ECLI:NL:GHAMS:2017:1771

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.204.058/01

zaak -en rolnummer rechtbank Noord-Holland : 5198488 \ AO VERZ 16-211

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2017

inzake

1.KLM CATERING SCHIPHOL SERVICES B.V.,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

appellante,

advocaat:
mr. R.A.C.G. Martenste Bloemendaal,

tegen:

2.[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat:
mr. H.P.Wellenbergte Amsterdam.

1.Procesverloop

Partijen worden hierna KCS en [geïntimeerde] genoemd.

KCS is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op
24 november 2016, onder aanvoering van veertien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaak- en rolnummer op 31 augustus 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden, vernietigt en opnieuw rechtdoend de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst of in (meer) subsidiaire zin de verzoeken van KCS toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Ter zitting in hoger beroep heeft KCS haar eis gewijzigd.

Op 27 februari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen met het verzoek de grieven van KCS te verwerpen en/of om de vorderingen van KCS af te wijzen en om de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en KCS te veroordelen in de kosten van deze procedure. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich verzet tegen de eiswijziging van KCS.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 februari 2017. Namens KCS zijn [bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist, en [personeelsmanager] , personeelsmanager, verschenen, bijgestaan door mr. Martens voornoemd, die het hoger beroep heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [geïntimeerde] is eveneens verschenen, bijgestaan door mr. Wellenberg voornoemd, die het verweer heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.

Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.1 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder het kopje ‘Feiten’ een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt dienen. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.2 [geïntimeerde] , geboren [in] 1973, is op 24 augustus 1998 in dienst getreden bij KCS. De laatste functie die [geïntimeerde] vervulde, is die van chauffeur/belader, met een salaris van € 3.175,48 bruto per maand inclusief toeslagen voor onder meer onregelmatige diensten en nachtdienst en exclusief overige emolumenten bij een dienstverband van 37,33 uur per week.

2.1.3 Op 24 mei 2016 was een groep van negen leerlingen van het Luchtvaart College Schiphol (verder: het Luchtvaart College) aan boord van het vliegtuig CZ308 om daar voor Asito B.V. (hierna: Asito) schoonmaakwerkzaamheden voor KLM te verrichten. Tevens waren [A] (begeleidster de leerlingen van het Luchtvaart College, hierna: [A] ) en [B] (voorvrouw van Asito, hierna: [B] ) in het vliegtuig aanwezig. Samen met zijn collega [C] , belader bij KCS (verder: [C] ), was [geïntimeerde] aan boord van datzelfde vliegtuig in verband met de afhandeling daarvan.

2.1.4 Op 27 mei 2016 zijn er via Asito klachten bij KCS gedeponeerd over de handelswijze van [geïntimeerde] aan boord van het vliegtuig CZ308. Die klachten zijn afkomstig van een aantal leerlingen van het Luchtvaart College die in het vliegtuig aanwezig waren.

2.1.5 [A] , [C] en drie van de op 24 mei 2016 in het vliegtuig aanwezige leerlingen (te weten: [D] , [E] en [F] ) hebben verklaringen afgelegd over de gebeurtenissen op 24 mei 2016.

2.1.6 Op 27 mei, 1 en 3 juni 2016 hebben gesprekken plaatsgevonden over de gebeurtenissen op 24 mei 2016 tussen [geïntimeerde] , [unitmanager] (Unitmanager), [operationeel manager] (Operationeel manager) en [personeelsmanager] (Personeelsmanager).

2.1.7 [geïntimeerde] is op 27 mei 2016 geschorst. Op 3 juni 2016 is [geïntimeerde] door KCS op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum is onder meer gemeld:

“(…)KCS heeft op vrijdag 27 mei 2016 klachten ontvangen van en via Asito over uw doen en laten aan boord van de CZ308 op dinsdag 24 mei 2016 met betrekking tot leerlingen van het Luchtvaart Collega van Schiphol, die toen ook aan boord waren. Kort weergegeven communiceerde u allereerst volgens de aanwezige begeleidster van de Hogeschool van Amsterdam zodanig tegenover de al aanwezige leerlingen van het Luchtvaartcollege, dat u direct door haar werd geattendeerd rekening te houden met het feit dat de aanwezige leerlingen kwetsbaar zijn. In de tweede plaats was de klacht dat u ná die attendering pornografische filmpjes van uw mobiele telefoon liet zien. In de derde plaats zou u een van de leerlingen hebben uitgenodigd voor een bezoek aan de Wallen, waarbij de leerling bovendien zijn telefoonnummer aan u gaf.

Wij hebben u diezelfde dag uitgenodigd voor een gesprek met de heer [unitmanager] (Unit Manager), de heer [operationeel manager] en mevrouw [personeelsmanager] . Wij hebben aan u gevraagd om een verklaring van uw zijde over de situatie aan boord en uw rol. U verklaarde dat u zich niet bewust was dat u iets fout heeft gedaan of iets anders had moeten doen. Wij hebben gevraagd wat u wel heeft gedaan en wat er is besproken tussen u en de leerlingen. U heeft gezegd dat u aan het werk was en het met de leerlingen over stage en stagevergoeding hebt gehad. U verklaarde dat u het niet gehad heeft over ‘vriendinnetjes’. Op de vraag of u pornografische filmpjes aan de leerlingen heeft laten zien, antwoordde u ontkennend. U verklaarde ook dat u geen onaanvaardbare grapjes heeft gemaakt en dat het woord ‘seks’ of soortgelijke woorden niet zijn gevallen. Wel heeft u de leerlingen horen giechelen en lachen, maar verder niet. Op de vraag of u aan een van de leerlingen een telefoonnummer heeft gevraagd om een afspraak te maken om naar de Wallen te gaan ontkende u ook. U zei wel kort gesproken te hebben met de begeleidster van de leerlingen. Zij heeft zich bij binnenkomst aan boord aan u en uw collega voorgesteld en verteld dat het om leerlingen gaat met een afstand tot de arbeidsmarkt. Dat ze wel 18 jaar zijn, maar gemiddeld functioneren als twaalfjarigen. Voor het overige was u weinig mededeelzaam. Omdat uw verklaring van deze vrijdag sterk afwijkt van de verklaringen van de andere betrokkenen, heeft dit ertoe geleid dat wij u op non-actief stelden om vanuit zorgvuldigheid nader onderzoek te doen naar de aannemelijkheid van alle verklaringen. (…) Ook gaf mevrouw [personeelsmanager] haar contactgegevens via een visitekaartje voor het geval u uw verklaring zou willen veranderen.

Op woensdag 1 juni 2016 volgde een tweede gesprek met de heer [unitmanager] , de heer [operationeel manager] en mevrouw [personeelsmanager] voor een nadere verklaring. Tijdens dit gesprek heeft u zich laten bijstaan door een collega, de heer [G] . We hebben u nogmaals uitdrukkelijk gevraagd om meer openheid van zaken te geven over wat er zich vorige week dinsdag heeft afgespeeld aan boord van de CZ. U bevestigde dat u in de ochtend tijdens het lossen met de begeleidster heeft gesproken en dat u uw werk heeft gedaan. U heeft met de trolleys heen en weer gelopen en tegen de leerlingen gezegd dat ze niet in de weg moesten verlopen. Verder zei u dat u niet met de leerlingen gesproken heeft, wel even kort met de aanwezige vertegenwoordiger van Asito. U herhaalde dat u geen pornografische filmpjes op uw mobiele telefoon heeft laten zien en dat u niet heeft gezegd dat u aan een van de leerlingen heeft voorgesteld om op zaterdag 28 mei 2016 naar de Wallen wilde gaan. U zocht daarbij bevestiging van de heer [G] , “zo ben ik toch niet he?” De heer [G] heeft bevestigend hierop geantwoord. Het gesprek is gelet op uw ontkennende verklaring op verzoek van KCS een kwartier geschorst voor intern overleg.

Na deze onderbreking hebben wij u medegedeeld dat ontslag onvermijdelijk is, wanneer u bij uw verklaring zou blijven of niet meer openheid zou geven, maar na verder onderzoek zou blijken dat uw verklaring niet aannemelijk wordt, afgezet tegen de andere verklaringen. In zo’n onverhoopte situatie heeft KCS geen andere keuze dan het dienstverband eenzijdig te eindigen of eventueel u de keuze voor te houden het dienstverband ook direct, maar dan met uw goedvinden te eindigen (“ een schikking via een vaststellingsovereenkomst”).

Ook hebben wij aan u gezegd, dat er andere maatregelen dan directe beëindiging konden volgen, als u uw verklaring zou wijzigen of meer openheid zou geven. U werd toen emotioneel en vertelde dat een nicht van u kort geleden is overleden en dat uw vrouw reuma heeft. Hierop is het gesprek op verzoek van de heer [G] nog eens geschorst. Tegen onze verwachting in, verklaarde u na hervatting van het gesprek dat u bij uw eerdere ontkennende verklaring blijft. Daarbij zei u ook dat u “bent zoals u bent en dat u niets te verbergen heeft”.

We hebben u verteld om goed na te denken wat de gevolgen zijn als uw verklaring niet aannemelijk zou worden voor KCS of meer mededeelzaam. Wij hadden verwacht dat u meer uit uzelf zou vertellen. Mevrouw [personeelsmanager] zei nog dat alles van u af lijkt te glijden en wilde nog eens aan u haar visitekaartje geven voor het geval u wilde terugkomen op uw verklaring, wat overigens niet nodig was omdat u zei dat u het eerder gegeven kaartje nog had. Wij deelden u tenslotte in het gesprek van afgelopen woensdag mee, dat uw non-actiefstelling gehandhaafd blijft en het onderzoek voort te zetten, omdat de noodzaak bestond een aantal leerlingen direct te benaderen.

Gisteren, donderdag 2 juni 2016, hebben wij het onderzoek afgerond. Vervolgens heeft mevrouw [personeelsmanager] u gebeld en verteld dat KCS uitdrukkelijke bevestiging kreeg van de verklaringen van andere personen en die niet overeenkomen met uw verklaring. Zij nodigde u ook uit voor vandaag om 13.00 uur voor een mededeling en toelichting van KCS, waarbij u zich weer mag laten bijstaan.

VandaagToen u vandaag op gesprek kwam, heeft mevrouw [personeelsmanager] de ontstane situatie samengevat en nog eens gevraagd of u nog steeds bij uw verklaring wilde blijven. Daarop antwoordde u bevestigend. Vervolgens heeft mevrouw [personeelsmanager] u moeten vertellen dat het dienstverband per nu is geëindigd met de redenen die ook hieronder zijn vermeld. U reageerde gelaten en zei dat u toch altijd goed hebt gefunctioneerd. Daarna vroeg u om een kopie van uw beoordelingen. Mevrouw [personeelsmanager] antwoordde dat KCS deze later aan u zal toesturen, na nog een verzoek. Ten slotte, hebben wij u uitdrukkelijk geadviseerd om een juridisch adviseur of rechtshulp in te schakelen. Hij of zij kan via bovengenoemd telefoonnummer contact opnemen.

Ontslagreden

De dringende reden van het onmiddellijke ontslag ligt in de vaststelling door KCS dat u hardnekkig de gebeurtenissen van vorige week dinsdag in het vliegtuig ontkent, dan wel in het feit dat u hardnekkig lijkt te weigeren ons verdere openheid van zaken te geven. Gelet op de eensluidendheid van de verklaringen van de andere en meerdere betrokken personen, onder wie de leerlingen zelf over wat er vorige week dinsdag is gebeurd, moet KCS van deze verklaringen uitgaan. KCS heeft u vanaf vorige week vrijdag in het gesprek en door middel van het visitekaartje de gelegenheid gegeven uit eigen beweging beter inzicht te geven in wat er die dinsdag is gebeurd. En daarna in het gesprek van afgelopen woensdag nog eens, terwijl u wist dat KCS tussen vrijdag en woensdag verder ging onderzoeken door de overige betrokkenen nogmaals te spreken hierover. In het gesprek van woensdag heeft KCS herhaald ervan uit te gaan dat de klachten over uw benadering van de leerlingen aannemelijk waren. Ook is aan u verteld dat er ook andere maatregelen dan ontslag op staande voet aan de orde konden zijn, als u verdere openheid van zaken zou geven. Toen u in dit gesprek een gevoelig moment kende, waarbij u sprak over persoonlijke zware omstandigheden, leek het ons ook dat u die openheid zou geven. Ook tot teleurstelling, bleef het echter toch bij een ontkenning. Dat heeft ervoor gezorgd dat de vertrouwensbasis noodzakelijk voor het kunnen werken bij KCS, onherstelbaar is komen te vervallen. Dat u tot nu toe goed heeft gefunctioneerd, maakt het door deze onverwachte wending niet anders. Het gaat erom dat het vertrouwen is weggevallen dat het dienstverband op goede wijze kan worden voortgezet. Los van bovenstaande dringende reden, is het vertrouwen ook geschaad doordat KCS moet aannemen dat een of meer leerlingen op onaanvaardbare wijze door u is benaderd en daar nu heel veel hinder van ondervindt.

(…)

2.1.8 Bij brief van 7 juni 2016 heeft [geïntimeerde] KCS meegedeeld dat – en waarom – er van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW jo. 7:678 BW geen sprake is geweest.

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en KCS te veroordelen tot doorbetaling van loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Bij wijze van voorlopige voorziening vordert [geïntimeerde] dat KCS wordt veroordeeld om voor de duur van deze procedure het loon door te betalen en hem weer toe te laten tot het werk. [geïntimeerde] heeft subsidiair verzocht om hem ten laste van KCS een billijke vergoeding van € 15.000,= toe te kennen, op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat KCS op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is.

3.2

KCS heeft verweer gevoerd en een tegenverzoek gedaan. Bij wijze van tegenverzoek heeft KCS verzocht dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding corresponderend met vier bruto maandsalarissen uit hoofde van onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 BW. Voor het geval dat de kantonrechter (delen van) de primaire vordering van [geïntimeerde] toewijst, heeft KCS verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder e en g BW.

3.3

De kantonrechter heeft het primaire verzoek van [geïntimeerde] toegewezen en de door KCS op 3 juni 2016 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. Voorts heeft de kantonrechter KCS veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.175,48 bruto per maand aan loon inclusief toeslagen vanaf 3 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft het tegenverzoek afgewezen en KCS ter zake van zowel het verzoek als het tegenverzoek in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe - kort samengevat - het volgende overwogen. KCS heeft onbetwist gelaten dat [geïntimeerde] niet eerder is geconfronteerd met leerlingen van het Luchtvaart College met de beperkingen zoals KCS die in deze procedure heeft aangegeven. Evenmin heeft KCS betwist dat [geïntimeerde] niet was verteld wat hij specifiek in dat verband moest doen en laten. Gelet op het belang dat KCS zegt te hechten aan een behoedzame omgang met deze groep leerlingen, had het op de weg van KCS gelegen daar aan [geïntimeerde] meer duidelijkheid over te geven dan zij heeft gedaan en niet uit te gaan van automatisch begrip van de aan die omgang te stellen eisen. Dat [geïntimeerde] op het werk een pornografisch filmpje heeft bekeken en de leerlingen – al of niet bewust – in staat heeft gesteld mee te kijken en dat hij mee is gegaan in de (niet grappige) grappen en grollen over seks en de Wallen, is ongepast, maar niet zo ernstig dat het een dringende reden voor ontslag oplevert. Dat geldt naar het oordeel van de kantonrechter ook voor het niet geven van openheid hierover. Een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet was op zijn plaats geweest, ook gezien de overige omstandigheden van het geval, waaronder het lange dienstverband van [geïntimeerde] , zonder noemenswaardige incidenten als ook de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] . Er is evenmin een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e en g BW, aldus steeds de kantonrechter.

3.4

Tegen de beslissingen op het verzoek van [geïntimeerde] en de daaraan ten grondslag gelegde motivering alsmede tegen de beslissing op het tegenverzoek richt het hoger beroep van KCS zich.

3.5

Ter zitting in hoger beroep heeft KCS haar eis gewijzigd. In haar beroepschrift heeft KCS verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen en de (tegen)verzoeken van KCS toe te wijzen. Bij wijze van wijziging van het verzoek op grond van de artikelen 283 jo. 130 Rv verzoekt KCS thans om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst op een nader door het hof te bepalen tijdstip eindigt. KCS merkt deze wijziging van verzoek aan als een vermindering van verzoek: in plaats van een beëindiging met terugwerkende kracht (hetgeen op grond van de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid niet mogelijk is) wordt thans beëindiging per toekomstige datum verzocht. [geïntimeerde] heeft zich tegen deze wijziging verzet. Volgens [geïntimeerde] kan de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht worden beëindigd en zou daarom KCS in haar oorspronkelijke verzoek in beroep niet ontvankelijk dienen te worden verklaard.

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat zij, en zo ja op welke wijze zij, in haar processuele belangen is geschaad door de eiswijziging. Dat KCS streefde en streeft naar beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde] blijkt duidelijk uit haar processtukken, en zo heeft [geïntimeerde] dat, gezien zijn verweer, ook steeds opgevat. De wijziging van het verzoek van KCS is toelaatbaar.

3.6

KCS heeft in hoger beroep - samengevat - het volgende aangevoerd. KCS heeft [geïntimeerde] terecht op staande voet ontslagen. Bij KCS is de aanwezigheid van schoonmakers en ook leerlingen op de vliegtuigen in algemene zin bekend. De KCS-chauffeurs hebben veelvuldig klantcontact en in die zin worden hen - met de huisregels van KCS in de hand - sociale vaardigheden toegedicht. De groep leerlingen draait mee met de Asito-schoonmaakwerkzaamheden gedurende een periode aaneengesloten van zes maanden. De leerlingen, of de aanwezigheid van andere personen aan boord of op het platform, zijn dan ook allerminst een onbekend fenomeen. Hoewel een waarschuwing niet eens nodig zou zijn, is [geïntimeerde] dubbel gewaarschuwd door –de gedragscode en door [A] .

[A] heeft [geïntimeerde] op 24 mei 2016 in de ochtend bij de eerste ontmoeting met de kinderen geïnformeerd over de kwetsbaarheid van de groep leerlingen in het vliegtuig. Desondanks heeft [geïntimeerde] zich onbehoorlijk gedragen. Bij de tweede ontmoeting met de leerlingen op 24 mei 2016 heeft [geïntimeerde] een pornofilmpje laten zien aan de leerlingen en heeft hij - de door hem erkende - grappen en grollen gemaakt. [geïntimeerde] heeft het telefoonnummer van een van de leerlingen gevraagd en gekregen voor een avondje stappen langs de Amsterdamse Wallen. Dat de kantonrechter het bekijken en laten bekijken van porno tijdens werktijd en het mee doen met grappen en grollen over seks en de Wallen, onvoldoende acht voor een ontslag op staande voet, is in het licht van de overgelegde verklaringen van [C] , [A] en drie van de betrokken leerlingen, niet te begrijpen.

Verder heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het niet betrachten van openheid evenmin een dringende reden oplevert. KCS heeft [geïntimeerde] bij herhaling in de gelegenheid gesteld om klare wijn te schenken. [geïntimeerde] heeft ook na de hem opgelegde schorsing geen openheid van zaken gegeven. KCS acht het zwijgen van [geïntimeerde] in strijd met de gedragscode en strijdig met de vertrouwensfunctie die [geïntimeerde] gelet op (de aard van) zijn werkzaamheden bekleedt. Dit aspect, het niet vertellen van de waarheid, acht KCS van doorslaggevende betekenis voor de vaststelling van de dringende reden.

Indien het hof tot het oordeel komt dat er geen sprake is van een dringende reden, dan stelt KCS zich op het standpunt dat er sprake is van een grond voor ontbinding in verband met het verwijtbaar handelen aan de zijde van [geïntimeerde] , dan wel dat er sprake is van een vertrouwensbreuk, die heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e en g BW.

3.7

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Op 24 mei 2016 bezocht de groep leerlingen van het Luchtvaart College Schiphol. Op 27 mei 2016 vond hierover een gesprek plaats en vanaf dat moment was KCS bekend met [geïntimeerde] ’s visie op de gebeurtenissen. In haar brief van 27 mei 2016 schrijft KCS immers al dat de verklaring van [geïntimeerde] niet overeenkomt met de andere verklaringen. Door vervolgens nog tot 3 juni 2016 te wachten alvorens [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan, heeft KCS niet voldaan aan het vereiste dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven. Daarnaast is de aan het ontslag ten grondslag gelegde grond geen dringende reden voor ontslag op staande voet. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hetgeen KCS hem verwijt niet juist is. [geïntimeerde] ontving tijdens het bezoek van de leerlingen van een vriend een WhatsApp bericht dat een pikant filmpje bevatte. [geïntimeerde] had bij het openen van dat bericht niet door dat een aantal leerlingen achter hem stond en met hem meekeek. Daar kwam hij pas achter op het moment dat hij gelach en gegrinnik hoorde. Wellicht was het niet zo handig van [geïntimeerde] om het WhatsApp bericht op dat moment te openen, maar ernstig verwijtbaar is het niet.

Verder heeft [geïntimeerde] geen leerling of leerlingen uitgenodigd voor een bezoek aan de Wallen, evenmin heeft hij van een van de leerlingen een telefoonnummer gevraagd en gekregen. De aanwezige leerlingen maakten zelf over en weer grapjes over seks en de Wallen.

Daarnaast brengen ook de overige omstandigheden mee dat een ontslag op staande voet dan wel een ontbinding niet redelijk is. [geïntimeerde] heeft bijna 20 jaar lang goed gefunctioneerd. [geïntimeerde] is kostwinner binnen het gezin en is afhankelijk van zijn salaris bij KCS.

Het hof oordeelt als volgt.

3.8

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of KCS [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen. Voor het geval het hof oordeelt dat daarvan geen sprake is, heeft KCS verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 onder e en g BW. In het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient door het hof eveneens beoordeeld te worden of aan [geïntimeerde] een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

3.9

Het hof stelt voorop dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer met onmiddellijke ingang kan opzeggen, indien zich een dringende reden voordoet als bedoeld in artikel 7:678 BW. Voor een geldig ontslag op staande voet is een onverwijld aan de werknemer medegedeelde dringende reden vereist. Bij de beoordeling van de opgegeven dringende reden dient het hof alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang mee te wegen, inclusief de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft, met dien verstande dat aard en ernst van de gedragingen zodanig zwaar kunnen wegen dat de persoonlijke gevolgen voor de werknemer daartegen niet of onvoldoende opwegen.

3.1

Ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, is het hof evenals de kantonrechter van oordeel dat van KCS mocht worden verwacht dat zij voldoende voortvarend onderzoek deed naar het incident. Gelet op het geringe tijdsverloop en op de verklaringen die door KCS zijn geïnventariseerd en opgenomen heeft KCS die voortvarendheid in acht genomen. Het ontslag is onverwijld gegeven.

3.11

KCS heeft als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] :

“hardnekkig de gebeurtenissen van vorige week in het vliegtuig ontkent, dan wel in het feit dat u hardnekkig lijkt te weigeren ons verder openheid van zaken te geven”.

Gelet op de inhoud van de ontslagbrief van 3 juni 2016 heeft de hardnekkige ontkenning betrekking op de navolgende gebeurtenissen: de attendering door [A] aan [geïntimeerde] dat hij rekening diende te houden met de kwetsbaarheid van de leerlingen, het pornografisch filmpje dat [geïntimeerde] aan de leerlingen heeft laten zien, het door [geïntimeerde] uitnodigen van een leerling om naar de Wallen te gaan en het door [geïntimeerde] vragen van het telefoonnummer van een leerling en het vervolgens verkrijgen van dat telefoonnummer en het opslaan daarvan in [geïntimeerde] ’s eigentelefoon. Deze specifieke gebeurtenissen worden door [geïntimeerde] betwist.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij het pornografische filmpje niet bewust aan een of meer leerlingen heeft laten zien. Volgens [geïntimeerde] heeft hij een per WhatsApp ontvangen filmpje geopend en hebben leerlingen zonder dat hij het wist meegekeken. Verder is [geïntimeerde] niet geïnformeerd over de achtergrond van de leerlingen anders dan dat de groep afkomstig was van het ROC Luchtvaart College. Ook betwist [geïntimeerde] een leerling te hebben uitgenodigd om naar de Wallen te gaan en met dat doel zijn telefoonnummer te hebben gevraagd en gekregen.

3.12

Omdat de ontkenning door [geïntimeerde] van deze gebeurtenissen, dan wel diens weigering om daarover verdere openheid van zaken te geven, als dringende reden(en) aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, en [geïntimeerde] de lezing van KCS van de toedracht heeft betwist, dient KCS de toedracht van de gebeurtenissen te bewijzen alvorens het hof kan oordelen of de ontkenning daarvan door [geïntimeerde] onjuist is dan wel hij daarover verdere openheid van zaken had dienen te geven.

Die vaststelling van de feiten ligt aan de basis van zowel de beoordeling van de dringende reden als aan de gronden van de door KCS verzochte ontbinding. Op KCS rust de bewijslast van de toedracht van de gebeurtenissen zoals door haar geschetst. Met het in het geding brengen van de schriftelijke verklaringen van [A] , [C] , [F] , [D] en [E] heeft KCS dat bewijs niet geleverd omdat daarmee de ware toedracht niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

Omdat KCS [geïntimeerde] verwijt dat deze geen openheid heeft gegeven over de betreffende gebeurtenissen is ook van belang wat [geïntimeerde] tijdens de gesprekken op 27 mei, 1 en 3 juni 2016 hierover heeft gezegd en hoe deze gesprekken zijn verlopen.

3.13

KCS heeft in hoger beroep aangeboden door alle hierboven genoemde betrokkenen als getuigen te doen horen. Het hof zal KCS overeenkomstig het door haar gedane aanbod tot het bewijs van haar stellingen toelaten op de wijze als in het dictum te melden.

3.14

In afwachting van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing ten aanzien van de gronden van het verzoek in hoger beroep aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat KCS toe tot het bewijs van haar stellingen zoals genoemd in overweging 3.11 en 3.12;

beveelt dat, indien KCS getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. G.C. Boot, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op woensdag 14 juni 2017 om 13.00 uur;

bepaalt dat de advocaat van KCS dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [geïntimeerde] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 23 mei 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 15 juni 2017 tot 1 oktober 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gewezen door mrs. G.C. Boot, D. Kingma en H.M.M. Steenberge en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.