervoor moet een deel van het buitenspouwblad worden verwijderd.”
2.9.
Op 20 juni 2013 heeft (de advocaat van) [Y] [X] per brief
aansprakelijk gesteld voor de door [Y] reeds geleden en nog te lijden schade en
kosten.
2.10.
Op 29 november 2013 heeft de VvE aan Heijmans Utiliteit BV. (hierna: Heijmans) opdracht gegeven herstelwerkzaamheden volgens het plan van aanpak van Boorsma uit te voeren. Op 27 mei 2014 heeft de VvE opdracht gegeven aan Heijmans voor het uitvoeren van diverse aanvullende werkzaamheden. Heijmans heeft deze werkzaamheden afgerond.
2.11.
Op 19 mei 2015 heeft Boorsma het volgende - voor zover relevant - schriftelijk
uiteengezet:
“Afstandsmontage is inderdaad een gebruikelijke manier, om niet vermijdbare
maatverschillen tussen verschillende constructie onderdelen te overbruggen. Indien op deze wijze “grote” belastingen moeten worden overgedragen, dan dienen deze vulplaatjes van staal te zijn en bij gebruik van meerdere of dikkere vulplaatjes tevens te worden vastgelast aan één van beide constructiedelen. (...)
Kunststof vulplaatjes worden gebruikt voor niet constructieve onderdelen, bijvoorbeeld het uitlijnen van plafondplaten. Het probleem van kunststof is, dat het gevoelig is voor het fenomeen “kruip”. Kruip kan worden gedefinieerd als een voortdurende vervorming bij een gelijkblijvende belasting. (...)
Na verloop van tijd zijn de kunststof vulblokjes door kruip verder gaan vervormen.
Daardoor is de wrijving tussen de vulblokjes onderling en tussen de vulblokjes en de
geveldrager en de vulblokjes en de betonbalk afgenomen, met gevolg dat de bouten
waarmee de geveldrager aan de betonbalk is bevestigd op buiging worden belast, waardoor uiteindelijk de zuidgevel d.d. 8 juni 2013 is ingestort.
Bij alle andere gevels is eveneens afstandsmontage met kunststof vulblokjes aangetroffen. Door de ook hier optredende kruip in deze vulblokjes was ook bij deze gevels bezwijken in de toekomst niet uit te sluiten. Om die reden is ook hier besloten tot herstel van de geveldragers.”
2.12.
In opdracht van [Y] en de VvE heeft Adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. (hierna: Hageman) een second opinion gegeven op het hiervoor onder 2.8 genoemde rapport van Boorsma. Het rapport van Hageman, gedateerd op 22 mei 2015, luidt - voor zover relevant - als volgt:
“Samenvatting
(…)
Uit de gegevens in de rapporten van Boorsma en specifiek de bijlagen van rapport 1A, is het volgende te herleiden.
De schade zoals op 8 juni 2013 opgetreden is, is verklaarbaar op basis van het bezwijken van de verankering van de metselwerkondersteuning. De verankering bestaande uit M10 draadstangen hebben onvoldoende sterkte om de metselwerkbelasting af te dragen naar de betonconstructie.
Op basis van de door Boorsma uitgevoerde ankerberekeningen voor de situatie in de
overige gevels blijkt, dat ook deze verankeringen onvoldoende sterkte hebben. Ook indien voor de toets wordt uitgegaan van een lagere belasting, op basis van een gemiddelde waarde, en getoetst wordt op afkeurniveau volgens NEN 8700 [2011] voldoet de verankering niet. De metselwerkondersteuning voldoet daarmee niet aan de eisen ten aanzien van veiligheid gesteld in Het Bouwbesluit.
Ook indien de optredende buiging in de ankers ten gevolge van de afstandsmontage buiten beschouwing wordt gelaten, blijkt de sterkte van de ankers onvoldoende te zijn.”
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [Y] , samengevat, gevorderd - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - [X] te veroordelen tot betaling van € 282.483,04 inclusief btw, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 20 juni 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot die der algehele voldoening. De vordering bestond uit de navolgende onderdelen:
- kosten tijdelijke maatregelen € 46.985,32
- kosten van onderzoek, plan van aanpak, rapportage € 61.488,36
- herstelwerkzaamheden € 166.268,26
- begeleidingskosten beheerder € 10.725,00
- interne kosten € 8.687,50
- buitengerechtelijke juridische kosten € 16.115,61
Totaal exclusief btw € 310.270,05
Totaal inclusief btw € 353.225,09
Uitkering van de opstalverzekeraar -€ 70.742,05
Totaal gevorderde inclusief btw € 282.483,04
3.2.
[Y] heeft aan haar vordering toen het volgende ten grondslag gelegd. In de koopovereenkomst is overeengekomen dat het gebouw zou worden gerealiseerd naar de eisen van goed vakmanschap en overeenkomstig de wettelijke vereisten, waaronder een onherroepelijke bouwvergunning (instemming welstand) en het Bouwbesluit. Uit het instorten van de gemetselde muur van de zuidgevel van het gebouw en uit het rapport van Boorsma die onderzoek naar de oorzaak daarvan heeft uitgevoerd, volgt dat het gebouw niet voldoet aan de eisen van goed vakmanschap en meer in het bijzonder het Bouwbesluit. [Y] heeft de gebreken aan het gebouw laten herstellen en [X] is aansprakelijk voor de schade die [Y] dientengevolge heeft geleden.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de VvE niet ontvankelijk verklaard in haar vordering (dictum onder 5.1) en [X] veroordeeld om € 267.823,05 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 november 2014, aan [Y] te betalen, alsmede [X] in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met haar grieven op.
3.4
Grief 1houdt in dat de rechtbank ten onrechte (onder 2.5 van de feiten) heeft overwogen dat er eerder een juridisch geschil tussen partijen is geweest over een aantal geconstateerde tekortkomingen en gebreken aan het gebouw, omdat de inhoud van dat juridische geschil nooit aan de orde is geweest in de onderhavige procedure. De feiten zijn daarom op dit punt onjuist vastgesteld.
Grief 4houdt hiermee verband en houdt in dat partijen, in tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank, destijds (bij het treffen van de schikking in het eerdere geschil) wel degelijk bedoeld hebben elkaar ter zake van alle mogelijke aanspraken met betrekking tot het gebouw, ook voor de toekomst en kennelijk dus ook voor het onderhavige geschil, finale kwijting te verlenen.
Grief 4houdt hiermee verband en houdt in dat partijen, in tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank, destijds (bij het treffen van de schikking in het eerdere geschil) wel degelijk bedoeld hebben elkaar ter zake van alle mogelijke aanspraken met betrekking tot het gebouw, ook voor de toekomst en kennelijk dus ook voor het onderhavige geschil, finale kwijting te verlenen.
3.5
Grief 1 faalt allereerst omdat de vaststelling van de rechtbank gebaseerd is op het in de inleidende dagvaarding onder 2.2. door [Y] gestelde, hetgeen verder in de procedure in eerste aanleg niet voldoende door [X] is betwist. Daarbij komt dat [X] tijdens het pleidooi in hoger beroep, in tegenspraak met het gestelde in de grief, heeft uiteengezet dat het eerdere juridische geschil wel degelijk betrekking had op geconstateerde tekortkomingen en gebreken aan het gebouw. [Y] heeft, ook in eerste aanleg, gemotiveerd betwist dat partijen in het kader van de schikking naar aanleiding van dat geschil elkaar met betrekking tot alle mogelijke aanspraken met betrekking tot het gebouw finale kwijting hebben verleend. [X] heeft in dat licht haar stelling niet onderbouwd en meer in het bijzonder ook in hoger beroep nagelaten de stukken van de procedure over het eerdere geschil en de desbetreffende schikkingsovereenkomst in het geding te brengen. Het aanbod van [X] bij pleidooi om dat alsnog te doen, is tardief. Grief 4 faalt daarom eveneens.
3.6
De
grieven 2, 5, 6 en 8hebben betrekking op de vraag wanneer scheurvorming in de zuidgevel zichtbaar was en of [Y] tijdig heeft geklaagd. Volgens [X] was er al scheurvorming in die gevel zichtbaar vanaf begin 2012, althans in 2012, en was die dus bekend bij [Y] . Dat blijkt volgens [X] uit een brief van Boorsma aan Hoekstra van 14 juni 2013, waarin Boorsma over de zuidgevel schrijft:
“De constructie heeft de aanstaande bezwijking van te voren zelf kenbaar gemaakt door grote vervorming in het metselwerk ca. reeds zichtbaar te maken. Hieraan is vooraf onvoldoende aandacht besteed door de deskundigen van de Grontmij, terwijl Hoekstra Vastgoed hierop zeker van af 2012/2013 al lang op had aangedrongen.”
grieven 2, 5, 6 en 8hebben betrekking op de vraag wanneer scheurvorming in de zuidgevel zichtbaar was en of [Y] tijdig heeft geklaagd. Volgens [X] was er al scheurvorming in die gevel zichtbaar vanaf begin 2012, althans in 2012, en was die dus bekend bij [Y] . Dat blijkt volgens [X] uit een brief van Boorsma aan Hoekstra van 14 juni 2013, waarin Boorsma over de zuidgevel schrijft:
“De constructie heeft de aanstaande bezwijking van te voren zelf kenbaar gemaakt door grote vervorming in het metselwerk ca. reeds zichtbaar te maken. Hieraan is vooraf onvoldoende aandacht besteed door de deskundigen van de Grontmij, terwijl Hoekstra Vastgoed hierop zeker van af 2012/2013 al lang op had aangedrongen.”
Een en ander is volgens [X] ook in lijn met de krantenberichten die zijn overgelegd en waaruit volgt dat de scheurvorming er in 2012 al zat. De instorting heeft zich dus vooraf aangekondigd, zoals ook volgt uit de ‘rapportage onderzoek bouw’ van 8 februari 2016 van ing. W. Oosterveld (hierna: Oosterveld) en een brief van 8 februari 2016 van E.W. Lopes Cardozo (hierna: Lopes Cardozo). Volgens Oosterveld, maar ook volgens Boorsma en Lopez Cardozo duidde de scheurvorming in de zuidgevel op zetting en was dit de aankondiging van een onderliggend probleem in de zuidgevel. Toen had [Y] dan ook bij [X] moeten klagen. Zij heeft dat nagelaten en daarmee niet tijdig geklaagd waardoor haar recht om [X] aan te spreken is vervallen. [Y] heeft wel bij Grontmij geklaagd, de oorspronkelijke constructeur. Maar Grontmij had een dubbele pet op. Zij heeft haar eigen constructie beoordeeld. Door Grontmij aan te zoeken heeft [Y] het risico genomen dat Grontmij haar om die reden niet adequaat zou adviseren, hetgeen is gebeurd. Voor zover [Y] al niet wist wat de ernst van de scheurvorming was in (het begin van) 2012 komt dit voor haar rekening. Zij had het gebrek toen redelijkerwijs moeten ontdekken. Als [Y] een onafhankelijke deskundige had ingeschakeld was dat ook gebeurd en had zij wel tijdig kunnen klagen. [X] heeft doordat niet tijdig is geklaagd ook daadwerkelijk nadeel geleden omdat zij de aannemer, die medio 2012 is gefailleerd, niet meer kan aanspreken. Aldus telkens [X] .
3.7
Grief 3richt zich tegen rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis en houdt in de kern in dat de gebreken aan de zuidgevel voor [Y] kenbaar waren dan wel hadden kunnen zijn, nu voorafgaand aan de technische oplevering alle relevante stukken met betrekking tot de bouw aan haar waren verstrekt en zij daar als professionele partij uit had kunnen opmaken hoe het gebouw geconstrueerd en gebouwd was. Op basis daarvan heeft [Y] het gebouw gekeurd en aanvaard in de staat die het toen had. Daarnaast heeft [Y] (gerechtelijk) erkend dat alle aanspraken en garanties met betrekking tot de aannemer aan haar zijn overgedragen. Uit de overdracht van die aanspraken volgt dat [Y] zich met betrekking tot die zaken tot de aannemer moet wenden. In dat verband geldt tevens dat conform artikel 4a van de leveringsakte [X] ook niet tot enige vrijwaring gehouden is. In lijn met die bepaling heeft [Y] zich ook daadwerkelijk aanvankelijk tot de oorspronkelijke constructeur gewend met betrekking tot de scheurvorming.
Grief 7betreft rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis. [X] betoogt in dat verband dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ook noodzakelijk was de andere drie gevels dan alleen de zuidgevel te herstellen.
3.8
De grieven 2, 3 en 5 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vooraf wordt het volgende opgemerkt. Boorsma heeft in eerste aanleg (op 14 juni 2013) gerapporteerd omtrent de (oorzaken) van de instorting van de zuidgevel en hetgeen daarmee samenhangt. De onderbouwing van zijn rapport is uitgebreid, diepgravend en overtuigend. Dat geldt ook voor zijn “Plan van aanpak” van 4 juli 2013. De rechtbank heeft voornoemd rapport (en de second opinion van de deskundige Hageman) terecht aan (onderdelen van) haar beoordeling ten grondslag gelegd. Bij memorie van grieven heeft [X] een ‘rapportage onderzoek bouw’ van 8 februari 2016 van Oosterveld overgelegd en een brief van 8 februari 2016 van Lopes Cardozo. Boorsma heeft vervolgens in een memo van 4 april 2016 (hierna: memo) gereageerd op hetgeen [X] in de memorie van grieven naar voren heeft gebracht, alsmede op hetgeen Oosterveld en Lopes Cardozo hebben geschreven. Zowel Oosterveld als Boorsma in de persoon van haar directeur [A] en de onderzoeker ir. T.R. Kooistra (hierna: respectievelijk [A] en Kooistra), waren ter zitting in hoger beroep aanwezig en hebben, net als partijen, vragen van het hof beantwoord en een verdere toelichting op hun standpunten gegeven.
3.9
Het hof hecht doorslaggevende waarde aan hetgeen door Boorsma in zijn rapportage, memo en verklaring ter terechtzitting (bij monde van [A] en Kooistra) is gesteld. Hetgeen Oosterveld en Lopes Cardozo hebben ingebracht kan daar niet aan afdoen. Ten eerste is het hof van oordeel dat de professionele achtergrond van Kooistra meer is toegespitst op de constructieproblematiek waar het in deze zaak over gaat. Boorsma heeft daarover onbetwist gezegd dat Oosterveld niet een specialist met fulltime ervaring is op het gebied van constructies en Lopes Cardozo architect en mediator is en zeker geen specialist op het gebied van constructies en constructieberekeningen. Kooistra is afgestudeerd aan de Technische Universiteit Delft, sinds 1976 werkzaam als constructeur bij Boorsma en was van 1977 tot 2006 tevens deeltijddocent aan de thans genaamde Noordelijke Hogeschool Leeuwarden, derhalve een specialist met 40 jaar ervaring op het gebied van constructieberekeningen en de beoordeling van constructies, en is als zodanig ook talloze malen bij beoordelingen als de onderhavige betrokken geweest. De brief van Lopes Cardozo is daarbij niet meer dan een ongemotiveerde aansluiting bij bepaalde opvattingen van Oosterveld, terwijl Boorsma, in zijn memo en ook ter terechtzitting in hoger beroep, extensief en overtuigend het door Oosterveld gestelde heeft betwist, in een ander licht heeft gezet dan wel daar een andere uitleg tegenover heeft gesteld. Op zijn beurt heeft Oosterveld, noch overigens [X] , daar voldoende gemotiveerd iets tegenin gebracht. Dit betekent dat het hof zich ook aansluit bij het oordeel van Boorsma dat gelet op de bevindingen ten aanzien van de zuidgevel het ook noodzakelijk was onderzoek te doen naar de andere drie gevels van het gebouw, uit welk onderzoek de noodzaak bleek om ook die andere gevels te herstellen.
3.1
Boorsma heeft in het memo uiteengezet dat waar in zijn brief is vermeld ‘2012/2013’ niet bedoeld is begin 2012, maar dat dit gelezen moet worden als eind 2012, begin 2013. De mening van buurtbewoners die is weergegeven in krantenberichten, inhoudend dat de scheurvorming er op het moment van de instorting al een jaar zou zitten, heeft hij niet overgenomen. Volgens de nadere toelichting van Boorsma ten aanzien van hetgeen hij in zijn brief heeft geschreven, te weten dat het metselwerk door scheurvorming heeft “gewaarschuwd”, gold dat scheurvorming in de zuidgevel te maken kon hebben met twee mogelijke oorzaken: 1) zetting in het metselwerk door ongelijke belasting onder het raam en naast het raam en 2) vervorming van de geveldrager. Wat betreft het eerste punt concludeerde Grontmij dat er geen gevaar voor instorting zou zijn, welk oordeel is gebaseerd op een bevestiging van een geveldrager op basis van normale constructieve uitgangspunten, ervan uitgaande dat de geveldrager op een juiste manier was gemonteerd. Grontmij heeft geen vervorming van de geveldrager geconstateerd. Wat betreft het tweede punt heeft hij, Boorsma, geconstateerd dat de instorting te wijten was aan een onjuiste bevestiging van de geveldrager(s), dit met de kennis achteraf, na het instorten van de zuidgevel. Grontmij heeft, in de door haar aangetroffen situatie, geen onlogische conclusie getrokken om als herstelmaatregel een dilatatie aan te brengen. Vrijwel ieder ingenieursbureau zou in die situatie tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Er was immers geen vervorming van de geveldrager waar te nemen. Bovendien mocht zij uitgaan van een juiste montage van de geveldrager. De scheur die zich in de bewuste periode liet zien was zeker geen aanleiding om een (grootschalig) destructief onderzoek in te stellen naar de staat van de geveldrager, aldus Boorsma.
3.11
Gelet op deze, niet voldoende gemotiveerd weersproken bevindingen van Boorsma (zie hiervoor onder 3.9), heeft [X] onvoldoende onderbouwd dat eerder dan eind 2012/begin 2013 scheurvorming in de gevel zichtbaar is geweest. De krantenberichten waar zij naar verwijst acht het hof, net als de rechtbank, daarvoor onvoldoende, mede in het licht van de onbetwiste stellingen van [Y] dat noch bij de voorzitter van de VvE, noch bij de beheerder Hoekstra, meldingen als waarvan in die berichten sprake is, zijn binnengekomen. Toen scheurvorming optrad heeft [Y] adequaat gereageerd door de constructeur Grontmij in te schakelen om te onderzoeken wat de oorzaak daarvan was. Grontmij heeft dit onderzoek verricht en is toen tot de achteraf bezien onjuiste conclusie gekomen dat deze te wijten was aan zogenaamde natuurlijke dilatatie. Er is geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat Grontmij andere, de waarheid verhullende motieven had bij de totstandkoming van die conclusie en voor zover [X] anders suggereert heeft zij die suggestie onvoldoende onderbouwd. Grontmij kon ook tot die conclusie komen omdat zij er bij haar onderzoek niet vanuit hoefde te gaan dat bij de bouw van de detailtekeningen van de architect was afgeweken door afstandsmontage toe te passen, zoals door [Y] is gesteld en door [X] onvoldoende gemotiveerd weersproken, en in dat stadium een (destructief) onderzoek niet voor de hand lag. Kort na het onderzoek is de gevel ingestort. [X] heeft tegen deze achtergrond onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [Y] het gebrek dat zich na de instorting heeft geopenbaard eerder heeft ontdekt, of redelijkerwijs eerder heeft kunnen ontdekken. Dat zij het gebouw bij de oplevering heeft gekeurd en aanvaard doet daarom niet ter zake. Dat [Y] de beschikking had over (bouw)documentatie evenmin, nu gesteld noch gebleken is dat uit die documentatie het gebrek had kunnen blijken, in aanmerking genomen dat onweersproken is dat in afwijking van de detailtekeningen van de architect is gebouwd. [Y] heeft vervolgens binnen bekwame tijd bij [X] geklaagd.
[X] stelt zich voorts op het standpunt dat zij niet door [Y] aangesproken kan worden, omdat zij in artikel 4a van de akte van levering al haar aanspraken op derden aan [Y] heeft overgedragen en zij niet tot vrijwaring gehouden is. Dit verweer slaagt niet, omdat niet is gesteld of gebleken dat conform de laatste volzin van dat artikel mededeling is gedaan aan de personen jegens wie de rechten zouden kunnen worden uitgeoefend. Bovendien brengt overdracht van zulke aanspraken - als die overdracht al heeft plaatsgevonden - niet mee dat [Y] [X] niet meer zou kunnen aanspreken wegens tekortschieten in de nakoming van de tussen hen gemaakte afspraken.
De grieven falen.
3.12
Met
grief 9werpt [X] op dat [Y] is onderverzekerd omdat de verzekeraar van [Y] een bedrag van € 70.742,05 aan haar heeft uitgekeerd en er sprake is van een bouwkundig gebrek. Het lijkt er volgens [X] op dat de schade als gevolg van een bouwkundig gebrek dus wel verzekerd is maar dat de polis een hogere uitkering niet toestond, hetgeen duidt op onderverzekering, die voor rekening en risico komt voor [Y] . Deze grief miskent dat voor de aansprakelijkheid van [X] de verzekering van [Y] niet van belang is, nog daargelaten dat de bewuste polis alsnog door [Y] in het geding is gebracht en [X] niet heeft betwist dat daaruit van onderverzekering niet blijkt. De grief faalt daarom.
grief 9werpt [X] op dat [Y] is onderverzekerd omdat de verzekeraar van [Y] een bedrag van € 70.742,05 aan haar heeft uitgekeerd en er sprake is van een bouwkundig gebrek. Het lijkt er volgens [X] op dat de schade als gevolg van een bouwkundig gebrek dus wel verzekerd is maar dat de polis een hogere uitkering niet toestond, hetgeen duidt op onderverzekering, die voor rekening en risico komt voor [Y] . Deze grief miskent dat voor de aansprakelijkheid van [X] de verzekering van [Y] niet van belang is, nog daargelaten dat de bewuste polis alsnog door [Y] in het geding is gebracht en [X] niet heeft betwist dat daaruit van onderverzekering niet blijkt. De grief faalt daarom.
3.13
Met de
grieven 10, 11 en 12betoogt [X] dat [Y] ten aanzien van 7 appartementsrechten geen vorderingsrecht toekomt omdat zij die rechten heeft overgedragen. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat [Y] [X] aanspreekt uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en [X] de, met schriftelijke verklaringen gestaafde, stelling van [Y] dat zij door de desbetreffende appartementseigenaren aansprakelijk is gesteld en alle kosten en schade heeft moeten dragen onvoldoende heeft betwist. De grieven falen daarom.
grieven 10, 11 en 12betoogt [X] dat [Y] ten aanzien van 7 appartementsrechten geen vorderingsrecht toekomt omdat zij die rechten heeft overgedragen. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat [Y] [X] aanspreekt uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en [X] de, met schriftelijke verklaringen gestaafde, stelling van [Y] dat zij door de desbetreffende appartementseigenaren aansprakelijk is gesteld en alle kosten en schade heeft moeten dragen onvoldoende heeft betwist. De grieven falen daarom.
3.14
Grief 13ziet op de vraag of terecht de btw is toegekend over de verschillende toegewezen bedragen. [Y] heeft volgens [X] de btw in vooraftrek kunnen nemen en deze dus per saldo niet voldaan, terwijl [X] de btw waartoe hij is veroordeeld niet in vooraftrek kan nemen dan wel verrekenen. [Y] heeft echter in zijn antwoord verder onbetwist gesteld dat zij de desbetreffende btw-bedragen heeft betaald en niet kan verrekenen. De achtergrond daarvan is dat de schade vrijwel alleen betrekking heeft op woningen en de btw over de onderhoudskosten aan die woningen voor haar niet aftrekbaar is. Terecht is de door [Y] gevorderde btw dan ook toegewezen door de rechtbank. Wel is [Y] het met [X] eens dat btw over interne kosten niet in rekening gebracht kan worden en zij kan zich er dan ook mee verenigen dat de veroordeling van [X] wordt verminderd met een bedrag van
€ 1.824,38. Het hof begrijpt de stelling van [X] bij pleidooi verder aldus dat zij zich overigens kan neerleggen bij de door [Y] voorgestelde oplossing van de vooraftrekproblemen van [X] , inhoudende dat [Y] een btw factuur zal opstellen met betrekking tot de bedragen waartoe [X] is veroordeeld (inclusief btw). Daarom zal beslist worden als in het dictum te melden. De grief slaagt gedeeltelijk en voor het overige faalt zij.
3.15
De
grieven 14 tot en met 21hebben betrekking op de diverse kostenposten en houden telkens in de kern in dat deze kosten niet ten laste van [X] moeten komen. Voor zover [X] daarbij betoogt dat zij niet aansprakelijk is voor de schade faalt dat betoog omdat uit hetgeen hiervoor is vastgesteld volgt dat dit wel zo is.
grieven 14 tot en met 21hebben betrekking op de diverse kostenposten en houden telkens in de kern in dat deze kosten niet ten laste van [X] moeten komen. Voor zover [X] daarbij betoogt dat zij niet aansprakelijk is voor de schade faalt dat betoog omdat uit hetgeen hiervoor is vastgesteld volgt dat dit wel zo is.
3.16
Verder hebben
de grieven 14 en 15in het bijzonder betrekking op de kosten van Heijmans en gaan deze uit van de vooronderstelling dat niet is komen vast te staan dat de andere drie gevels niet voldeden. Die vooronderstelling is, zoals volgt uit het voorgaande, onjuist. Hiervoor onder 3.9 heeft het hof al overwogen dat wordt uitgegaan van het rapport en het memo van Boorsma. De diverse verwijzingen naar het rapport van Oosterveld en de brief van Lopes Cardozo ter onderbouwing van de betwisting van de noodzaak van diverse getroffen maatregelen of de hoogte van de kosten daarvan, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Verder zou volgens [X] niet zijn komen vast te staan dat de werkzaamheden aan [Y] in rekening zijn gebracht. Deze stelling is echter, gelet op het gemotiveerde en met een verklaring van Heijmans dat dit wel zo is, onderbouwde verweer van [Y] , onvoldoende onderbouwd.
de grieven 14 en 15in het bijzonder betrekking op de kosten van Heijmans en gaan deze uit van de vooronderstelling dat niet is komen vast te staan dat de andere drie gevels niet voldeden. Die vooronderstelling is, zoals volgt uit het voorgaande, onjuist. Hiervoor onder 3.9 heeft het hof al overwogen dat wordt uitgegaan van het rapport en het memo van Boorsma. De diverse verwijzingen naar het rapport van Oosterveld en de brief van Lopes Cardozo ter onderbouwing van de betwisting van de noodzaak van diverse getroffen maatregelen of de hoogte van de kosten daarvan, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Verder zou volgens [X] niet zijn komen vast te staan dat de werkzaamheden aan [Y] in rekening zijn gebracht. Deze stelling is echter, gelet op het gemotiveerde en met een verklaring van Heijmans dat dit wel zo is, onderbouwde verweer van [Y] , onvoldoende onderbouwd.
3.17
In
grief 16wordt bezwaar gemaakt tegen de kosten van Boorsma. Mutatis mutandis geldt hiervoor hetzelfde als hierboven. Daarnaast heeft Boorsma in eerste aanleg een afdoende specificatie van zijn kosten gegeven en is niet gebleken dat deze niet zijn betaald. Deze kosten behoren daarom te worden vergoed door [X] .
grief 16wordt bezwaar gemaakt tegen de kosten van Boorsma. Mutatis mutandis geldt hiervoor hetzelfde als hierboven. Daarnaast heeft Boorsma in eerste aanleg een afdoende specificatie van zijn kosten gegeven en is niet gebleken dat deze niet zijn betaald. Deze kosten behoren daarom te worden vergoed door [X] .
3.18
Ditzelfde geldt voor de kosten van de beheerder Hoekstra, waarop
grief 17betrekking heeft. In die grief wordt nog betwist dat de interne kosten van [Y] voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Echter, mede gezien de onvoldoende betwisting van de stelling van [Y] dat de behandeling van deze calamiteit niet tot haar normale werkzaamheden (het exploiteren van een onroerend goed portefeuille) behoorde, valt niet in te zien waarom deze kosten niet door [X] vergoed behoren te worden.
grief 17betrekking heeft. In die grief wordt nog betwist dat de interne kosten van [Y] voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Echter, mede gezien de onvoldoende betwisting van de stelling van [Y] dat de behandeling van deze calamiteit niet tot haar normale werkzaamheden (het exploiteren van een onroerend goed portefeuille) behoorde, valt niet in te zien waarom deze kosten niet door [X] vergoed behoren te worden.
3.19
De voorwaarde waaronder
grief 18is ingesteld doet zich niet voor, zodat deze grief geen bespreking behoeft.
grief 18is ingesteld doet zich niet voor, zodat deze grief geen bespreking behoeft.
3.2
Grief 19, die uitgaat van de door [X] voorgestane hoogte van de diverse kostenposten faalt, omdat niet is gebleken dat de door [Y] gevorderde kosten niet zijn gemaakt en betaald, het hof deze kosten niet onredelijk hoog acht en [X] deze dient daarom te vergoeden.
3.21
De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, zodat ook
grief 20faalt.
grief 20faalt.
3.22
[X] zal worden veroordeeld in de proceskosten. Daarbij heeft [Y] gesteld, en dit is door [X] onvoldoende betwist, dat het griffierecht in eerste aanleg volledig ten laste van [Y] is gekomen.
Grief 21faalt.
Grief 21faalt.
3.23
Mogelijke financiële problemen bij [X] geven onvoldoende aanleiding af te zien van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. [Y] heeft daarbij een in redelijkheid te respecteren belang. Ook
grief 22treft ten slotte geen doel.
grief 22treft ten slotte geen doel.
3.24
De verzoeken van [X] om nog een andere deskundige te vragen onderzoek te doen naar een of meer van de hiervoor aan de orde gekomen onderwerpen worden afgewezen, omdat het hof daarvoor geen aanleiding ziet. Hiervoor is al overwogen dat het rapport en het memo van Boorsma, alsmede zijn toelichting in hoger beroep overtuigend en toereikend zijn, en, ook in aanmerking genomen de door [X] in het geding gebrachte rapportages/brieven van Oosterveld en Lopez Cardozo, onvoldoende zijn betwist. [X] heeft ook nog gevraagd Oosterveld en Lopez Cardozo als getuigen te horen, alsmede ingenieur J. Faber. Uit het voorgaande volgt echter enerzijds dat de te bewijzen aangeboden stellingen van [X] , in het licht van de betwisting daarvan door [Y] niet voldoende concreet zijn toegelicht om voor bewijslevering in aanmerking te komen. Dit geldt ook het verzoek diverse bewoners van het gebouw te horen ten aanzien van de scheurvorming begin 2012. Anderzijds betreft het geen stellingen die, indien bewezen, tot een andere dan de voorgaande uitkomst kunnen leiden. Overigens geldt dat het hof een nadere toelichting door genoemde personen op hun rapportages niet noodzakelijk acht, mede gegeven het feit dat Oosterveld deze in hoger beroep reeds heeft gegeven. Over de (hoogte van) de kosten is hiervoor al het nodige gezegd. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.25
De slotsom is dat grief 13 gedeeltelijk slaagt, grief 18 geen bespreking hoeft en voor het overige de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd in zoverre de vordering ter zake btw over de interne kosten van [Y] is toegewezen en [X] is veroordeeld tot een bedrag van € 267.823,05 (inclusief btw en met rente). Bedoelde vordering zal alsnog worden afgewezen en het daarmee corresponderende bedrag dient op het in eerste aanleg toegewezen bedrag in mindering te worden gebracht. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Daarom wordt als volgt beslist.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij (de vordering ter zake btw over de interne kosten van [Y] ten bedrage van € 1.824,38 is toegewezen en) [X] is veroordeeld tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 267.823,05, inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 27 november 2014 tot de dag der algehele voldoening
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] tot betaling aan [Y] van een bedrag van (€ 267.823,05 minus € 1.824,38 =) € 265.998,67, inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 27 november 2014 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen, voor het overige;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 9.789,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.