ECLI:NL:GHAMS:2017:1764

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.192.359/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 4442156 CV EXPL 15-24393

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2017

inzake

A. HAK WEST B.V.,

gevestigd te Purmerend,

appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. P. van Huizen te Arnhem,

t e g e n

LIANDER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Hak West en Liander genoemd.

Hak West is bij dagvaarding van 9 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 12 februari 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Liander als eiseres en Hak West als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.

Nadat Hak West op de dienende dag onder overlegging van producties overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven had gediend, heeft Liander eveneens onder overlegging van producties een memorie van antwoord ingediend en daarbij tevens incidenteel appel tegen voormeld vonnis ingesteld. Hierop heeft Hak West van antwoord gediend in het incidentele appel.

Partijen hebben ter terechtzitting van 23 februari 2017 hun zaak doen bepleiten, Hak West door haar hiervoor genoemde advocaat, Liander door mr. F.I.S.A.L. van Velsen, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Hak West heeft bij die gelegenheid nog een aantal stukken in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Hak West heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van Liander alsnog zal afwijzen en Liander zal veroordelen tot terugbetaling van – naar het hof begrijpt – al hetgeen Hak West haar uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.

Liander heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het principale appel zal verwerpen en (in het incidentele appel) Hak West alsnog zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 700,= wegens buitengerechtelijke kosten (in plaats van het te dezen toegewezen bedrag van € 629,59), met beslissing over de proceskosten.

Hak West heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.5 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof deze tot uitgangspunt nemen, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) Liander is een netbeheerder in de zin van de Gaswet en van de Elektriciteitswet 1998.

( b) Op 15 juli 2014 is in opdracht van Liander een middenspanningskabel aangelegd ter hoogte van de [adres] .

( c) Op 8 augustus 2014 is door Hak West als grondroerder in de zin van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (verder: WION) met het oog op door haar in verband met de aanleg van stadsverwarming ter plaatse uit te voeren graafwerk-zaamheden een graafmelding (verder: klic-melding) gedaan. Op de ingevolge die melding aan haar verstrekte tekeningen met liggingsgegevens van de kabels en leidingen stond de nieuw aangelegde middenspanningskabel niet weergegeven, evenmin als de zich ter plaatse bevindende zogeheten middenspanningskast (verder ook: transformatorhuisje).

( d) Op 27 augustus 2014 is Hak West begonnen met de graafwerkzaamheden ter plaatse. Zij heeft daarbij voormelde middenspanningskabel beschadigd.

( e) In de eerste aanleg van dit geding heeft Liander van Hak West de betaling gevorderd van een bedrag van € 5.091,76 aan hoofdsom (herstelkosten van de kabel), een bedrag van € 117,88 ter zake van over voormeld bedrag tot de dag van de dagvaar-ding verschenen wettelijke rente, verdere wettelijke rente en een bedrag van € 700,= wegens buitengerechtelijke kosten. Aan deze vordering heeft Liander, samengevat, ten grondslag gelegd dat Hak West onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de graafwerkzaamheden niet voldoende zorgvuldig uit te voeren en voormelde midden-spanningskabel te beschadigen. Na verweer van Hak West heeft de kantonrechter onder afwijzing van het meer of anders gevorderde de vorderingen ter zake de herstel-kosten en wettelijke rente toegewezen, evenals een bedrag van € 629,59 aan buiten-gerechtelijke kosten, een en ander met verwijzing van Hak West in de proceskosten.

3.2.1.

Het hof zal allereerst
de grieven I tot en met V in principaal appelbespreken. Deze grieven strekken alle ten betoge, kort gezegd, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Hak West bij haar graafwerkzaamheden onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Liander heeft gehandeld. Het hof oordeelt als volgt.

3.2.2.

Tot goed begrip wordt allereerst overwogen dat partijen het (naar aanleiding van grief II van Hak West) erover eens zijn dat de kantonrechter in overweging 10 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat de onderhavige middenspannings-kabel op de plek waar deze door Hak West is geraakt, samenkwam met een (wel) op de klic-tekening aangegeven kabel: dit was namelijk niet het geval.

3.2.3.

Hak West heeft in appel onder meer aangevoerd dat zij zorgvuldigheidshalve, mede door de aanwezigheid van het op de mogelijke aanwezigheid van kabels wijzende, zich niet op de klic-tekening bevindende, transformatorhuisje proefsleuven heeft gegraven om te controleren of de graaflocatie (conform de klic-tekening) kabelvrij was, dat zij in de door haar gegraven proefsleuf rood afdekband aantrof, dat dit band (vanwege de rode kleur) ervoor waarschuwt dat op geringe afstand daaronder een kabel ligt, dat bij handmatige controle bleek dat er inderdaad een (niet op de klic-tekening aangegeven) kabel onder het rode afdekband lag, dat Hak West vervolgens onderzoek heeft verricht naar de precieze ligging van deze kabel door middel van het graven van een sleuf ter breedte van het afdekband, waarbij zij steekproefsgewijs heeft gecontroleerd of de kabel nog steeds onder dat afdekband lag, dat dit steeds het geval bleek te zijn en dat zij, doordat het afdekband rechtdoor liep, erop kon en mocht vertrouwen dat de onderliggende kabel dat ook deed. Dit bleek echter niet het geval omdat de kabel “plots” een bocht van 90o naar links maakte.

3.2.4.

Hak West heeft in appel een op 11 april 2016 gedateerde schriftelijke verklaring van haar uitvoerder [X] overgelegd die, voor zover van belang, als volgt luidt (de woorden “vraag” en “antwoord” zijn telkens door het hof toegevoegd):

“(vraag:)
op welke manier was u betrokken bij de werkzaamheden op of omstreeks 27 augustus 2014 op de [adres] ?

(antwoord:)
Projectverantwoordelijke voor de uitvoering van de werkzaamheden op lokatie

(vraag:)
Welke voorzorgsmaatregelen zijn er getroffen?

(antwoord:)
Bij aanvang werkzaamheden zijn er op diverse plaatsen proefsleuven gegraven om het tracé te kunnen bepalen.

(vraag:)
Hoe is de niet-ingetekende kabel aangetroffen en hoe is de ligging daarvan onderzocht?

(antwoord:)
Deze werd zichtbaar bij het inkalven van het talud van onze sleuf, (het afdekband) vervolgens handmatig de kabel opgezocht onder het afdekband. Repeteer werk!”

In gelijke zin heeft [X] verklaard in zijn (bij pleidooi in appel door Hak West overgelegde) e-mail van 8 februari 2017, waarin hij tevens heeft vermeld dat de graafwerkzaamheden volgens procedure zijn uitgevoerd
“middels voorsteken”. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg (op 13 januari 2016) gehouden comparitie van partijen heeft [X] , ten slotte, verklaard, zakelijk, dat Hak West (kennelijk na het aantreffen van de niet op de klic-tekening vermelde kabel) geen contact heeft opgenomen met Liander
“omdat duidelijk was waar de kabel liep”.

3.2.5.

Op grond van de onder 3.2.3 vermelde stellingen van Hak West en voormelde – door geen van partijen bestreden – verklaringen van [X] (waarmee de stellingen van Hak West ten aanzien van de wijze waarop de kabel is aangetroffen overigens niet stroken), staat buiten kijf dat Hak West tijdens de onderhavige (graaf)werkzaamheden niet alleen een niet op de klic-tekening aangegeven transformatorhuisje maar ook een evenmin op die tekening vermelde middenspanningskabel heeft aangetroffen, dat Hak West vervolgens heeft getracht zelf het (verdere) verloop van die kabel te lokaliseren en heeft gemeend daarin te zijn geslaagd en dat zij daarna door het graven de kabel heeft beschadigd.

3.2.6.

Volgens de destijds geldende
Richtlijn zorgvuldig graven CROW 250, waarover (de advocaten van) partijen tijdens de pleidooien in appel desgevraagd hebben verklaard dat deze de verkeersopvattingen vertolken en vergelijkbaar zijn met de zogeheten NEN-normen, dient bij het aantreffen van een onbekende kabel hetzij de netbeheerder, dat wil zeggen: een schadepreventiewerker van Liander, te worden ingeschakeld hetzij het probleem zelf te worden opgelost. Het een noch het ander is gebeurd, want Liander is niet ingeschakeld (volgens [X] omdat duidelijk was waar de kabel liep, wat evident onjuist is gebleken) en het probleem is door Hak West niet adequaat opgelost, want de kabel is beschadigd. In dit verband wordt nog opgemerkt dat Liander onweersproken heeft gesteld dat de diepteligging van de kabel bekend was, dat tot op twintig centimeter daarboven mechanisch kon worden gegraven en dat de laatste twintig centimeter diepte handmatig door een grondwerker kon worden “voorgestoken”, zoals ook genoemde Richtlijn vermeldt, alsmede, dat Hak West weliswaar heeft gesteld dat in voormelde zin is voorgestoken maar bij gelegenheid van de pleidooien in appel desgevraagd heeft verklaard dat vervolgens de bocht/hoek waarin de onderhavige kabel bleek te lopen, níet is voorgestoken. Door klakkeloos (dat wil zeggen: zonder voldoende grond daarvoor) aan te nemen dat de kabel rechtdoor zou lopen en vanuit die veronderstelling zonder nadere voorzorgsmaatregelen te gaan graven op de plek waar de (naar links afbuigende) kabel feitelijk bleek te lopen, heeft Hak West naar het oordeel van het hof onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig ten opzichte van Liander, de netbeheerder, gehandeld. De omstandigheid dat boven de in de bocht/hoek lopende kabel geen rood afdekband was aangebracht doet hieraan niet af, ongeacht of het mogelijk was aldaar dergelijk band aan te brengen. Ook de omstandigheid dat Liander de nieuw aangelegde kabel mogelijk niet op tijd aan het kadaster heeft doorgegeven waardoor de aan Hak West verstrekte gegevens niet klopten (partijen verschillen van mening over de vraag binnen welke termijn volgens de WION wijzigingen als de onderhavige aan het kadaster dienen te worden doorgegeven), kan niet afdoen aan het hiervoor omschreven onrechtmatig karakter van het handelen van Hak West. Evenmin kan deze eventuele omstandigheid worden aangemerkt als eigen schuld in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. De grieven falen dus.

3.3.

Met
grief VI in principaal appelbetwist Hak West alsnog de door Liander gestelde schade aan de kabel ter grootte van € 5.091,=. In het licht van de door Liander in eerste aanleg (als productie E4) overgelegde gespecificeerde factuur acht het hof deze grief onvoldoende toegelicht. In ieder geval acht het hof op grond van dat stuk en de door Liander bij memorie van antwoord op haar schade gegeven toelichting, waar Hak West vervolgens het zwijgen toe heeft gedaan, voldoende aannemelijk dat Liander de door haar gestelde schade heeft geleden. Ook deze grief faalt dus.

3.4.1.

De
grief in incidenteel appelhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte slechts een bedrag van € 629,59 aan buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen en niet het te dezen gevorderde bedrag van € 700,=. Liander betoogt in dit verband, kort gezegd, dat de kantonrechter de verkeerde staffel, te weten die van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (Stb. 2012, 141, verder: het Besluit) heeft toegepast.

3.4.2.

Voor zover Hak West in haar reactie op deze grief betoogt dat de vordering ter zake van incassokosten alsnog geheel moet worden afgewezen, acht het hof de grief te laat voorgedragen. Tegen de toewijzing door de kantonrechter van een bedrag ter zake heeft Hak West bij haar memorie van grieven immers geen voldoende duidelijke en behoorlijk toegelichte grief gericht, zodat het haar niet vrijstaat dat bij memorie van antwoord in incidenteel appel alsnog te doen.

3.4.3.

De grief is gegrond. Volgens artikel 1 ervan is het Besluit (slechts) van toepas-sing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Indien de verbintenis strekt tot vergoeding van schade, is het Besluit daarop alleen van toepassing voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Dit betekent dat de andere in de rechtspraak gebruikelijke staffel dient te worden gehanteerd, te weten die welke betrekking heeft op zaken waarin de schuldenaar voor 1 juli 2012 in verzuim is geraakt of (en dat is hier van toepassing) de vordering niet voortvloeit uit een overeenkomst. Volgens die staffel is het te dezen verschuldigde bedrag inderdaad € 700,=. Het hof zal daarom het verschil tussen dit bedrag en het door de kantonrechter te dezen toegewezen bedrag, zijnde € 70,41, alsnog toewijzen.

3.5.

De slotsom is dat het principale appel faalt, dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover daarbij voormeld bedrag van € 70,41 is afgewezen en dat dit bedrag alsnog moet worden toegewezen.

3.6.

Hak West heeft geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt dan ook, als niet ter zake dienende, van de hand gewezen.

3.7.

Hak West zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal appel worden verwezen. Het hof zal de eigen kosten van het incidenteel appel van Liander, hoezeer zij ook in zoverre in het gelijk wordt gesteld, voor rekening van Liander laten omdat deze kosten als nodeloos veroorzaakt of aangewend in de zin van art. 237 Rv moeten worden aangemerkt. Deze kosten belopen immers een veelvoud (nog afgezien van de pleidooien al € 316,=) van het met dat appel gemoeide bedrag van € 70,41. Anderzijds heeft Hak West er voor gekozen zich tegen de toewijzing van dit bedrag te verweren en aldus haar desbetreffende eigen proceskosten nodeloos veroorzaakt. Het hof zal dan ook de proceskosten in incidenteel appel compenseren als na te melden.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, behoudens voor zover daarbij een bedrag van € 70,41 is afgewezen, vernietigt het bestreden vonnis in zoverre en, opnieuw recht doende, veroordeelt Hak West – bovenop de bij het bestreden vonnis toegewezen bedragen – tot betaling aan Liander van een bedrag van € 70,41;

verwijst Hak West in de kosten van het principale appel aan de zijde van Liander gevallen, tot op heden begroot op € 718,= voor verschotten en € 1.896,= voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C.M. Aarts en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 mei 2017.