ECLI:NL:GHAMS:2017:1758

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.186.536/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2685530 CV EXPL 14-1137

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 mei 2017

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam,

tegen

1.LA PAMPA VOF,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,

3.
[geïntimeerde sub 3] ,

4.
[geïntimeerde sub 4] ,

gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en La Pampa genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 februari 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 28 oktober 2014 en 3 november 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en La Pampa als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 november 2016 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen voor zover daarin ten voordele van hem is beslist en zal vernietigen voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen of slechts ten dele zijn toegewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - voor recht te verklaren:

dat [appellant] gedurende zijn dienstverband bij La Pampa werkzaam is geweest in de functie chef bediening II, althans in een leidinggevende functie;

dat het bruto basisloon per maand bij een arbeidsomvang van 164,67 uur per maand het bedrag bedraagt behorend bij de hiervoor genoemde functie chef bediening II in de periode van het dienstverband;

dat de arbeidsomvang van [appellant] feitelijk 235,68 uren per maand bedraagt; alsmede La Pampa c.s. te veroordelen:

tot betaling van een bedrag van € 40.809,87 bruto ter zake onbetaalde overuren en toeslag over de overuren, en € 27.299,88 bruto ter zake onbetaalde fooienpot, subsidiair een bedrag van € 200,- per gewerkte maand, alsmede de wettelijke verhoging en wettelijke rente over deze bedragen;

om binnen zeven dagen na betekening van het arrest de (aldus) gecorrigeerde loonspecificaties aan [appellant] te verstrekken op verbeurte van een dwangsom;

om binnen 30 dagen na betekening van het arrest een gecorrigeerde en juiste aangifte loonbelasting en sociale premies te doen en op die basis loonbelasting en premies af te dragen op verbeurte van een dwangsom;

hoofdelijk zowel als gezamenlijk, te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen en bestreden tussenvonnis van 28 oktober 2014 onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat [appellant] bij pleidooi onbetwist heeft gesteld dat het dienstverband met La Pampa een aanvang heeft genomen op 10 februari 2010. Samengevat komen de feiten aldus neer op het volgende.

i) La Pampa drijft een restaurant in Amsterdam. Naast tien vaste medewerkers zijn er vijf oproepkrachten. De openingstijden zijn van 12 uur in de middag tot 24 uur in de avondavonds. [geïntimeerde sub 2] is bedrijfsleider in het restaurant.
ii) [appellant] is van 10 februari 2010 tot 15 juli 2013 in dienst geweest van La Pampa. Aanvankelijk bedroeg de arbeidstijd 25 uur per week; deze is met ingang van juli 2010 vastgesteld op 1976 uren per jaar, gemiddeld 38 uur per week. Op het dienstverband is de Horeca-cao (hierna: de cao) van toepassing verklaard en de functie bij indiensttreding is geduid als hulp in de bediening, B.3.2 als genoemd in het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca.
iii) [appellant] beschikt over de verklaring Sociale Hygiëne. Op de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet van La Pampa bij het stadsdeel Centrum staan in totaal zeven personen genoemd die als leidinggevenden in het bedrijf zijn geregistreerd, waaronder [appellant] .

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg naast de hiervoor onder 1 genoemde vorderingen betaling gevorderd van loon over de periode 15 juli 2010 tot 15 juli 2013, vakantietoeslag, toeslagen over overuren op feestdagen, een eindejaarsuitkering over 2011 en 2012 en betaling van vakantie-uren over 2013-2014. Hij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat hij feitelijk steeds als leidinggevende werkzaam is geweest, zodat nu de cao op het dienstverband van toepassing was hij te weinig loon - immers slechts als hulp/medewerker in de bediening- betaald heeft gekregen. Voorts heeft hij structureel overgewerkt, zonder dat hij daarvoor ooit betaling heeft ontvangen. Voor werken tijdens de feestdagen is [appellant] niet gecompenseerd in vrije tijd, terwijl hij daarvoor ook geen extra loon heeft ontvangen. Evenmin heeft hij een eindejaarsuitkering ontvangen over 2011 en 2012. [appellant] stelt verder dat hij nimmer enig bedrag uit de fooienpot heeft ontvangen. Ook maakt hij aanspraak op betaling voor niet genoten vakantie in de periode vanaf het begin van het dienstverband. La Pampa c.s. hebben deze vorderingen weersproken.

3.2

Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter, kort samengevat, geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij een leidinggevende functie had, dat La Pampa ten onrechte geen loon heeft betaald over de periode 15 juni-15 juli 2013, nu de arbeidsovereenkomst eerst op 15 juli 2013 is beëindigd, terwijl niet vaststaat dat [appellant] heeft geweigerd om te werken en dat [appellant] op grond van de cao aanspraak kan maken op de eindejaarsuitkeringen 2011 en 2012. Aan [appellant] is een bewijsopdracht gegeven met betrekking tot het aantal overuren en de niet betaling uit de fooienpot. La Pampa is in de gelegenheid gesteld bewijs bij te brengen van de compensatie van op feestdagen gewerkte uren en de opname door [appellant] van vakantiedagen en de (eventuele) uitbetaling daarvan.

Bij het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs was geslaagd, zodat de daarop gerichte vorderingen (betaling van overuren en aandeel in de fooienpot) zijn afgewezen.

La Pampa op haar beurt was volgens de kantonrechter niet geslaagd in het bewijs dat alle nog openstaande vakantiedagen waren uitbetaald, terwijl La Pampa evenmin heeft bewezen dat compensatie in vrije tijd was gegeven voor het werken op feestdagen, noch dat [appellant] een toeslag had ontvangen bij gebreke van deze compensatie. Aldus is La Pampa veroordeeld tot betaling van openstaande vakantiedagen en de toeslag over de gewerkte feestdagen. Ook het gevorderde vakantiegeld over de periode juli 2010 tot en met mei 2011 is toegewezen. De eveneens gevorderde wettelijke verhoging over de looncomponenten is gematigd tot 25%. La Pampa is tevens veroordeeld tot het verstrekken van correct opgestelde loonspecificaties. Ten slotte heeft de kantonrechter bepaald dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.

Voor zover j de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen komt hij daartegen met zijn grieven op. La Pampa is niet in incidenteel appel gekomen, zodat de toegewezen vorderingen in beroep niet meer ter discussie staan.

3.3.1

De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 28 oktober 2014 dat [appellant] zijn vordering over de functie-indeling onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, zodat de daarop gerichte vorderingen inhoudende een verklaring voor recht dat [appellant] gedurende zijn dienstverband werkzaam is geweest in de functie van Chef bediening II, althans dat hij een leidinggevende functie had, en dat hij rechtens aanspraak kan maken op het daarbij behorende loon, zullen worden afgewezen. [appellant] heeft deze grief toegelicht door erop te wijzen dat hij als leidinggevende staat geregistreerd bij de gemeente, terwijl hij ook aandacht heeft gevraagd voor de inhoud van de verklaringen van [A] , [B] , [C] , [D] en [E] . Verder heeft [appellant] aangegeven dat de stelling van [geïntimeerde sub 2] dat hij zelf veelvuldig aanwezig was en ook de (vakantie)roosters maakte onjuist is.

3.3.2

Het hof overweegt als volgt. Uit de door [appellant] overgelegde en door La Pampa c.s. niet bestreden inhoud van de referentiefunctie Chef bediening II als bedoeld in de cao valt af te leiden dat de hier bedoelde medewerker tal van taken dient te verrichten zowel gericht op het personeelsmanagement als- ook het zorg dragen voor de aansturing van personeel en het voorgaan in de uitvoering van de bediening in algemene zin. Ook indien de door [appellant] naar voren gebrachte verklaringen worden bezien in onderlinge samenhang valt daaruit niet met voldoende mate van zekerheid af te leiden dat [appellant] de met de functie Chef bediening II samenhangende taken geheel of grotendeels vervulde. Duidelijk weliswaar is dat [appellant] in een aantal gevallen aanspreekpunt voor derden was en dat hij in die hoedanigheid gold als het gezicht van La Pampa, maar dat is onvoldoende om de stelling te kunnen rechtvaardigen dat hij in de hiervoor bedoelde functie werkzaam was. Daarbij heeft het hof overigens de indruk dat La Pampa c.s. de aard en daarmee de omvang van werkzaamheden van [appellant] bagatelliseert door slechts te wijzen op de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen functie van hulp in de bediening. Niettemin kan op grond van hetgeen daartoe door [appellant] in de procedure naar voren is gebracht niet worden aangenomen dat [appellant] een leidinggevende functie had bij La Pampa in de zin van de cao, zoals door hem betoogd wordt. Daaraan doet ook niet af dat [appellant] in het kader van de Drank- en Horecavergunning als leidinggevende is aangemeld, nu uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat aan een dergelijke melding niet de eis wordt gesteld dat de betrokkene ook feitelijk leiding dient te geven, terwijl daarnaast het aantal bijschrijvingen (ook in dit geval) niet beperkt is tot één of twee personen. De grief faalt.

3.4.1

De tweede grief en de vijfde grief hebben betrekking op de afwijzing van de vordering tot uitbetaling van fooien. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, omdat het door [appellant] gestelde bedrag van € 35,- per dag in voldoende mate is komen vast te staan, terwijl voorts uit het merendeel van de afgelegde getuigenverklaringen valt af te leiden dat de op een dag genoten fooien ook telkens op die dag onder het personeel werden verdeeld. [appellant] brengt daartegen in dat

de door La Pampa naar voren gebrachte getuigen op verschillende punten onjuist, tegenstrijdig en daarmee ongeloofwaardig verklaren, zodat hun verklaringen ook op dit punt in rechte geen geloof verdienen.

3.4.2

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 150 Rv is het aan [appellant] om tegenover de gemotiveerde betwisting van La Pampa te bewijzen dat er een fooienpot was, dat deze gemiddeld voor hem een aandeel opleverde van € 35,- per dag en dat hij daarvan door toedoen van La Pampa nimmer deelgenoot is geworden. Daarbij is verder van belang dat [appellant] niet het oordeel van de kantonrechter betwist dat voor de Belastingdienst uitgangspunt is dat fooien van een klant rechtstreeks aan het personeel worden betaald, dat het niet de werkgever is die het personeel de fooien uitbetaald en dat het aan de werknemer is om aangifte inkomstenbelasting over ontvangen fooien te doen. Wanneer [appellant] stelt dat La Pampa (in de persoon van [geïntimeerde sub 2] of diens broer) de fooien in eigen zak heeft gestopt, dan is het aan hem dat te bewijzen. In eerste aanleg heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten tot dat bewijs, waartoe [appellant] zichzelf, [B] , [F] , [G] en [H] heeft doen horen. Daarnaast heeft [appellant] in hoger beroep nog een aantal transcripties ingebracht van telefoongesprekken. Behalve [appellant] heeft uitsluitend [B] als getuige verklaard dat hij - tot één maand voordat [appellant] bij La Pampa vertrok - nimmer fooien uit de fooienpot heeft gekregen. Voor het overige valt uit de transcripties af te leiden dat sommigen zeggen dat zij wel en anderen dat zij geen fooi hebben gekregen. Verder bestaat er op basis van de afgelegde getuigenverklaringen en andere schriftelijke verklaringen een weinig eenduidig beeld over wie de fooien verdeelde en met welke frequentie en hoe hoog deze dan (al dan niet gemiddeld) waren. Wat daar verder van zij, tegen deze achtergrond staat naar het oordeel van het hof onvoldoende vast dat er nimmer fooien zijn betaald aan het personeel van La Pampa, zodat het daartoe door [appellant] bij te brengen bewijs van het tegendeel niet is geleverd. Voor zover [appellant] met zijn bewijsaanbod in hoger beroep wenst te bewerkstelligen dat zowel hij als [B] opnieuw op dit punt zouden moeten worden gehoord, gaat het hof daaraan voorbij nu [appellant] niet dan wel onvoldoende heeft aangegeven op welke onderdelen [B] dan wel hij zelf meer of anders kunnen verklaren dan in eerste aanleg.

3.5.1

Grief 3 ziet op de waardering van het bewijs ten aanzien van de door [appellant] gestelde overuren. [appellant] heeft daarbij gewezen op de verklaring van [B] , [H] , [I] , zijn echtgenote, de bakker [J] en zijn eigen verklaring. Al deze verklaringen wijzen volgens [appellant] op een situatie waarin hij min of meer van vroeg tot laat werkzaam was voor La Pampa en waarbij hij zelfs soms hand- en spandiensten verleende in een andere horecazaak van [geïntimeerde sub 2] , te weten Dam Plaza. Verder heeft [appellant] gewezen op de aantekeningen die hij maakte van zijn werkuren op kladbriefjes, die als productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg en als producties bij het verzoek van mr. Hellinga tot nader deskundigenonderzoek van 13 april en 9 juli 2015 in de procedure zijn overgelegd.

3.5.2

Het hof overweegt als volgt. Tegen de aan [appellant] verstrekte bewijsopdracht ten aanzien van de door hem gestelde overuren is geen grief gericht. Het hof verstaat de grief daarom aldus dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij het aan hem opgedragen bewijs heeft geleverd en indien dat naar het oordeel van het hof anders is dat hem alsnog de gelegenheid zal worden geboden getuigen te horen (meer in het bijzonder de getuigen die in eerste aanleg niet zijn verschenen). Het hof stelt voorop dat noch [H] , die als getuige is gehoord, noch [I] , [J] of [K] - die overigens zijn schriftelijke verklaring heeft ingetrokken - werkzaam zijn geweest bij La Pampa. Hun verklaringen kunnen daarom slechts indirect bewijs opleveren ten aanzien van (het aantal van) de door [appellant] gestelde overuren. Uit de verklaringen van het personeel van Swissôtel Amsterdam, waar ook Dam Plaza was gevestigd, waaronder met name [H] en [I] , rijst in ieder geval het beeld van de werkzaamheden van [appellant] bij Dam Plaza, die veelal werden verricht naast de gebruikelijke werkzaamheden bij La Pampa. Dat wijst op het verrichten van overuren. Ook de verklaringen van [B] , die wel bij La Pampa werkzaam was, bevestigen dat beeld. [B] heeft als getuige verklaard dat hij zelf bij drukte 40 tot 50 uur per week werkte en dat [appellant] soms wel meer dan 50 uur werkte en dat [appellant] soms ook op Dam Plaza werkte. Voor zijn eigen overuren werd [B] niet in vrije tijd gecompenseerd. In dat licht verdient de verklaring van [appellant] dat hij met regelmaat overuren maakte in rechte als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv geloof. Daarmee is echter nog onvoldoende duidelijk hoeveel uren [appellant] in al de tijd bij La Pampa (en Dam Plaza) heeft overgewerkt en het beeld wordt nog diffuser door de verklaringen van een aantal personeelsleden van La Pampa dat zij de gewerkte overuren wél gecompenseerd kregen in vrije tijd. Dat laatste in weerwil van de eerder bij conclusie van antwoord door La Pampa ingenomen stelling dat er bij haar in het geheel geen overuren worden gemaakt. Vast staat dat bij La Pampa niet of nauwelijks registratie plaatsvond van werktijden hoewel daartoe ingevolge artikel 3.3. van de CAO een verplichting bestond. Het niet nakomen van die verplichting, die dient ter bescherming van de werknemer, dient daarom in het voordeel van [appellant] te worden uitgelegd.

De cao vermeldt ten aanzien van de vergoeding verder nog het volgende:

Artikel 3.10

Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of de arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen) (..)”

Artikel 3.12

Vergoeding overwerk

1. Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd.

Voor 1 uur overwerk krijg je 1 uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt.

Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daaropvolgende 13 weken gecompenseerd te worden.

2. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald.

a. Tot en met 2.184 uren tegen 100% van het uurloon;

b. De overige overuren tegen 150% van het uurloon.(..)”

Dat brengt met zich dat La Pampa niet alleen gehouden was een deugdelijke registratie te voeren van overuren, maar bovendien dat aan de hand van die registratie jaarlijks diende te worden afgerekend. Daarvan is in dit geval kennelijk ook nimmer sprake geweest. Tegen die achtergrond heeft naar het oordeel van het hof La Pampa de stellingen van [appellant] in dit verband onvoldoende betwist, zodat het hof voldoende vaststaand acht dat [appellant] overuren heeft gemaakt als hiervoor is overwogen en ook uitgaat van het door [B] genoemde aantal neerkomend op soms meer dan 50 uur per week in plaats van de overeengekomen 38 uur per week. Volgens [appellant] heeft hij in de jaren 2010 tot en met 2013 (ruim drie jaar) ongeveer 2589 overuren gemaakt met andere woorden ongeveer 740 uur per jaar, gedeeld door 12 maanden is ruim 61 uur per maand, derhalve ongeveer 15 uur per week. [appellant] heeft deze stelling ook onderbouwd met de door hem overgelegde ‘ Heineken briefjes’ waarin hij van week tot week de overuren bij heeft gehouden. Tegen de achtergrond van zijn overeenkomst waarin uitgegaan wordt van gemiddeld 38 uur per week komt dat aantal ook min of meer overeen met de hier genoemde verklaring van [B] .

3.5.3

De aan deze vordering ten grondslag gelegde berekening gaat echter kennelijk uit van een bruto uurloon verbonden aan de functie van chef bediening II, waarvan het hof onder 3.3.2 heeft geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem ter zake opgedragen bewijs is geslaagd. Dit betekent dat een herberekening dient te geschieden op basis van het door la Pampa over de jaren heen verschuldigde bruto uurloon. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld een herberekening in het geding te brengen waarop La Pampa vervolgens (cijfermatig) kan reageren. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

3.5.4

Nu het hof de wezenlijke geschilpunten heeft beslist geeft het partijen in overweging mede ter vermijding van het maken van verdere kosten tot overeenstemming te komen.

4.Beslissing

Het hof:

stelt [appellant] in de gelegenheid een herberekening over te leggen van zijn vordering ter zake van overuren met inachtneming van hetgeen hiervoor onder rov. 3.5.3 is overwogen;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van 6 juni 2017;

houdt iedere verdere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, S.F. Schütz en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.