ECLI:NL:GHAMS:2017:190

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.176.475/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/14/150070/HA ZA 13-317

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 januari 2017

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. R.P.M. de Laat te Utrecht,

tegen

VERENIGING VAN EIGENAARS SERVICEFLAT [X],

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek te Arnhem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en de VvE genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 24 april 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 januari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen negen eisers, waaronder [appellant] , en de VvE als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met productie;

- memorie van antwoord, met productie.

Partijen hebben de zaak (tegelijk met die met zaaknummer 200.176.469/01, waarin vandaag eveneens arrest wordt gewezen) ter zitting van 25 oktober 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. De Laat voornoemd en de VvE door mr. Rijssenbeek voornoemd, mr. De Laat aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog:

I. voor recht zal verklaren dat het besluit van 16 oktober 2013 tot schadeloosstelling nietig is wegens strijd met het in artikel 5:139 lid 2 BW opgenomen meerderheidsvereiste van tenminste vier vijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt, en

II. zal vernietigen, primair, het besluit van 31 juli 2013 tot wijziging van de akte van splitsing en vereffening en subsidiair (voor zover de nietigverklaring daarvan achterwege blijft) het besluit van 16 oktober 2013 tot schadeloosstelling van [appellant] , III. (meer subsidiair) de VvE zal veroordelen tot vergoeding van alle schade welke [appellant] lijdt als gevolg van het besluit van de VvE van 31 juli 2013 tot wijziging van de akte van splitsing, nader op te maken bij staat;

alles met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

De VvE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep,
met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten en procesverloop in eerste aanleg

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

In [plaats] bevindt zich een serviceflatcomplex genaamd [X] (hierna: de serviceflat). Het complex is gebouwd in het begin van de jaren ‘70 van de vorige eeuw en bestaat uit 101 serviceflatappartementen, 99 bergingsappartementen en 16

garageappartementen. In de serviceflat worden diverse diensten verleend aan de bewoners. De voorzieningen die de serviceflat biedt, omvatten onder meer de aanwezigheid van biljart-, bridge- en schilderclubs, een recreatiezaal, een biljartkamer, een fitnessruimte, een bibliotheek en een kerkkoor. Daarnaast beschikt de serviceflat over een keuken van waaruit maaltijden worden verzorgd, 24-uurs alarmservice, een huismeester, een secretariaat, een facilitair manager en een huishoudelijke dienst.

2.2.

Bij notariële akte van 2 december 1969 is de Coöperatieve Vereniging

Serviceflat “ [X] ” U.A. (hierna: de coöperatie) opgericht. De statuten van de coöperatie zijn gewijzigd op 19 juli 1983 en 24 december 1993. In artikel 15 van de statuten is onder meer bepaald dat de leden verplicht zijn maandelijks bij vooruitbetaling hun bijdrage te voldoen als voorschot op hun aandeel in de exploitatiekosten, ook als de wooneenheid niet wordt gebruikt, en dat die bijdrage verschuldigd is tot de dag van toetreding van een nieuw lid in hun plaats.

2.3.

In 2009 is de coöperatie opgesplitst in de ‘Vereniging Dienstverlening [X] ’ (hierna: de VD) en in de ‘Vereniging van Eigenaars Serviceflat [X] ’ (hierna: de VvE).

2.4.

De VD is op 19 maart 2009 opgericht. Het doel van de VD is het leveren van

diensten en het treffen van voorzieningen (verder: het servicepakket) ten behoeve van bewoners van appartementen in de serviceflat.

2.5.

In artikel 4 van de statuten van de VD staat dat de levering van het servicepakket geschiedt tegen een door de ledenvergadering vast te stellen maandelijkse vooruit te betalen bijdrage en in artikel 6 lid 1 staat dat natuurlijke personen die zijn toegelaten tot de bewoning van een appartement in de serviceflat, lid zijn van de VD.
Artikel 7 van de statuten van de VD luidt als volgt:

1. Het lidmaatschap eindigt door:

a. opzegging door het lid, wegens de beëindiging van de huur- of gebruiksovereenkomst van het door hem bewoonde appartement. (…).

b. overlijden van het lid:

(...)

3. Indien het lidmaatschap is geëindigd, heeft het gewezen lid jegens de verenigingde VD; hof]
geen andere financiële rechten dan de terugbetaling van eventueel teveel betaalde servicekosten.

(…).

2.6.

In het huishoudelijk reglement van de VD is in artikel 14.14 bepaald:

“De leden, dan wel hun erven of andere rechtverkrijgenden, zijn verplicht bij vooruitbetaling hun maandelijkse bijdrage in de servicekosten te voldoen, ook wanneer de woning niet wordt gebruikt. Deze bijdrage is verschuldigd tot de dag van toelating van een nieuw lid in hun plaats. Met ingang van deze dag komt de bijdrage ten laste van het nieuwe lid”.

2.7.

De VvE is opgericht bij notariële akte 19 mei 2009. Bij deze akte is de serviceflat gesplitst in appartementen en is het reglement van splitsing, verder het splitsingsreglement, vastgesteld.

2.8.

Artikel 25 lid 3 van het splitsingsreglement luidt als volgt:

‘‘3. a. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht bij het gebruik van zijn appartement, het reglement (met inbegrip van de statuten) en het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaars in acht te nemen, evenals de statuten en het Huishoudelijk Reglement van de vereniging Dienstverlening [X] gevestigd te [plaats] , hierna verder te noemen: “de serviceverlener”.

b. De gebruikers/bewoners verplichten zich -alvorens zij het appartement in gebruik nemen- lid te worden van conform de voorwaarden en bepalingen als vermeld in de statuten en het Huishoudelijk Reglement van de serviceverlener.

c. Het lidmaatschap geeft recht op het servicepakket van de serviceverlener. Dit bestaat uit het collectief dan wel individueel doen van verstrekkingen, verlenen van diensten en treffen van voorzieningen ten behoeve van de gebruikers/bewoners van appartementen in serviceflat [X] ”.

Artikel 59 lid 7 onder II van het splitsingsreglement (onder het kopje “Huishoudelijk Reglement) luidt als volgt:

“De gebruikers van de privé-gedeelten met als bestemming woonruimte zijn aangesloten bij de serviceverlener zoals nader staat omschreven in het huishoudelijk reglement. De statuten van deze serviceverlener en de bepalingen van het huishoudelijk reglement zijn op hen van toepassing”.

2.9.

In artikel 30 lid 3 van het huishoudelijk reglement van de VvE is bepaald:

“De gebruikers van de woonappartementen in Serviceflat [X] zijn verplicht lid van Dienstverlening [X] ”.

2.10.

De appartementseigenaren betalen servicekosten aan de VvE voor het

beheer en onderhoud van het gebouw. Deze kosten, verder servicekosten VvE, worden omgeslagen naar evenredigheid volgens breukdelen.

De maandelijks bijdrage wordt hierna servicekosten VD genoemd.

2.11.

[appellant] is mede-erfgenaam van zijn moeder, de laatst overledene van zijn ouders. Zij overleed op 2 oktober 2010 en was eigenaar van appartement nr. 82. Door haar overlijden is haar lidmaatschap van de VD geëindigd. [appellant] heeft het lidmaatschap van de VD ook opgezegd.

2.12.

De besturen van de VvE en de VD zijn gecombineerd in één bestuur. Als de vergadering van eigenaars VvE en de ledenvergadering VD gezamenlijk vergaderen (‘onder de noemer Algemene ledenvergadering’, verder ook zodanig te noemen) wordt dat in de notulen van die vergadering vermeld.

2.13.

Tijdens een Algemene ledenvergadering op 12 december 2012 heeft de ledenvergadering van de VD gestemd over het voorstel van [appellant] om te komen tot verlaging van de servicekosten VD bij leegstand van een appartement. Dat voorstel is niet aangenomen.

2.14.

[appellant] heeft over zijn betalingsverplichtingen jegens de VvE en de VD advies ingewonnen bij de Belangenorganisatie voor Appartementseigenaren (Stichting VvE Belang) die [appellant] bij brief van 21 januari 2013 heeft geadviseerd. Dat advies luidde, kort samengevat, dat [appellant] geen lid is van de vereniging VD, dat hij de servicekosten VD niet aan de VD hoeft te betalen en dat hij als erfgenaam van zijn moeder recht heeft op terugbetaling van teveel betaalde servicekosten VD. Op grond van dat advies heeft [appellant] het bestuur van de VD verzocht diens standpunt over de servicekosten VD bij leegstand te herzien. Dit verzoek was voor het bestuur van de VD aanleiding om zich te beraden en juridisch advies in te winnen.

2.15.

Vooruitlopend op dit advies heeft [A] , de voorzitter van de besturen van de VD en van de VvE
,bij brief van 20 maart 2013, gericht aan “Erven [appellant] en andere betrokkenen”, bericht het standpunt “inzake het door de erven verschuldigd zijn van de servicekosten Dienstverlening” voorlopig als volgt aan te passen:

“Met ingang van april 2013 wordt de inning van servicekosten dienstverlening bij erven gestopt. Een definitief standpunt over het wel of niet aanpassen van de statuten en of het huishoudelijk reglement van beide verenigingen en het al dan niet terugbetalen van reeds door de erven betaalde servicekosten Dienstverlening is afhankelijk van het nadere, nog te volgen advies van onze jurist.”

Daarbij heeft [A] benadrukt dat het gewijzigde standpunt uitsluitend geldt voor vererfde appartementen en niet voor andere betrokkenen.

2.16.

Het bestuur van de VD en de VvE heeft besloten dat het splitsingsreglement en de statuten van de VvE aangepast dienden te worden en het voornemen daartoe voor te leggen aan de vereniging van eigenaars van de VvE op een te houden vergadering van 15 mei 2013. Ter voorbereiding van de besluitvoering op die vergadering is aan de eigenaars een schriftelijke toelichting verstrekt.

Die toelichting vermeldt onder meer:
“Uit hun[Rijssenbeek Advocaten; hof]
advies blijkt kort gezegd dat uit het splitsingsreglement van de Vereniging van Eigenaars [X] valt op te maken dat alleen personen die het appartement feitelijk bewonen verplicht lid zijn van Vereniging Dienstverlening. De statuten van Vereniging van Dienstverlening bepalen vervolgens dat dit lidmaatschap eindigt bij overlijden van het lid”. (…).

Als oplossing voor het probleem geeft Rijssenbeek in haar recentelijk advies er de voorkeur aan om de service-elementen van Vereniging Dienstverlening te integreren in het splitsingsreglement/de statuten van de VvE [X] . Hiertoe zal dan allereerst het splitsingsreglement/de statuten van de VvE [X] gewijzigd moeten worden en vervolgens zou de Vereniging van Dienstverlening moeten worden opgeheven.(…).

Teneinde Rijssenbeek aan het werk te zetten is in de nu geplande vergadering een principebesluit nodig van de leden dat aangeeft dat de VvE voornemens is haar splitsingsreglement/statuten aan te passen zoals in het voorgaande weergegeven(…).

2.17.

Op de vergadering van eigenaars van de VvE van 15 mei 2013 is met meerderheid van stemmen (80 voor, 8 tegen en 1 onthouding) besloten om te komen tot een wijziging van de akte van splitsing waarbij uitgangspunt is dat alle activiteiten inclusief het servicepakket vanuit de VvE plaatsvinden.

2.18.

Bij brief van 27 mei 2013 aan de leden van de VvE heeft Rijssenbeek Advocaten de leden geïnformeerd over de (voorgeschiedenis van de) beoogde wijzigingen van de akte van splitsing en het voornemen om na die wijziging de VD te ontbinden en haar vermogen te liquideren. De brief vermeldt:

“Naar aanleiding hiervan is op verzoek van het bestuur een ontwerp van een wijziging van het splitsingsreglement opgesteld, dat u bijgaand aantreft. Met het bestuur vertrouw ik erop, dat u de inhoud van dit ontwerp goed bestudeert.”

Nadien werd nog een addendum van 31 mei 2013 met een zevental redactionele aanpassingen/aanvullingen aan de leden van de VvE gestuurd.

2.19.

Op 12 juni 2013 heeft een Algemene ledenvergadering plaatsgevonden over (onder meer) de wijziging van de akte van splitsing. Mede omdat de stemmen die bij volmacht waren uitgebracht door een bestuurder niet geldig waren, is besloten tot het houden van een nieuwe vergadering.

2.20.

De appartementseigenaren zijn schriftelijk uitgenodigd voor de vergadering van eigenaars op 31 juli 2013. De uitnodiging vermeldt:
(…)

4. Voorstel tot wijziging van de akte van splitsing (tevens machtiging bestuur):

a.
a) akkoord inhoud ontwerp aktewijziging dd 28 juni 2013

b) akkoord wijziging akte volgens ontwerp 28 juni 2013

(…)

Ingesloten treft u aan:

Brief van Rijssenbeek Advocaten van 1 juli 2013
Ontwerp akte van wijziging splitsing dd. 28 juni 2013

(…).

De bijgesloten brief van 1 juli 2013 van Rijssenbeek Advocaten bevat, artikelsgewijs, een toelichting op de inhoud van de wijzigingen van de akte van splitsing en informatie over de procedure. Tevens wordt in de brief vermeld:

“Naar aanleiding hiervan is op verzoek van het bestuur een concept van een wijziging van de splitsingsakte opgesteld, dat u bijgaand aan treft. (…)”.

2.21.

De advocaat van [appellant] (en de toenmalige andere eisers) heeft bij brief van 23 juli 2013 aan de VvE onder meer geschreven:

“Cliënten hebben kennis genomen van het voorstel tot wijziging van de akte van splitsing. Door de wijziging van de akte van splitsing worden de kosten voor de dienstverlening van Vereniging Dienstverlening [X] gekoppeld aan het eigendom van een appartement, ongeacht of de eigenaar het appartement bewoont of dat de eigenaar gebruik maakt van de geleverde diensten. (…). Op dit moment geldt het (profijt)beginsel dat de eigenaar die het appartement bewoont en gebruik maakt[lees:]
van de diensten van de Vereniging Dienstverlening [X] , hiervoor de rekening betaalt. (…) Door niet alleen gebouwgebonden kosten, maar ook de kosten van (persoonsgeboden) diensten over alle (inclusief de leegstaande) appartementen (…) om te willen slaan, dragen eigenaars bij aan diensten waarvan zij onmogelijk profijt kunnen hebben. De wijziging maakt appartementen daardoor onverkoopbaar, nu leegstand tot onevenredig hoge kosten zal leiden. (…)”. Zoals u wellicht bekend, is op grond van artikel 5:140b Burgerlijk Wetboek een wijziging van de akte van splitsing (...) vernietigbaar indien de eigenaren die als gevolg van de wijziging schade lijden, geen schadeloosstelling wordt aangeboden.”

2.22.

Mr. L.C.A. Hesseling, hierna Hesseling, heeft in opdracht van het bestuur van de VvE en de VD bij brief van 30 juli 2013 aan de advocaat van [appellant] een voorstel tot schadeloosstelling als bedoeld in artikel 5:140b lid 3 BW gedaan. Dat voorstel luidt, zakelijk weergegeven, aldus dat:

- [appellant] onvoorwaardelijk akkoord gaat met de wijziging van de akte van splitsing;

- de aan de VD onverschuldigd betaalde bedragen over 2010 tot en met 2013, met een totaal bedrag van € 13.037,00, zonder rente en kosten, worden terugbetaald;

- [appellant] vanaf de wijziging van de akte van splitsing voor een bedrag van € 350,00 per maand zal worden vrijgesteld van de maandelijks aan de VvE verschuldigde servicekosten;

- de vraagprijs van het appartementsrecht marktconform zal zijn en de erfgenamen verplicht zijn mee te doen aan open huisdagen.

2.23.

Daags daarna, op 31 juli 2013, vond de volgende Algemene ledenvergadering plaats. Tijdens die vergadering is het concept van de akte van splitsing ter goedkeuring voorgelegd. Van de 95 aanwezige stemmen, waren er 83 voor en 12 tegen. [appellant] heeft tegen gestemd. Het voorstel tot schadeloosstelling van 30 juli 2013 is niet in stemming gebracht.

2.24.

Bij brief van 9 augustus 2013, heeft Hesseling, dit keer in opdracht van het bestuur van de VvE, de advocaat van [appellant] nogmaals een aanbod gedaan als bedoeld in artikel 5:140b lid 3 BW onder het voorbehoud van goedkeuring door de vergadering van eigenaars. Dat voorstel is gelijk aan het aanbod van 30 juli 2013 met dien verstande dat de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde bijdragen aan de VD daarvan geen deel (meer) uitmaakt. De brief vermeldt daarover:

“Ten aanzien van de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde bijdragen door vereniging Dienstverlening [X] zal het bestuur van deze vereniging u nader schriftelijk informeren.”

2.25.

Bij brief van 16 augustus 2013 stelt (de advocaat van) [appellant] , samengevat weergegeven, dat de aangeboden schadeloosstelling niet voldoende is, dat het onredelijk is om van [appellant] te eisen dat hij met de wijziging van de akte van splitsing akkoord gaat en dat het voorstel integraal onderdeel had moeten zijn van het besluit tot wijziging van die akte.

2.26.

Op 24 september 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden van de erfgenamen van overleden appartementseigenaren, onder wie [appellant] , en het bestuur van de VvE en de VD om over de voorstellen van gedachten te wisselen en zo mogelijk tot een vergelijk te komen.

Dat overleg leidde tot een aangepast voorstel voor een schadeloosstelling en de terugbetaling van de servicekosten VD, en wel aldus dat de teveel betaalde servicekosten VD in een keer zouden worden terugbetaald en de vrijstelling op de aan de VvE te betalen servicekosten van € 350,00 werd verhoogd met € 65,00 per maand als tegemoetkoming in de kosten voor verwarming en water.

Bij brief van 26 september 2013 heeft het bestuur van de VvE en de VD dit voorstel nogmaals aan [appellant] gedaan en aangegeven dat het dit voorstel beschouwt als een redelijke schadeloosstelling als bedoeld in artikel 5:140b lid 3 BW.

2.27.

Op 16 oktober 2013 heeft een ‘Buitengewone Algemene Ledenvergadering’ plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is het laatste aangepaste voorstel van 24 september 2013 tot schadeloosstelling in stemming gebracht. Dat voorstel luidde als volgt:

De erfgenamen zullen onverkort en onvoorwaardelijk hun medewerking verlenen aan de voorgestelde akte van wijziging splitsing (versie 28 juni 2013)
De erfgenamen ontvangen vanaf de datum van totstandkoming van de wijziging van de splitsing (streefdatum 1 november 2013) een vrijstelling op de totale maandelijkse bijdrage (die dan geheel via de VvE in rekening zal worden gebracht) van € 350, - per maand. Dit bedrag wordt vermeerderd met de tegemoetkoming (voor 2013 becijferd op € 65, -) zoals deze nu is opgenomen in artikel 8 lid 7 van de conceptakte van wijziging splitsing, waardoor de huidige servicekostenbijdrage van € 430, - per maand zoveel mogelijk wordt benaderd.
De vraagprijs van het appartementsrecht dient marktconform te zijn. Voorts zijn de erfgenamen verplicht mee te doen aan de open huisdagen.
Onderhavig voorstel is alleen van toepassing op de erfgenamen die op het moment van het besluit tot wijziging van de akte splitsing gerechtigd waren tot een appartementsrecht in [X] .

Dit voorstel is aangenomen met 61 stemmen voor, 13 stemmen tegen en 6 onthoudingen.

Het voorstel tot terugbetaling van de servicekosten VD is aangenomen met 63 stemmen voor.

2.28.

Op 30 oktober 2013 heeft (onder anderen) [appellant] de VvE gedagvaard voor de rechtbank Noord Holland, locatie Alkmaar, en een verklaring voor recht gevorderd dat het besluit van 16 oktober 2013 nietig is wegens strijd met artikel 5:139 lid 2 BW (het meerderheidsvereiste van ten minste 80%). Tevens heeft [appellant] de vernietiging gevorderd van (primair) het besluit tot wijziging van de akte van splitsing van 31 juli 2013 en (subsidiair) het besluit tot schadeloosstelling van 16 oktober 2013 en heeft hij (meer subsidiair) gevorderd de VvE te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het besluit van 31 juli 2013 lijdt, alles met veroordeling van de VvE in de proceskosten.

2.29.

Bij brief van 22 november 2013 heeft het bestuur van de VD de leden geïnformeerd over zijn voornemen om vanwege het tijdsbeslag van de procedure tegen de VvE, voorlopig de statuten van de VD te wijzigen in die zin dat na het overlijden van een lid-eigenaar de erfgenamen de servicekosten VD verschuldigd zijn en dat, als bij verhuur van een appartement een huurder als lid wordt toegelaten, de huurder de servicekosten VD verschuldigd is en de eigenaar hoofdelijk voor die schuld aansprakelijk blijft. Op de Algemene Ledenvergadering van 11 december 2013 is het voorstel tot wijziging van de statuten van de VD in de voormelde door het bestuur van de VD voorgestelde zin aangenomen met 67 stemmen voor, 4 stemmen tegen en 2 onthoudingen.

2.30.

[appellant] heeft met ingang van 1 december 2013 zijn appartement verhuurd. De huurder betaalt de maandelijkse bijdrage aan de VD.

2.31. (

Onder anderen) [appellant] heeft op 11 februari 2014 de VD gedagvaard voor de rechtbank Noord Holland, locatie Alkmaar, incidenteel gevorderd de zaak te voegen met de onder 2.19 genoemde procedure en (in de hoofdzaak) gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de VD van 11 december 2013 op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW jo. artikel 2:8 jo 3:12 BW zal worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van de VD in de kosten van de procedure met nakosten en wettelijke rente. Deze procedure heeft als zaak/rolnummer C/14/152509/HAZA 14-73.

2.32.

Bij incidenteel vonnis van 26 maart 2014 in de zaak tegen de VD heeft de rechtbank Noord Nederland, locatie Alkmaar, de zaak tegen de VD met zaak/rolnummer C/14/152509/HAZA 14-73 gevoegd met de zaak tegen de VvE met zaak/rolnummer C/14/150070/ HA ZA 13-317.

2.33.

Op 8 juli 2014 heeft in beide zaken tegelijkertijd een comparitie van partijen plaats gevonden.

2.34.

Op 28 januari 2015 heeft de rechtbank in beide zaken vonnis (zij het niet in een stuk) gewezen en daarbij telkens de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van de VvE en de VD.

De beoordeling

3.1.

In deze zaak richt [appellant] grieven tegen de door de rechtbank in de procedure van [appellant] tegen de VvE gegeven beslissingen. Omdat grief 2 het meest verstrekkend is, zal die eerst behandeld worden.

3.2.

[appellant] betoogt met de tweede grief dat het besluit van 31 juli 2013 tot wijziging van de akte van splitsing (hierna het wijzigingsbesluit) reeds nietig is omdat niet is voldaan aan artikel 2:42 BW jo 5:139 lid 2 BW omdat in de (hiervoor onder 2.20 genoemde) brief van 1 juli 2013 niet staat vermeld dat en waar het volledige concept van de splitsingsakte ter inzage ligt. [appellant] betwist dat de conceptakte op het secretariaat van de VvE ter inzage is gelegd en dat dat tijdig (vijf dagen voor de vergadering van 31 juli 2013) zou zijn geschied. Ook indien zou komen vast te staan dat de leden de concept-akte tevoren zouden hebben ontvangen, ontslaat dat de VvE niet van de verplichting tot tijdige terinzagelegging, aldus steeds [appellant] . Het hof oordeelt als volgt.

3.3.

In artikel 2:42 lid 2 BW is als waarborg voor een besluit tot statutenwijziging van een vereniging door een besluit van de algemene vergadering bepaald dat zij, die de oproeping tot de algemene vergadering ter behandeling van een voorstel tot statutenwijziging hebben gedaan, ten minste vijf dagen vóór de vergadering een afschrift van dat voorstel, waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen, op een daartoe geschikte plaats voor de leden ter inzage moeten leggen tot na afloop van de dag waarop de vergadering wordt gehouden.

Deze waarborg, die op grond van artikel 5:139 lid 2 BW ook geldt voor een besluit van het bestuur van een vereniging van eigenaars als bedoeld in artikel in artikel 5:124 BW tot wijziging van de akte van splitsing, strekt er toe dat de leden tijdig voor de vergadering volledig kennis kunnen nemen van een voorstel tot wijziging van de akte van splitsing.

3.4.

Als niet voldoende door [appellant] weersproken staat vast dat hij het ‘Ontwerp akte van wijziging splitsing dd. 28 juni 2013’ als bijlage bij de uitnodiging voor de vergadering van 31 juli 2013 heeft ontvangen, evenals de brief van 1 juli 2013 van Rijssenbeek Advocaten, waarin die conceptakte is toegelicht. Daarmee heeft hij ruim meer dan vijf dagen voorafgaand aan de vergadering van eigenaren van 31 juli 2013 van het voorstel van het bestuur tot wijziging van de splitsingsakte kennis kunnen nemen. Dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan blijkt uit de (onder 2.21 genoemde) brief van zijn advocaat van 23 juli 2013 aan de VvE waarin (onder meer) staat dat (onder anderen) [appellant] kennis heeft genomen van het voorstel tot wijziging van de akten van splitsing
.

3.5.

Omdat door de gelijktijdige toezending aan [appellant] van de concept-akte (met de toelichting van Rijssenbeek Advocaten) en de uitnodiging voor de vergadering geheel voldaan is aan de strekking van artikel 2:42 lid 2 BW behoefde in die uitnodiging geen melding van de (plaats van) ter inzagelegging te worden gedaan. Ook als de conceptakte niet op het secretariaat van de VvE ter inzage is gelegd, kan dat [appellant] , gezien diens wetenschap van de inhoud van de conceptakte, niet baten. De tweede grief faalt.

3.6.

De grieven 3, 4 en 8 lenen zich blijkens de toelichting daarop voor een gezamenlijke behandeling.

In de derde grief betoogt [appellant] dat de vrijstelling van de bijdrageverplichting in de akte van splitsing opgenomen had moeten worden en dat daarover dus gelijktijdig met de andere wijzigingen van de akte beslist had moeten worden.
De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigen op de vergadering van 31 juli 2013 op de hoogte waren van de inhoud van het voorstel tot schadeloosstelling.

In de achtste grief stelt [appellant] dat een redelijke op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 5:139 lid 2 BW in combinatie met artikel 5:140b lid 3 BW meebrengt dat het besluit tot schadeloosstelling (hierna: het schadeloosstellingsbesluit) moet worden beschouwd als een onlosmakelijk onderdeel van het wijzigingsbesluit en dat daarover niet anders dan tegelijkertijd beslist dient te worden, althans dat daarvoor hetzelfde meerderheidsvereiste van artikel 5:139 lid 2 BW geldt. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat voor het schadeloosstellingsbesluit niet hetzelfde meerderheidsvereiste geldt als voor het wijzigingsbesluit.

3.7.

De VvE heeft betoogd dat de vrijstelling van de door [appellant] verschuldigde bijdrage betrekking heeft op de hem aangeboden schadeloosstelling maar niet op een algemeen bestaande en in de conceptakte van splitsing op te nemen vrijstellingsregeling. Volgens de VvE staat het blijkens de notulen van de vergaderingen van eigenaars van 12 juni 2013 en 31 juli 2013 vast dat de eigenaars op de hoogte waren van de inhoud van het voorstel tot schadeloosstelling en de financiële gevolgen daarvan. Tevens heeft zij aangevoerd dat de wet, de akte van splitsing noch het huishoudelijk reglement voorschrijven dat het voorstel tot schadeloosstelling voorafgaand aan de vergadering ter wijziging van de akte van splitsing met de eigenaren gecommuniceerd dient te worden. Voorts heeft de VvE betoogd dat het wijzigingsbesluit en het schadeloosstellingsbesluit los van elkaar staan en de wet niet voorschrijft dat over een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 5:139 BW niet beslist kan worden dan gelijktijdig met het schadeloosstellingsbesluit. Dat voor beide besluiten een ander meerderheidsvereiste geldt, doet daar niet aan af.

3.8.

Het hof overweegt als volgt. Het uitgangspunt van [appellant] dat ten grondslag ligt aan de grieven 3 en 8, te weten dat door de vergadering van eigenaars over het wijzigingsbesluit niet geldig beslist kan worden zonder dat gelijktijdig door die vergadering wordt beslist over het schadeloosstellingsbesluit, vindt geen steun in artikel 5:139 BW en artikel 5:141 BW. Een schadeloosstellingsbesluit is geen besluit in de zin van artikel 5:139 lid 1 BW. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat de schadeloosstelling vanwege de (beperkte) vrijstelling die daarvan onderdeel uitmaakt, in de (concept)akte van splitsing had moeten worden opgenomen.

In de wet is niet bepaald dat voor een besluit tot het doen van een aanbod tot schadeloosstelling in de zin van artikel 5:140b lid 3 BW, het meerderheidsvereiste geldt van artikel 5:139 lid 2 BW. Dat er tussen beide besluiten een samenhang bestaat, maakt niet dat gelijktijdige besluitvoering is vereist en voor beide besluiten hetzelfde meerderheidsvereiste geldt.

Omdat beide besluiten afzonderlijk van elkaar op verschillende tijdstippen genomen kunnen worden, is voor een geldig wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 5:139 BW niet vereist dat de vergadering van appartementseigenaars alvorens over het wijzigingsbesluit te beslissen, volledig geïnformeerd diende te worden over de inhoud van het voorgenomen schadeloosstellingsbesluit. Of die informatie volledig is geweest, zoals de heeft VvE gesteld en [appellant] heeft betwist, kan dus in het midden blijven. Voor zover appartementseigenaren zich tijdens de vergadering niet in staat achtten om over het wijzigingsbesluit te beslissen vanwege onduidelijkheid over het aanbod tot schadeloosstelling, stond het hun vrij om zich van stemming te onthouden of tegen te stemmen. Voor zover men dat om die reden heeft gedaan, doet dat aan de geldigheid van het genomen wijzigingsbesluit niet af.

De stelling van [appellant] dat ten aanzien van de splitsingsakte aan het meerderheidsvereiste niet voldaan zou zijn, indien gelijktijdig gestemd zou zijn over het schadeloosstellingsbesluit heeft in dit kader geen zelfstandige betekenis omdat deze inschatting van [appellant] voor de VvE geen verplichting met zich brengt of bracht om beide besluiten gelijktijdig te agenderen.

De grieven 3, 4 en 8 falen.

3.9.

De grieven 1, 5, 6 en 7 hebben betrekking op de inhoud van het toetsingskader van artikel 5:140b lid 3 BW en kunnen gezamenlijk worden besproken.

Voor de inhoud van dat toetsingskader acht het hof het volgende van belang.

Artikel 5:140b BW is met de wijziging bij Wet van 19 februari 2005 van titel 5.9 (appartementsrechten) van het Burgerlijk Wetboek,
Stb.2005, 89 in de wet opgenomen en op 1 mei 2005 van kracht geworden. De bepaling was oorspronkelijk genummerd als artikel 5:140a, maar werd in 2011 omgenummerd tot artikel 5:140b BW.

Voor de wetswijziging gold het uitgangspunt dat de akte van splitsing

slechts kon worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Dat werd in de praktijk als te restrictief ervaren en daarom is gekozen voor invoering van artikel 5:139 lid 2 BW waarmee de mogelijkheid tot wijziging van de splitsingsakte is verruimd.

3.10.

Op blz. 8 van de Memorie van Toelichting (II kamerstukken 28614 nr. 3) staat daarover onder meer:

Bij deze verruiming dient echter goed in het oog te worden gehouden dat aan de belangen van zowel de meerderheid die een wijziging wenst als de minderheid die tegen zodanige wijziging is voldoende recht wordt gedaan.

Vervolgens staat in de memorie van toelichting (zie blz. 10) bij art 5:140a (thans artikel 5:140b BW):

In het nieuw voorgestelde artikel 5:140a is het sluitstuk neergelegd van de

bescherming van de belangen van appartementseigenaren die tegen een

wijziging van de akte van splitsing zijn, waartoe de vergadering van eigenaars

bij meerderheidsbeslissing overeenkomstig artikel 5:139 lid 2 (nieuw) BW heeft besloten, namelijk de mogelijkheid tot vernietiging van zodanig besluit op vordering van een appartementseigenaar die niet heeft voorgestemd. Van dit laatste is zowel sprake indien een appartementseigenaar die op de vergadering aanwezig of vertegenwoordigd was, heeft tegengestemd dan wel zich van stemming heeft onthouden, als indien een appartementseigenaar niet aanwezig of vertegenwoordigd was en dientengevolge niet over het wijzigingsbesluit heeft gestemd. Men zij erop

bedacht dat op grond van de woorden «wordt vernietigd» in lid 1 de rechter het besluit zal moeten vernietigen, en dat de vernietigingsvordering alleen kan worden afgewezen in de limitatief in lid 3 opgesomde gevallen.

Lid 3, waarvan de formulering is ontleend aan artikel 5:141 lid 3 BW, bevat een uitputtende opsomming van gevallen waarin de rechter bevoegd is om de vordering tot vernietiging af te wijzen. Behalve in het geval dat de eiser geen schade lijdt, kan de vordering ook worden afgewezen indien de eiser een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld. Dit laatste element draagt in belangrijke mate bij aan het evenwicht tussen de belangen van de appartementseigenaars die een wijziging van het reglement nastreven en

de belangen van de appartementseigenaars die tegen zo’n wijziging zijn.

Veelal zal een benadeelde appartementseigenaar afdoende geholpen zijn, wanneer hem een door voldoende zekerheid gedekte redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden. In dat geval, en ook in het geval dat de appartementseigenaar die vernietiging vordert geen schade lijdt, ligt afwijzing van de vordering door de rechter voor de hand.

3.11.

Uit dit citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5:140b BW blijkt dat de wetgever beoogd heeft om bescherming te bieden aan de individuele appartementseigenaar tegen het besluit tot wijziging van de splitsingsakte waarmee deze niet heeft ingestemd. Over de inhoud van die bescherming is de wetgever duidelijk: de rechter zal het besluit op grond van artikel 5:140b lid 1 BW moeten vernietigen en kan de (tijdig ingestelde) vernietigingsvordering alleen afwijzen in de limitatief in lid 3 opgesomde gevallen. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank onder 4.12 van het bestreden vonnis een juist uitgangspunt gekozen door te overwegen dat de rechter de vordering kan afwijzen indien de VvE [appellant] een redelijke schadeloosstelling aanbiedt. Voor zover [appellant] in de eerste grief heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 5:140b BW mist dat betoog feitelijke grondslag. De uitleg en toepassing van artikel 5:140b BW brengen, anders dan [appellant] betoogt, niet met zich dat de rechter de ruimte zou hebben voor, en zelfs verplicht zou zijn tot, een volledige inhoudelijke beoordeling van het besluit tot wijziging van de akte van splitsing. Uit het voorgaande volgt dat de eerste en vijfde grief falen. De rechtbank diende te beoordelen of [appellant] schade lijdt en of het aanbod van de VvE een redelijke schadeloosstelling omvat. Op de beoordeling door de rechtbank van die onderdelen zien de zesde en de zevende grief.

3.12.

De belangrijkste klacht die [appellant] aan grieven 6 en 7 ten grondslag legt, betreft de waardedaling van het appartement door het wijzigingsbesluit. [appellant] stelt dat als gevolg van dat besluit de waarde van het appartement is gedaald. Omdat de waardedaling niet wordt vergoed, meent [appellant] dat hem geen redelijke schadeloosstelling is aangeboden met als gevolg dat zijn vordering tot vernietiging van het besluit door de rechtbank niet afgewezen had kunnen worden. Het staat vast dat de door de VvE aangeboden schadeloosstelling geen vergoeding voor de mogelijke waardedaling van het appartement omvat. [appellant] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde waardedaling in hoger beroep een rapport in het geding gebracht van Prismaat Makelaars O.G. B.V. (hierna: Prismaat) van 26 oktober 2015. Prismaat schrijft daarin onder meer:

“Juist het wijzigen van reglementen in die zin, dat ook bij leegstand doorbetaald moet worden is niet in overeenstemming met wat de markt momenteel vraagt en leidt zonder meer tot een afnemende vraag en een verdere waardedaling, welke de marktwaardedaling te boven gaat. Die extra waardedaling is door ons niet op een exact bedrag te waarderen, maar dat sprake is van een substantiële waardedaling staat genoegzaam vast.”

Aldus heeft [appellant] zijn voormelde stelling voldoende onderbouwd.

De VvE heeft aan de hand van een overzicht van de in 2015 en 2016 verkochte appartementen aangevoerd dat de appartementen goed verkoopbaar zijn tegen een redelijke en gebruikelijke prijs. De bevinding van Prismaat acht de VvE onjuist omdat die gebaseerd is op het onjuiste uitgangspunt dat vóór het wijzigingsbesluit het profijtbeginsel gold. De VvE heeft betoogd dat van een waardedrukkend effect van het wijzigingsbesluit geen sprake is omdat het besluit ertoe strekt om het reeds geldende en gehanteerde solidariteitsbeginsel in de akte van splitsing vast te leggen.

3.13.

Het hof overweegt als volgt. Het hof acht het in dit stadium niet van belang om te beoordelen of voorheen het profijtbeginsel of het solidariteitsbeginsel werd toegepast. Op grond van de tekst en de uitleg van artikel 59 lid 7 onder II van het reglement van splitsing, artikel 30 lid 3 van het Huishoudelijk Reglement van de VvE en de artikelen 6 lid 1 en 7 lid 1 onder b van de oprichtingsakte van de VD geldt dat het lidmaatschap van de VD gekoppeld is aan bewoning en gebruik van een appartement en eindigt bij het overlijden van het lid met als gevolg dat de erven, zoals [appellant] , jegens de VD niet meer gehouden zijn om de bijdrage voor het servicepakket aan de VD te betalen. Door het wijzigingsbesluit blijft die verplichting na het overlijden van het lid wel ten laste van de erven jegens de VvE bestaan. In die zin is er sprake van een wijziging van de akte van splitsing.

3.14.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 5:140b lid 3 BW de redelijkheid van de aangeboden schadeloosstelling beoordeeld dient te worden. Of de aan [appellant] aangeboden schadeloosstelling redelijk is, hangt in de eerste plaats af van de vraag of, en zo ja in welke mate, als gevolg van het wijzigingsbesluit het appartement van [appellant] in waarde is gedaald en of nog zal dalen. Voor de beantwoording van die vraag heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Het hof is voornemens ter verkrijging daarvan een deskundigenbericht te gelasten. Omdat dat aanbod is gedaan bij het besluit van 16 oktober 2013, geldt 16 oktober 2013 als peildatum voor de vaststelling van de mogelijke (omvang van de) waardedaling.

3.15.

Om het waardedrukkend effect op 16 oktober 2013 van voormelde wijziging te kunnen vaststellen, zou het hof voorshands de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen willen voorleggen:
a) Wat was uitsluitend op basis van de voorheen verkochte appartementen van de Serviceflat [X] te [plaats] op 16 oktober 2013 de onderhandse verkoopwaarde van het appartement nr 82?

b) Dient deze waarde naar beneden bijgesteld te worden indien bij verkoop van het gegeven uitgegaan zou zijn dat dat de bijdrageplicht zoals die voor de leden jegens de VD gold na overlijden voor de erven zou blijven bestaan? Zo ja, in welke - in een bedrag of percentage aan te geven – mate?

c) Dient deze waarde naar boven bijgesteld te worden indien bij verkoop van het gegeven uitgegaan zou zijn dat de bijdrageplicht zoals die voor de leden jegens de VD gold na overlijden voor de erven zou eindigen? Zo ja, in welke - in een bedrag of percentage aan te geven – mate?

Met de eerste vraag beoogt het hof informatie te krijgen over de waarde van het appartement op grond van uitsluitend de (ver)koopprijs van daadwerkelijk verkochte appartementen. Gegeven de destijds bestaande onzekerheid over de bijdrageplicht van de erven jegens de VD, kan het hof thans niet uitsluiten dat de waarde in antwoord op vraag a naar beneden bijgesteld dient te worden indien er van uitgegaan wordt dat destijds de bijdrageplicht wel op de erven rustte en naar boven bijgesteld dient te worden indien er van uitgegaan wordt dat destijds de bijdrageplicht niet op de erven rustte. Beide mogelijke bijstellingen acht het hof relevant voor de vaststelling van de mogelijke (omvang van de) waardedaling.

3.16.

Ten aanzien van de deskundigheid van de deskundige(n) acht het hof het van belang dat hij/zij de onroerend goed markt ter plaatse reeds jaren kent/kennen en dat hij/zij over ervaring beschikt/beschikken betreffende het waarderen en (ver)kopen van appartementen als de onderhavige.

3.17.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen de gelegenheid te geven om zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, hun deskundigheid en de te beantwoorden vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen met elkaar in overleg treden ten behoeve van een gezamenlijke voordracht van de deskundige(n).

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 februari 2017 voor een akte met het hiervoor onder 3.17 aangegeven doel, waarna de VvE een antwoordakte zal mogen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.