Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.213.954/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 10 mei 2017
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LE BLANC MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. E. Walinga, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. E. Walinga, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOBI DIGITAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. R. van den Berg Jeths, kantoorhoudende te Eindhoven,
mr. R. van den Berg Jeths, kantoorhoudende te Eindhoven,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HENDRICKS MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AW GROUP B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
3.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. R. van den Berg Jeths,kantoorhoudende te Eindhoven.
mr. R. van den Berg Jeths,kantoorhoudende te Eindhoven.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden personen als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als Le Blanc;
- verweerster als Kobi;
- belanghebbende sub 1 als Hendricks;
- belanghebbende sub 2 als AW;
- belanghebbende sub 3 als [C] ;
- belanghebbenden sub 1 tot en met 3 gezamenlijk als [C c.s.] ;
- [B] als [B] ;
- Le Blanc en [B] gezamenlijk als [B] c.s.
- [C] als [C] ;
- [D] als [D] ;
- [E] als [E] ;
- [F] (CFO van Kobi) als [F] ;
- [G] (CTO van Kobi) als [G] ;
- [H] (COO van Kobi) als [H] ;
- [I] (Head of Business Development van Kobi) als [I] .
1.2 Verzoekster heeft bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 14 april 2017, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kobi, en - vooruitlopend op een beslissing daarover - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
het stemrecht van de aandeelhouders van Kobi te schorsen;
een of meer bestuurders van Kobi te schorsen;
een tijdelijke bestuurder te benoemen,
althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht.
1.3 Kobi en [C c.s.] hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 18 april 2017, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Le Blanc in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017. Bij die gelegenheid hebben mr. Walinga en mr. Van den Berg Jeths de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De Ondernemingskamer heeft de op 19 april 2017 door mr. Van den Berg Jeths toegestuurde geluidsbanden niet beluisterd; het ter zitting geuite bezwaar van mr. Walinga tegen overlegging van die geluidsbanden kan daarom onbesproken blijven.
2 De feiten
2.1
Kobi exploiteert een internetonderneming die leads genereert en verkoopt ten behoeve van “
business to consumer” (B2C) partijen als telecom-aanbieders en verzekeraars. Kobi is in een aantal landen actief. Zij houdt kantoor in Amsterdam en Bangkok.
business to consumer” (B2C) partijen als telecom-aanbieders en verzekeraars. Kobi is in een aantal landen actief. Zij houdt kantoor in Amsterdam en Bangkok.
2.2
Tot 4 april 2017 bestond het bestuur van Kobi uit Hendricks, AW en Le Blanc. De aandelen in Kobi worden door de volgende (rechts)personen in de volgende verhoudingen (afgerond) gehouden: Hendricks en AW elk 39,5%, Le Blanc 16% en [C] 5%.
2.3
Le Blanc is de persoonlijke houdstervennootschap van [B] , Hendricks van [C] , en AW van [D] .
2.4
Kyo Marketing Limited (hierna: Kyo) is een Bulgaarse vennootschap die - met uitzondering van [E] , die uitsluitend aandelen houdt in Kyo - dezelfde aandeelhouders heeft als Kobi. Kyo is opgezet om aldus met een tweede label in Azië en Australië actief te zijn.
2.5
In een chat tussen [D] en [B] in februari 2017 heeft [B] opgemerkt: “
also last week I told you, it’s [E] or me”. [B] doelt op [E] ; laatstgenoemde is werkzaam op het kantoor in Bangkok.
also last week I told you, it’s [E] or me”. [B] doelt op [E] ; laatstgenoemde is werkzaam op het kantoor in Bangkok.
2.6
Bij e-mail van 24 februari 2017 heeft [B] aan [C] en [D] het volgende bericht:
“As discussed yesterday (…). I asked you about your intentions going forward, in particular whether you really want to work together. The question is triggered by:
(…)
(f) the process around ( [E] ). Basically, you take a decision, without any arguments in favor (…), in spite of my argument that no other employee has been allowed to show so little progress, in so much time, at such high costs. (…)
In my view there are three options:
(1) We somehow find a way to work well together.
(2) You buy me out and I leave.
(3) We (or I) find a buyer for the entire company.
(…)
If you think that it would be good for the process (…) each side could appoint a facilitator on its behalf, so that the facilitators can work out the scenarios (…)”
Daarop zijn mr. Van den Berg Jeths respectievelijk mr. B. de Wit als
facilitatorsvan AW en Hendricks respectievelijk [B] met elkaar in contact getreden.
facilitatorsvan AW en Hendricks respectievelijk [B] met elkaar in contact getreden.
2.7
Bij e-mail van 22 maart 2017 heeft mr. Van den Berg Jeths aan mr. B. [B] het volgende bericht:
“
(…) Vergis ik me niet dan zijn partijen het in principe met elkaar eens dat het beter is om definitief uit elkaar te gaan. Er bestaat alleen nog geen duidelijkheid over de waarde van de aandelen van ( [B] ).”
(…) Vergis ik me niet dan zijn partijen het in principe met elkaar eens dat het beter is om definitief uit elkaar te gaan. Er bestaat alleen nog geen duidelijkheid over de waarde van de aandelen van ( [B] ).”
2.8
Bij e-mail van 23 maart 2017 heeft mr. B. [B] aan mr. Van den Berg Jeths het volgende bericht over leden van het MT die kantoor houden in Bangkok:
“
(…) This is the information I got from ( [B] ).
(…) This is the information I got from ( [B] ).
There is an indication that ( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) may or may not have set up a separate company, outside of Kobi/Kyo.
There is an indication that ( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) may or may not have set up a separate company, outside of Kobi/Kyo.
I am happy to go into the details, but it may make more sense to explain why ( [B] ) acted quickly today (partly in the interest of time).
I am happy to go into the details, but it may make more sense to explain why ( [B] ) acted quickly today (partly in the interest of time).
( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) do not have a signed contract.
( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) do not have a signed contract.
Therefore, all of them are technically free to leave and start a separate company or join a competitor.
Therefore, all of them are technically free to leave and start a separate company or join a competitor.
In the case of ( [G] ), I understand that he has not formally transferred the IP on the software[DASH; toev. OK]
to Kobi.
In the case of ( [G] ), I understand that he has not formally transferred the IP on the software[DASH; toev. OK]
to Kobi.
( [F] ), when asked, refused to put these contracts in place.
( [F] ), when asked, refused to put these contracts in place.
In other words, Kobi is fully exposed at this moment.
In other words, Kobi is fully exposed at this moment.
None of them were willing to confirm in writing that Kobi owns the IP/enter into a non-compete. This refusal was not particularly helpful.
None of them were willing to confirm in writing that Kobi owns the IP/enter into a non-compete. This refusal was not particularly helpful.
Therefore, ( [B] ) tried to take measures to prevent potential damage/mitigate damage already done (if any).
Therefore, ( [B] ) tried to take measures to prevent potential damage/mitigate damage already done (if any).
I believe that this situation can easily be de-escalated, if ( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) confirm that:
the IP is Kobi’s;
the IP is Kobi’s;
they accept a customary non-compete; and
they accept a customary non-compete; and
they have no plans to circumvent Kobi/Kyo.
they have no plans to circumvent Kobi/Kyo.
As a side-note, but to be fair: I spoke with ( [G] ) earlier today and he confirmed that the IP was Kobi’s. He was going to confirm that in writing, but he did not do that, apparently after a call with ( [C] ).”
2.9
Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft mr. Van den Berg Jeths daarop als volgt gereageerd:
“
(…) you gave me a short explanation as to the actions of ( [B] ). (…) ( [B] ) has informed you that there is an indication that ( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) would (or are planning to) set up their own business outside Kobi. Based on this indication you then listed a few points which led ( [B] ) to take immediate action because - as I understand your e-mail - in ( [B] )’s perception the company Kobi is very vulnerable. The bullets in your e-mail do not however in any way list any circumstance that arose suddenly or lately. All listed facts - besides the first one - relate to matters that have been this way for quite some time and that therefore do not nor did require rash action. I moreover do not understand why employees need to be pressured inter alia to lay down things in writing when it has been business as usual and things have been going like they have thus far.
(…) you gave me a short explanation as to the actions of ( [B] ). (…) ( [B] ) has informed you that there is an indication that ( [E] ), ( [F] ) and ( [G] ) would (or are planning to) set up their own business outside Kobi. Based on this indication you then listed a few points which led ( [B] ) to take immediate action because - as I understand your e-mail - in ( [B] )’s perception the company Kobi is very vulnerable. The bullets in your e-mail do not however in any way list any circumstance that arose suddenly or lately. All listed facts - besides the first one - relate to matters that have been this way for quite some time and that therefore do not nor did require rash action. I moreover do not understand why employees need to be pressured inter alia to lay down things in writing when it has been business as usual and things have been going like they have thus far.
Even if that were true - I have not yet been able to assess this matter, since your e-mail lacks substantiation of said indications - then it would have been more obvious if ( [B] ) would have sought contact with his fellow Kobi board members (…) in order to discuss how to handle this. Such consultations and/or attempts thereto have however not taken place (…). The way ( [B] ) conducted himself throughout this situation raises serious questions and hence demands for an exchange of views in a formal setting. Even if the indication you briefly mentioned would turn out to be (partially) founded, it still remains utterly difficult to understand, why ( [B] ) acted the way he did.”
2.1
Bij brief van 24 maart 2017 hebben AW en Hendricks namens Kobi Le Blanc uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering op 4 april 2017 met als een van de agendapunten het voorgenomen ontslag van Le Blanc als bestuurder van Kobi.
2.11
In een e-mail van 30 maart 2017 heeft mr. B. de Wit aan mr. Van den Berg Jeths bericht dat “
wij serieuze aanwijzingen (hebben) dat ( [E] ) buiten Kobi/Kyo om voor eigen rekening werkt”, en in een daaropvolgende e-mail van 30 maart 2017 staat daarover: “
(…) we (…) found out that ( [E] ) (…) is very active in email marketing in Italy, Australia, the US, the Netherlands and other markets. (…) I feel that the board should jointly ask ( [E] ) to clarify (…).”
wij serieuze aanwijzingen (hebben) dat ( [E] ) buiten Kobi/Kyo om voor eigen rekening werkt”, en in een daaropvolgende e-mail van 30 maart 2017 staat daarover: “
(…) we (…) found out that ( [E] ) (…) is very active in email marketing in Italy, Australia, the US, the Netherlands and other markets. (…) I feel that the board should jointly ask ( [E] ) to clarify (…).”
2.12
In een ander e-mailbericht van 30 maart 2017 aan mr. Van den Berg Jeths is mr. B. de Wit in aanvulling op zijn e-mail van 23 maart 2017 (zie 2.8 hiervoor) nader ingegaan op de gebeurtenissen op het kantoor van Kobi in Bangkok 0p 23 maart 2017:
“
As you already pointed out, these circumstances were known and - apparently - were deemed an acceptable risk. (…)
As you already pointed out, these circumstances were known and - apparently - were deemed an acceptable risk. (…)
Up to this point, there was no specific cause for immediate concern. However, on 23 March 2017, the following happened.
( [F] ) first offers ( [B] ) to put a license agreement for Kyo in place further to earlier reminders (…). However, she later refused (…)
( [F] ) first offers ( [B] ) to put a license agreement for Kyo in place further to earlier reminders (…). However, she later refused (…)
(…) Just before she walks out, ( [F] ) is overheard saying to ( [G] ) that they should set up an educational company. ( [I] ) - who was in the Bangkok office training two members of staff - informs ( [B] ), ( [B] ) informed me and I informed you (…)
(…) Just before she walks out, ( [F] ) is overheard saying to ( [G] ) that they should set up an educational company. ( [I] ) - who was in the Bangkok office training two members of staff - informs ( [B] ), ( [B] ) informed me and I informed you (…)
Shortly after ( [F] ) had left, ( [E] ) returns to the office, takes ( [F] )’s laptop and leaves immediately. ( [I] ) then secures ( [G] )’s laptop. When ( [G] ) comes back, he first attacks ( [I] ) and then calms down. Together, they contact ( [C] ), ( [C] ) and me.
Shortly after ( [F] ) had left, ( [E] ) returns to the office, takes ( [F] )’s laptop and leaves immediately. ( [I] ) then secures ( [G] )’s laptop. When ( [G] ) comes back, he first attacks ( [I] ) and then calms down. Together, they contact ( [C] ), ( [C] ) and me.
In order to de-escalate, I suggested that ( [G] ) would confirm that the IP was Kobi’s. ( [G] ) did confirm this to me by telephone. However, after consultation with ( [C] ) and ( [C] ), no written confirmation was given.
In order to de-escalate, I suggested that ( [G] ) would confirm that the IP was Kobi’s. ( [G] ) did confirm this to me by telephone. However, after consultation with ( [C] ) and ( [C] ), no written confirmation was given.
(…) ( [C] )’s intervention was slightly unhelpful, because he deliberately chose to abort the opportunity to protect the company (and thus leaving it still exposed, apparently on purpose).
(…) ( [C] )’s intervention was slightly unhelpful, because he deliberately chose to abort the opportunity to protect the company (and thus leaving it still exposed, apparently on purpose).
(…) your clients - who were (…) informed almost on a real-time basis - chose to escalate things further by calling a shareholders’ meeting to dismiss ( [B] ) (…).”
2.13
Op 4 april 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [B] , [D] (namens AW en Hendricks), [C] , mr. B. de Wit, mr. Van den Berg Jeths en diens kantoorgenote mr. M. Lucius. Een handgeschreven document “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” is in de middag van 4 april 2017 ondertekend door [B] , [D] en [C] . Dit document bevat de volgende tekst:
“
1. Aandelen van Kobi* als geheel worden gewaardeerd op € 2.812.500
1. Aandelen van Kobi* als geheel worden gewaardeerd op € 2.812.500
2. Bedrag voor Le Blanc/( [B] ) € 500.000,-
3. Betaling van € 500.000 in depot bij notaris.
4. Betaling 1e termijn van € 250.000 bij levering aandelen
5. Betaling 2e termijn van € 250.000 na 6 maanden
6. In het geval dat de aandelen in Kobi binnen 2 jaar aan een derde worden verkocht voor een koopsom die hoger is dan € 3.350.000,- en die koopsom wordt betaald, ontvangt Le Blanc/( [B] ) 19% van het verschil tussen de daadw(erkelijk) betaalde koopsom en€ 3.350.000,-
7. Voorwaarde voor doorbetaling van de 2e termijn (van de) koopsom niet afh(ankelijk) van resultaat van Kobi, maar van de vraag of ( [B] ) zich houdt aan non concurrentiebeding, relatiebeding, anti ronselbeding en geheimhoud(ings) beding. Aan deze verplichtingen wordt een boetebeding gekoppeld.
8. Samen communiceren naar klanten en personeel.
9. Samen overdracht klanten en motiveren personeel.
10. Le Blanc/( [B] ) treedt m.i.v. 4/4/17 af als statutair bestuurder van Kobi
11. Overdracht van aandelen in Adaptive Ltd en alle andere deelnemingen waarin Le Blanc/( [B] ) via Kobi (direct of indirect) deelneemt en afwikkeling van alle daaruit voortvloeiende verplichtingen.
12. Waarde van de onderneming blijft in Kobi/Kyo
*Onder Kobi wordt ook begrepen Kyo Ltd.”
2.14
Die avond vond een personeelsuitje van Kobi plaats. Bij het diner waren [B] , [D] en [C] aanwezig; aan de medewerkers is toen meegedeeld dat een positieve oplossing was bereikt en dat daarover de volgende dag uitsluitsel zou worden gegeven.
2.15
In WhatsApp-correspondentie in de avond van 4 april 2017 antwoordt [B] op een uitnodiging van [D] (bericht van 20:47 uur) om de volgende ochtend 5 april 2017 met [C] , [D] en [B] bijeen te komen voor ontbijt “
Ja lijkt me een goed plan” (bericht van 21:38 uur) en “
Laten we om 09:30 ergens meeten” (bericht van 21:46 uur). Hierop laat [D] weten “
10u bij de bijenkorf?” (bericht van 21:51 uur).
Ja lijkt me een goed plan” (bericht van 21:38 uur) en “
Laten we om 09:30 ergens meeten” (bericht van 21:46 uur). Hierop laat [D] weten “
10u bij de bijenkorf?” (bericht van 21:51 uur).
2.16
In WhatsApp-correspondentie in de avond van 4 april 2017 meldt [B] aan [C] om 21:47 uur “
Had ( [D] ) al geappt voor ontbijt” en “
Morgen meeten voor lunch dan ben ik weer scherp”, waarop [C] aan [B] om 22:12 uur antwoordt “
10 uur bijenkorf, voordat we de rest spreken”.
Had ( [D] ) al geappt voor ontbijt” en “
Morgen meeten voor lunch dan ben ik weer scherp”, waarop [C] aan [B] om 22:12 uur antwoordt “
10 uur bijenkorf, voordat we de rest spreken”.
2.17
Op 5 april 2017 heeft [D] aan [B] per WhatsApp bericht (om 18:52 uur):
“
(…) eerst zouden we gaan ontbijten, vervolgens lunchen ( [C] ), en vandaag horen we verder helemaal niks van je, ondanks dat ( [C] ) jou vanmiddag ook nog geappt heeft. Hierdoor heb je ons genoodzaakt om vandaag al naar personeel te communiceren dat je bent afgetreden (op een zeer positieve manier). Kan jij vandaag nog contact met ( [C] ) opnemen om afspraken te maken over verdere communicatie naar buiten. Is in iedereens belang dat dit voor het weekend geregeld is.”
(…) eerst zouden we gaan ontbijten, vervolgens lunchen ( [C] ), en vandaag horen we verder helemaal niks van je, ondanks dat ( [C] ) jou vanmiddag ook nog geappt heeft. Hierdoor heb je ons genoodzaakt om vandaag al naar personeel te communiceren dat je bent afgetreden (op een zeer positieve manier). Kan jij vandaag nog contact met ( [C] ) opnemen om afspraken te maken over verdere communicatie naar buiten. Is in iedereens belang dat dit voor het weekend geregeld is.”
2.18
Op 5 april 2017 is de mailaccount en
Slackaccount van [B] bij Kobi gesloten. Voorts is op die dag een bericht van uitschrijving van [B] als bestuurder van Kobi aan de kamer van koophandel gezonden.
Slackaccount van [B] bij Kobi gesloten. Voorts is op die dag een bericht van uitschrijving van [B] als bestuurder van Kobi aan de kamer van koophandel gezonden.
2.19
Kobi heeft op 5 (in de avond) en 6 april 2017 van negen opdrachtgevers een bericht ontvangen inhoudende “
we pause campaigns until further notice” of een bericht van gelijke strekking. Een van de opdrachtgevers heeft laten weten dat die situatie voortduurt “
until we are dealing once again with our original contact(s) from Kobi Digital”.
we pause campaigns until further notice” of een bericht van gelijke strekking. Een van de opdrachtgevers heeft laten weten dat die situatie voortduurt “
until we are dealing once again with our original contact(s) from Kobi Digital”.
2.2
Eveneens op 6 april 2017 hebben 13 medewerkers van Kobi zich ziek gemeld en is vanaf die dag een medewerker zonder ziekmelding afwezig geweest.
2.21
In een e-mail van 9 april 2017 van [B] aan [C] staat onder meer:
“
(…) The way things are going, a lot of value will be lost and people will lose their jobs. However, I believe that there is one way to save the team and even create value (…). We spoke about this and I promised you an outline.
(…) The way things are going, a lot of value will be lost and people will lose their jobs. However, I believe that there is one way to save the team and even create value (…). We spoke about this and I promised you an outline.
First of all I will make sure that the clients and the team returns.
First of all I will make sure that the clients and the team returns.
(…)”
(…)”
3.De gronden van de beslissing
3.1
Le Blanc heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd.
( a) Kobi is via Kyo op 14 maart 2017 gelanceerd op de Singaporese markt. Dit is buiten [B] om gegaan en geïnitieerd door zijn medebestuurders. Met het oog op die lancering diende Kyo te beschikken over een kopie van softwareplatform DASH. Kobi heeft over deze kopie geen controle of zeggenschap. Hierdoor is Kobi blootgesteld aan het risico dat personen - [E] , [F] en [G] - die niet aan een concurrentiebeding zijn gebonden, Kobi zullen beconcurreren met gebruikmaking van DASH. DASH is bovendien integraal gekopieerd, inclusief de software en databases met privacygevoelige gegevens van klanten van Kobi. Het team in Bangkok, althans [G] , heeft weliswaar telefonisch bevestigd dat de code aan Kobi toebehoort, maar heeft ondanks dringend verzoek van [B] daartoe, op instructie van [C] geweigerd om dit schriftelijk te bevestigen. De medebestuurders AW ( [D] ) en Hendricks ( [C] ) acteren niet adequaat op deze handelingen die potentieel nadelig voor Kobi zijn. Daarentegen hebben zij deze situatie ten onrechte aangegrepen om Le Blanc ( [B] ) te ontslaan. [B] beoogde slechts de onderneming van Kobi te beschermen tegen onbedoeld en ongeoorloofd kopiëren van haar software platform. [B] en mr. B. De Wit hebben op afstand, vanuit Amsterdam, de telefonische communicatie met de betrokkenen in Bangkok verricht.
( b) [B] heeft [D] en [C] geïnformeerd over concrete aanwijzingen dat [E] , via een in Dubai gevestigde vennootschap, nevenwerkzaamheden ontplooit die rechtstreeks concurreren met de activiteiten van Kobi. Ook hierop hebben de medebestuurders geen actie ondernomen.
( c) Partijen zijn het op 4 april 2017 eens geworden over uitgangspunten voor een vaststellingsovereenkomst waarin het vertrek van [B] c.s. bij Kobi is voorzien. Het waren slechts uitgangspunten. Partijen beoogden een “warme overdracht” van klanten waaraan een termijn van 6 maanden is gekoppeld, waarna een tweede tranche van de koopsom aan [B] c.s. zou worden betaald. [B] is echter onmiddellijk daarna, op 5 april 2017, “
kaltgestellt”en [C c.s.] hebben dat eenzijdig gecommuniceerd aan medewerkers waardoor grote onrust is ontstaan op de werkvloer. Daarmee hebben [C c.s.] het fundament onder de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” weggeslagen. Een verschil van inzicht omtrent het te voeren beleid en de personele invulling daarvan is zodanig geëscaleerd dat de onderneming van Kobi feitelijk stil is komen te liggen. Le Blanc betwist dat na afloop van de vaststelling van de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” op 4 april 2017 [C] is benoemd tot bestuurder van Kobi.
kaltgestellt”en [C c.s.] hebben dat eenzijdig gecommuniceerd aan medewerkers waardoor grote onrust is ontstaan op de werkvloer. Daarmee hebben [C c.s.] het fundament onder de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” weggeslagen. Een verschil van inzicht omtrent het te voeren beleid en de personele invulling daarvan is zodanig geëscaleerd dat de onderneming van Kobi feitelijk stil is komen te liggen. Le Blanc betwist dat na afloop van de vaststelling van de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” op 4 april 2017 [C] is benoemd tot bestuurder van Kobi.
3.2
De Ondernemingskamer zal de hiervoor genoemde gronden bespreken en daarbij waar nodig ook het verweer van Kobi en [C c.s.] betrekken.
Ad (a) Lancering in Singapore; beschikking over DASH door Kyo; kantoor in Bangkok
3.3
Enige grond voor de verdenking dat [F] , [E] en [G] een eigen onderneming zouden opzetten ontbreekt volgens Kobi en [C c.s.] [B] , mr. B. de Wit en [I] hebben hen op 23 maart 2017 onder druk gezet om onmiddellijk schriftelijke verklaringen af te leggen. Zo heeft [I] , aanwezig in Bangkok, op instructie van [B] een privé laptop van [G] afgepakt. Ten onrechte heeft [B] gesteld dat Kobi gevaar loopt doordat het software platform van DASH ook gebruikt is voor Kyo. Kyo heeft nagenoeg dezelfde aandeelhouders als Kobi, onder wie Le Blanc, en is door hen opgericht met het oog op het verbreden van de afzetmarkt van de betreffende softwarediensten. Juist om te voorkomen dat DASH zou kunnen worden “gestolen” hebben tot op heden slechts twee personen de source code van DASH, te weten [D] en [G] . Van het door derden op ongeoorloofde wijze (kunnen) beconcurreren van Kobi is geen sprake (geweest), aldus steeds [C c.s.] en Kobi.
3.4
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.5
Le Blanc heeft niet weersproken dat - naar Kobi en [C c.s.] hebben gesteld - de oprichting van Kyo in lijn ligt met en onderdeel is van het in 2016 gemaakte plan van het bestuur van Kobi en dat het opzetten van een tweede database vanuit DASH is opgenomen in het actieplan dat in februari 2017 onder het bestuur en MT van Kobi, onder wie [B] , was verspreid.
3.6
Ten aanzien van het besluit om activiteiten in Singapore te lanceren via Kyo hebben Kobi en [C c.s.] onweersproken gesteld dat het feit dat [B] daar niet bij betrokken was, voortvloeit uit de afspraak die in februari 2017 in het bestuur van Kobi is gemaakt dat voortaan [C] contact met [E] zou onderhouden, nadat [B] te kennen had gegeven niet meer met [E] te willen werken (zie ook 2.5 hiervoor).
3.7
Voorts was het bestuur van Kobi, onder wie [B] , bekend met het feit dat MT leden in Bangkok werkzaam zijn zonder onderliggend arbeidscontract, dat de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het softwareplatform DASH met onzekerheid zijn omgeven en dat Kyo geen licentieovereenkomst met Kobi over DASH is aangegaan. De Ondernemingskamer constateert op grond van de e-mail van mr. B. [B] van 30 maart 2017 (zie 2.12 hiervoor) dat het bestuur van Kobi, onder wie [B] , deze omstandigheden als een gegeven heeft aanvaard op de grond dat het daarmee samenhangende risico als acceptabel werd getaxeerd. In die e-mail wordt ook onderkend dat aldus geen reden bestond om op basis van die omstandigheden maatregelen te nemen tegen MT leden in Bangkok.
3.8
Tegen die achtergrond had het op de weg van [B] gelegen om eerst overleg met zijn medebestuurders te plegen over de aanwijzingen die hij meende te hebben voor het opzetten van een eigen onderneming door die MT leden en de eventueel daarop te nemen maatregelen. In plaats daarvan heeft hij zelfstandig vanuit Amsterdam telefonisch druk uitgeoefend op de betreffende MT leden in Bangkok met hulp van [I] , die aldaar aanwezig was. Dat [C] en [C] op 23 maart 2017 niet in navolging van [B] verder hebben aangedrongen op een op de intellectuele eigendom over DASH gerichte schriftelijke verklaring tot het afleggen waarvan [G] onder druk was gezet omdat [I] de hand had gelegd op de laptop van [G] , acht de Ondernemingskamer geen reden voor twijfel aan het beleid. De Ondernemingskamer acht het niet onbegrijpelijk dat [D] en [C] ook nadien geen noodzaak zagen om in te grijpen. Immers, de aanvullende bedenking van [B] tegen de MT leden (zie de e-mail van 30 maart 2017, onder 2.12 hiervoor), dat zij activiteiten buiten Kobi/Kyo om zouden opzetten, is vooral gebaseerd op de weigering van [F] onderscheidenlijk [G] om onmiddellijk bepaalde door [B] gewenste schriftelijke verklaringen af te leggen en ook na 23 maart 2017 zijn geen verdere feiten of omstandigheden opgekomen die het vermoeden van [B] van enig fundament hebben voorzien. Gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken levert het niet op.
Ad (b) Side business [E]
3.9
Los van hetgeen hiervoor onder (a) is overwogen hebben Kobi en [C c.s.] te kennen gegeven ervan op de hoogte te zijn dat [E] ook nog een andere onderneming heeft. Kobi en [C c.s.] hebben gesteld dat dit ook al langer bekend was bij [B] en dat die onderneming niet met Kobi of Kyo concurreert. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft Le Blanc niet volgehouden of onderbouwd dat er sprake is van concurrerende activiteiten, maar in plaats daarvan aangevoerd dat de
side businessvan [E] juist de kern van het probleem vormt voor [B] ; [E] had zich moeten toeleggen op groei van de activiteiten vanuit Bangkok, niet op het runnen van een
side business, aldus verzoekster. Daargelaten of [B] , die dat ontkent, wist dat [E] die nevenactiviteit naast zijn werkzaamheden voor Kobi verrichtte - acht de Ondernemingskamer de beslissing van het bestuur van Kobi om daartegen niet op te treden geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Kobi, nu er - bij gebreke van door Le Blanc verstrekte gegevens die in een andere richting wijzen - niet van kan worden uitgegaan dat [E] met Kobi of Kyo concurrerende activiteiten verricht.
side businessvan [E] juist de kern van het probleem vormt voor [B] ; [E] had zich moeten toeleggen op groei van de activiteiten vanuit Bangkok, niet op het runnen van een
side business, aldus verzoekster. Daargelaten of [B] , die dat ontkent, wist dat [E] die nevenactiviteit naast zijn werkzaamheden voor Kobi verrichtte - acht de Ondernemingskamer de beslissing van het bestuur van Kobi om daartegen niet op te treden geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Kobi, nu er - bij gebreke van door Le Blanc verstrekte gegevens die in een andere richting wijzen - niet van kan worden uitgegaan dat [E] met Kobi of Kyo concurrerende activiteiten verricht.
Ad (c) Gebeurtenissen in aanloop naar, op en na 4 april 2017
- Voornemen tot ontslag Le Blanc
3.1
Kobi en [C c.s.] hebben over het functioneren van [B] gesteld dat door diens “ongepolijste” wijze van leidinggeven de medebestuursleden van Kobi vreesden dat er een aantal MT leden en andere medewerkers zouden vertrekken, terwijl de arbeidsmarkt in deze branche zwaar onder druk staat. [B] heeft zich onheus over medewerkers uitgelaten. Voorts heeft hij het MT in Bangkok onterecht beschuldigd van het opzetten van een eigen onderneming. Dat heeft geleid tot een onwerkbare situatie, aldus Kobi en [C c.s.]
3.11
De Ondernemingskamer overweegt op dit punt als volgt. Uit de stellingen over en weer en de daartoe overgelegde stukken valt op te maken dat sinds medio 2016 in het bestuur van Kobi tussen [B] enerzijds en [D] en [C] anderzijds verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de onderneming van Kobi moet worden aangestuurd, en dat de samenwerking tussen [B] en zijn medebestuursleden en MT leden al langere tijd moeizaam verliep. Op 23 maart 2017 heeft [B] , zonder [C] en [D] daarbij vooraf te betrekken, getracht onmiddellijk in te grijpen in de gang van zaken op het kantoor in Bangkok. Dat heeft geleid tot een schadelijke escalatie waartoe geen noodzaak bestond, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 is overwogen. Nog daargelaten dat Le Blanc ( [B] ) blijkens de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” per 4 april 2017 daadwerkelijk is afgetreden (bij monde van haar advocaat is ter zitting ook bevestigd dat [B] per 4 april 2017 is teruggetreden) acht de Ondernemingskamer het agenderen van een voorgenomen besluit tot ontslag in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden niet onbegrijpelijk en geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.
- Totstandkoming “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” en ontwikkelingen nadien
3.12
Bij dit onderdeel moet worden opgemerkt dat de Ondernemingskamer niet treedt in de uitleg en afdwingbaarheid van de in de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” vastgelegde afspraken. Beoordeling daarvan is voorbehouden aan de gewone civiele rechter. Wel dient de Ondernemingskamer bij de beantwoording van de vraag of gedragingen en ontwikkelingen na totstandkoming daarvan gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken opleveren, die gedragingen en ontwikkelingen te bezien in het licht van de op 4 april 2017 ondertekende “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst”.
3.13
De Ondernemingskamer gaat er op grond van de overgelegde stukken, waaronder de transcriptie van de op een geluidsband vastgelegde bespreking van 4 april 2017, van uit dat Le Blanc op 4 april 2017 daadwerkelijk is afgetreden als bestuurder en dat [C] met instemming van Le Blanc ( [B] ) vanaf toen als zodanig is aangetreden.
3.14
Voorts staat vast dat partijen na de vastlegging van de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” op 4 april 2017 hebben gesproken over het tijdstip en de wijze van communicatie aan de medewerkers over de bereikte oplossing. In de avond van 4 april 2017 heeft een reeds gepland personeelsuitje plaatsgevonden. Tijdens het aansluitende diner is aan de medewerkers meegedeeld dat een positieve oplossing was bereikt waarover de volgende dag uitsluitsel zou worden gegeven. [B] was bij dat diner aanwezig. Hieruit valt op te maken dat alle partijen van mening waren dat de door hen ondertekende “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” zodanig concreet is dat op grond daarvan en daarover mededelingen aan medewerkers van Kobi moesten worden gedaan. [B] zelf heeft in lijn daarmee een tijdstip voorgesteld voor een ontmoeting vooraf met [C] en [D] de volgende dag teneinde de aangekondigde mededelingen aan de medewerkers gezamenlijk voor te bereiden. [C] en [D] mochten er op grond daarvan redelijkerwijs op vertrouwen dat zij met [B] hadden afgesproken dat zij gezamenlijk de medewerkers op 5 april 2017 over de bereikte regeling nader zouden informeren. Dat [B] een exact tijdstip en locatie voor een gezamenlijk ontbijt met [D] en [C] de volgende dag, niet uitdrukkelijk per WhatsApp heeft bevestigd, maakt dat gelet op de overige feiten en omstandigheden niet anders. [B] heeft zich vervolgens, op 5 april 2017, onbereikbaar gehouden voor [C] en [D] en daarmee het gezamenlijk inlichten van de medewerkers over de bereikte oplossing feitelijk onmogelijk gemaakt. Ter zitting heeft [B] daarover bij monde van mr. Walinga verklaard dat hij het niet meer kon opbrengen die dag te verschijnen, maar dat rechtvaardigt zijn onbereikbaarheid die dag niet. In het licht van de op de avond daarvoor aan de medewerkers gedane aankondiging is het alleszins begrijpelijk dat [D] en [C] uiteindelijk zonder [B] de medewerkers op 5 april 2017 hebben ingelicht over de met [B] bereikte regeling. Dat de communicatie aan de medewerkers van Kobi aldus anders is verlopen dan in punt 8 van de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” is voorzien, is veroorzaakt door [B] , en is niet aan het bestuur van Kobi te wijten.
3.15
In vervolg op de mededelingen aan de medewerkers over de bereikte oplossing, heeft een groot aantal medewerkers van Kobi zich ziek gemeld. Uit de gedingstukken en verklaringen daarover van [B] ter zitting valt op te maken dat [B] op 5 april 2017 contact heeft gehad met een aantal medewerkers. [B] heeft naar eigen zeggen de medewerkers die van plan waren ontslag te nemen, ontraden om ontslag te nemen. Wel heeft hij met ze gesproken over de mogelijkheid zich ziek te melden. [B] heeft ter zitting benadrukt dat de medewerkers zelf de beslissing hebben genomen om zich - in de woorden van mr. Walinga ter zitting - “situationeel ziek” te melden. Na hun ziekmelding heeft een deel van hen wederom gesproken met [B] of [I] om de situatie na de ziekmelding te bespreken.
3.16
Blijkens een transcriptie van de op geluidsband vastgelegde bespreking van 4 april 2017 beoogden partijen de overdracht van klanten binnen een termijn van een of enkele weken te realiseren en niet gedurende een termijn van zes maanden, zoals Le Blanc heeft aangevoerd. De in de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” onder 5 geformuleerde termijn van 6 maanden voor de betaling van het tweede deel van de koopsom voor de door Le Blanc gehouden aandelen ziet, blijkens het onder 7 van die uitgangspunten bepaalde, op naleving door [B] van een aantal bedingen (waaronder een non-concurrentiebeding); er is geen enkele aanwijzing dat die termijn daarnaast ook op de (duur van de) klachtenoverdracht ziet. De “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” voorzien aldus in spoedige afhandeling van de overdracht van klanten, hetgeen ook in de rede ligt nu, zoals [B] ter zitting heeft meegedeeld, de klantcontacten bij Kobi zeer intensief zijn. Ter zitting heeft [B] - desgevraagd - laten weten dat hij op 5 april 2017 gebeld is door een aantal klanten en hen daarop heeft laten weten dat hij bij Kobi terzijde gesteld is. Deze mededeling is onjuist omdat Le Blanc ( [B] ) zelf als bestuurder is teruggetreden als onderdeel van de op 4 april bereikte overeenstemming en strookt evenmin met de aan de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst” ten grondslag liggende gedachte om de opdrachtgevers met het oog op de door partijen voorgestane “warme overdracht” van klanten gezamenlijk te informeren over het vertrek van [B] bij Kobi. Dat de communicatie met opdrachtgevers anders is verlopen dan was voorzien in de “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst”, ligt uitsluitend aan [B] , die eenzijdig met opdrachtgevers heeft gecommuniceerd op een wijze die niet kon bijdragen aan de beoogde “warme overdracht” en die zich op 5 april 2017 onbereikbaar hield voor het bestuur van Kobi.
3.17
Het beeld dringt zich op dat [B] medewerkers en opdrachtgevers van Kobi heeft aangezet zich ziek te melden onderscheidenlijk opdrachten
on holdte zetten. Dat beeld wordt versterkt door de e-mail van [B] van 9 april 2017 aan [C] (zie 2.21) waaruit valt af te leiden dat [B] ervan uitgaat dat hij kan bewerkstelligen dat medewerkers terugkeren en de opdrachten worden voortgezet. [B] heeft een en ander ter zitting ontkend. Minst genomen moet worden vastgesteld dat [B] in zijn contacten met medewerkers en opdrachtgevers niets heeft gedaan om de ontstane onrust bij hen weg te nemen. Die houding is niet te rijmen met de met de door [B] de dag daarvoor ondertekende “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst”.
on holdte zetten. Dat beeld wordt versterkt door de e-mail van [B] van 9 april 2017 aan [C] (zie 2.21) waaruit valt af te leiden dat [B] ervan uitgaat dat hij kan bewerkstelligen dat medewerkers terugkeren en de opdrachten worden voortgezet. [B] heeft een en ander ter zitting ontkend. Minst genomen moet worden vastgesteld dat [B] in zijn contacten met medewerkers en opdrachtgevers niets heeft gedaan om de ontstane onrust bij hen weg te nemen. Die houding is niet te rijmen met de met de door [B] de dag daarvoor ondertekende “Uitgangspunten vaststellingsovereenkomst”.
3.18
De conclusie van dit een en ander is dat de gebeurtenissen rondom 4 april 2017 evenmin gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Kobi.
3.19
Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. [B] wordt verweten afluisterapparatuur te hebben geplaatst in het kantoor van Kobi. Hij heeft dat naar eigen zeggen inderdaad gedaan, in reactie op
hacksdie op zijn computer en die van [I] zijn geplaatst. [C c.s.] en Kobi hebben ontkend dat computers van [B] en [I] zijn gehackt. Daartegenover heeft [B] ter zitting meegedeeld dat hij forensisch onderzoek heeft laten doen en dat hij beschikt over een rapport van een onafhankelijk expert over de computerhacks. [B] heeft het rapport echter niet aan Kobi ter beschikking gesteld. Evenmin heeft [B] , ondanks verzoek van Kobi en [C c.s.] daartoe, inzage gegeven in de
hacksop de volgens hem gehackte computers. Voor zover al moet worden aangenomen dat Le Blanc deze kwestie aan zijn verzoek mede ten grondslag heeft gelegd, acht de Ondernemingskamer deze grond onvoldoende toegelicht om te kunnen aannemen dat daadwerkelijk computers bij Kobi zijn gehackt, nog daargelaten of hierin een gegronde reden ligt om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Kobi. Hoe dan ook kan het tot tweemaal toe plaatsen van afluisterapparatuur - de tweede maal heeft [B] zich na zijn terugtreden als (indirect) bestuurder met behulp van een ziekgemelde medewerker toegang tot het pand van Kobi verschaft en de apparatuur geplaatst – niet worden aangemerkt als een gerechtvaardigde maatregel in reactie op het vermoeden van [B] te zijn gehackt.
hacksdie op zijn computer en die van [I] zijn geplaatst. [C c.s.] en Kobi hebben ontkend dat computers van [B] en [I] zijn gehackt. Daartegenover heeft [B] ter zitting meegedeeld dat hij forensisch onderzoek heeft laten doen en dat hij beschikt over een rapport van een onafhankelijk expert over de computerhacks. [B] heeft het rapport echter niet aan Kobi ter beschikking gesteld. Evenmin heeft [B] , ondanks verzoek van Kobi en [C c.s.] daartoe, inzage gegeven in de
hacksop de volgens hem gehackte computers. Voor zover al moet worden aangenomen dat Le Blanc deze kwestie aan zijn verzoek mede ten grondslag heeft gelegd, acht de Ondernemingskamer deze grond onvoldoende toegelicht om te kunnen aannemen dat daadwerkelijk computers bij Kobi zijn gehackt, nog daargelaten of hierin een gegronde reden ligt om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Kobi. Hoe dan ook kan het tot tweemaal toe plaatsen van afluisterapparatuur - de tweede maal heeft [B] zich na zijn terugtreden als (indirect) bestuurder met behulp van een ziekgemelde medewerker toegang tot het pand van Kobi verschaft en de apparatuur geplaatst – niet worden aangemerkt als een gerechtvaardigde maatregel in reactie op het vermoeden van [B] te zijn gehackt.
Slotsom
3.2
De slotsom is dat de door Le Blanc aangevoerde gronden geen gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Kobi. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.
3.21
Le Blanc zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding op de hierna volgende wijze.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
verwijst Le Blanc in de kosten van het geding, aan de zijde van [C c.s.] en Kobi gezamenlijk tot op heden begroot op € 3.398;
verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 mei 2017.