ECLI:NL:GHAMS:2017:1746

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.201.795/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2017

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSAL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Vianen,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSAL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Vianen,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. J.L. van der Schriecken
mr. F.P.H. Hamming, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de vennootschap naar Iers recht

JENDA CORPORATE HOLDINGS LTD,

gevestigd te Dublin, Ierland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. R.A.A. Duken
R.C. de Mol, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

2.
[C],

wonende te [....] ,

3.
[D],

wonende te [....] ,

4.
[E],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: voorheen
mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam, thans geen.

1.
Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

Bosal Nederland B.V. als Bosal;

[A] als [A] ;

Jenda Corporate Holdings Ltd als Jenda;

[B] , [C] , [D] en [E] gezamenlijk als de Council.

1.2

Bosal (daarbij vertegenwoordigd door [A] ) heeft bij op 24 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Bosal over de periode vanaf 1 januari 2015 tot het moment van afronding van het onderzoek, althans tot de datum van de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) de algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal te verbieden enig besluit te nemen tot ontslag van een van beide bestuurders, tot benoeming van [F] of [G] (hierna: [G] ) als bestuurder, of tot benoeming van meer dan één (andere) additionele bestuurder;

(ii) de door Jenda gehouden aandelen in Bosal ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen persoon;

(iii) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht.

1.3

Bij brief van 27 oktober 2016 heeft mr. Van der Schrieck namens Bosal de Ondernemingskamer verzocht het verzoek met gesloten deuren te behandelen. Bij brieven van 31 oktober 2016 hebben mr. Croiset van Uchelen namens Bosal en mr. Duk namens Jenda dit verzoek ondersteund.

1.4

Bosal en [A] (die het eerder door Bosal ingediende verzoek tot het zijne heeft gemaakt) hebben bij op 31 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift, de Ondernemingskamer voorts verzocht – zakelijk weergegeven – om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(iv) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal van 25 oktober 2016 tot schorsing van [A] als bestuurder te schorsen, Bosal te bevelen de schorsing van [A] uit het handelsregister uit te schrijven en Bosal te bevelen om binnen de groep waarvan Bosal aan het hoofd staat bekend te maken dat [A] niet langer geschorst is.

1.5

Bosal (daarbij vertegenwoordigd door [H] (hierna: [H] )) heeft bij op 31 oktober 2016 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Bosal in haar verzoek tot gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Bosal in de kosten van het geding.

1.6

Jenda heeft bij op 31 oktober 2016 ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bosal.

1.7

Bij brief van 2 november 2016 heeft mr. Van der Schrieck namens Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) het enquêteverzoek van Bosal ingetrokken. Bij brief van 2 november 2016 (ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 3 november 2016) heeft mr. Croiset van Uchelen zich namens Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) en [A] op het standpunt gesteld dat deze intrekking geen effect sorteert.

1.8

Het verzoek is, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 november 2016. Ter zitting heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot behandeling met gesloten deuren afgewezen en daartoe kort gezegd overwogen dat zwaarwegende belangen ten grondslag liggen aan het wettelijk uitgangspunt dat terechtzittingen openbaar worden gehouden, dat het aan de orde zijnde verzoek adequaat kan worden behandeld zonder dat bepaalde gegevens ten aanzien van Bosal openbaar worden waarvan vertrouwelijkheid gewaarborgd dient te blijven en dat de Ondernemingskamer notie genomen heeft van het verzoek van partijen om bij de formulering van de te wijzen beschikking rekening te houden met het belang van Bosal bij vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens.

1.9

Ter zitting op 3 november 2016 hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, met uitzondering van mr. Jansen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat Bosal en [A] betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Bosal en [A] hebben, in aanvulling op hun onder 1.2 en 1.4 weergegeven verzoeken, de Ondernemingskamer subsidiair verzocht de algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal vooralsnog te verbieden [A] te ontslaan, eventueel met benoeming van een tijdelijk commissaris met een beslissende stem ten aanzien van het agenderen van verdere besluitvorming over ontslag en benoeming van bestuurders en leden van de Counsel en statutenwijzigingen.

1.1

Bij mondelinge uitspraak van diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Die uitspraak is op 7 november 2016 op schrift gesteld en aan partijen verzonden.

1.11

Op 8 december 2016 heeft mr. Croiset van Uchelen namens Bosal en [A] een tweede aanvullend verzoekschrift met producties ingediend ter griffie van de Ondernemingskamer en daarin gepersisteerd ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek.

1.12

Op 29 december 2016 hebben zowel mr. Van der Schrieck en mr. Hamming namens Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) als mrs. Duk en De Mol namens Jenda een aanvullend verweerschrift met producties ter griffie bij de Ondernemingskamer ingediend. In beide verweerschriften is gepersisteerd.

1.13

Bij brief van 11 januari 2017 heeft mr. Van der Schrieck namens Bosal de Ondernemingskamer verzocht het verzoek met gesloten deuren te behandelen. Bij e-mailbericht van 11 januari 2017 heeft mr. Croiset van Uchelen namens zijn cliënten dit verzoek ondersteund.

1.14

Het verzoek verwoord in 1.2 sub a is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2017. Ter zitting heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot behandeling met gesloten deuren onder verwijzing naar de onder 1.8 opgenomen motivering wederom afgewezen en daartoe voorts overwogen dat de door mr. Van der Schrieck in zijn brief bedoeld in 1.13 aangevoerde omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden.

1.15

Ter zitting hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat mr. Croiset van Uchelen betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 3 november 2016 onder 2.1 tot en met 2.17 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze feiten worden in het navolgende opnieuw vermeld en voorts aangevuld.

2.2

Bosal, opgericht door de vader van [I] , is een wereldwijd opererend concern dat onder meer uitlaten, katalysatoren, fietsen- en dakdragers produceert en levert. Wereldwijd heeft Bosal circa 4.900 werknemers, 34 fabrieken, vijf research- & developmentcentra en 18 distributiecentra. In 2014 behaalde Bosal een omzet van € 714 miljoen en een EBITDA van € 11 miljoen.

2.3

Alle aandelen in Bosal worden gehouden door Jenda. Het economisch belang in Jenda wordt gehouden door United Trustees (NZ) Ltd., waarvan leden van de familie Bos de
beneficiarieszijn. [G] is (sinds januari 2016) bestuurder van Jenda. Leden van de familie Bos zijn tevens de
beneficiariesvan Manchester Trustees (NZ) Ltd., houder van het economisch belang in onder meer B.V. Handelmaatschappij De Mient (hierna: De Mient) en Scambia Holdings Cyprus Limited (hierna: Scambia). De Mient heeft leningen verstrekt aan (werkmaatschappijen van) Bosal. Scambia houdt rechten van intellectuele eigendom (hierna: de IP-rechten) en heeft daarop tegen betaling van een vergoeding van ongeveer € 1 miljoen per jaar licenties verleend aan (werkmaatschappijen van) Bosal.

2.4

Van 1 september 2000 tot oktober 2008 was [F] bestuurder en CEO van Bosal.

2.5

Op 1 april 2010 is [A] benoemd tot bestuurder en CEO van Bosal. Een tussen Bosal en [A] bij het aantreden van laatstgenoemde gesloten
Services Agreementhoudt onder meer in dat [A] zal rapporteren aan een niet later dan op 31 december 2010 in te stellen raad van commissarissen waarvan de leden zullen worden benoemd in overleg met [A] en waarvan de voorzitter onafhankelijk zal zijn. Voorts is daarin voorzien in een vergoeding van € 3 miljoen in geval van beëindiging van de overeenkomst onder nader omschreven omstandigheden.

2.6

In een bijlage getiteld “Aandelenoptieplan 2010” bij de
Shareholders Agreement regarding Bosal Nederland N.V.zijn [A] optierechten toegekend om in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2019 155 aandelen – hetgeen overeenkomt met 15% van het geplaatste aandelenkapitaal – te verwerven tegen een nader omschreven uitoefenprijs, tenzij de
Services Agreementomwille van een dringende reden wordt beëindigd: in dat geval vervallen deze rechten volgens het Aandelenoptieplan 2010.

2.7

Naast een bestuur bestaande uit een CEO en een CFO, kende Bosal destijds een (niet statutaire) Council met als leden [B] , [D] , [C] en [E] . [G] werd als toehoorder uitgenodigd voor de vergaderingen van de Council en ontving in die hoedanigheid periodiek de zogenaamde
Infopacks, waarmee het bestuur van Bosal de Council informeerde.

2.8

Een door [I] , in de jaren tot 2000 en van 2008 tot 2010 bestuurder van Bosal en nadien tot 2015 lid van de Council, en zijn echtgenote opgestelde verklaring van 14 mei 2012 houdt onder meer in:

“
The structure should meet the requirement that beneficiaries, through or by means of the structure, cannot execute any rights towards the governance of the BOSAL company.”

2.9

In oktober 2015 hebben [A] en de toenmalige CFO, [L] (verder [L] ), die na zijn pensionering als adviseur bij Bosal betrokken is gebleven, voorgesteld € 40 miljoen aan door De Mient verstrekte leningen en de door Scambia gehouden IP rechten in Bosal in te brengen als agiostorting, ter versterking van haar kapitaalpositie en vermindering van rente- en licentiekosten. [F] , een van de
beneficiaries, heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat inbreng van de leningen en de IP rechten slechts kan plaats vinden tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Bosal. Dat laatste zou tot gevolg hebben dat de aan [A] bij zijn aantreden toegekende optierechten op 155 aandelen in Bosal zouden verwateren. Overleg tussen [G] , [A] en [H] over de wijze waarop en de mate waarin [A] gecompenseerd zou moeten worden voor deze verwatering heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.1

[H] is per 1 april 2016 benoemd tot statutair bestuurder en CFO van Bosal. Hij heeft zijn werkzaamheden aangevangen op 1 februari 2016.

2.11

De notulen van een vergadering van het bestuur van Jenda op 9 juni 2016, bij welke vergadering [A] aanwezig was, houden onder meer in dat de leden van de Council en [G] zullen worden benoemd tot leden van de in te stellen raad van commissarissen. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden over de corporate governance structuur hetgeen heeft geleid tot een aangepaste concept “Governance Matrix” van 19 juli 2016 met betrekking tot de verhouding tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouder.

2.12

Bij e-mail van 3 oktober 2016 heeft [G] aan [A] voorgesteld om [F] met onmiddellijke ingang te benoemen tot “
Strategic Coordinator for the Board and Company of Bosal Group” en eventueel tevens als “
Chairman of the Board of Bosal Netherlands”.

2.13

[A] en [H] hebben bij brief van 7 oktober 2016 aan Jenda hun zorgen uitgesproken over het gebrek aan voortgang van (a) de implementatie van de nieuwe governance structuur en (b) de inbreng van de leningen en de IP rechten. Zij hebben erop aangedrongen dat deze kwesties uiterlijk op 28 oktober 2016 (governance) respectievelijk 15 november 2016 (inbreng) zijn gerealiseerd. In de brief wordt voorts aandacht gevraagd voor de hoge
leverage ratiovan Bosal, de complexe financieringsstructuur en met financierende banken te maken afspraken. Zij hebben voorts kenbaar gemaakt het voorstel van [G] om [F] te benoemen tot
Strategic Coordinatorniet acceptabel te achten.

2.14

Bij e-mail van 11 oktober 2016 heeft [G] zich onaangenaam verrast getoond over de inhoud van de brief van 7 oktober 2016. Hij heeft in dit bericht betoogd dat het gebrek aan voortgang met betrekking tot de conversie van de leningen en de inbreng van de IP rechten niet aan Jenda te wijten is (onder meer omdat een waarderingsrapport van PWC nog moet worden afgewacht en omdat [A] geen voortgang heeft gemaakt) en gesteld dat er nog geen formeel besluit is genomen over de governancestructuur. [G] schrijft voorts:

“
I find it truly upsetting and worrying that you accuse Jenda of an increasing lack of commitment, while you yourself block progress on multiple initiatives, oppose against the appointment of Karel in his strategic role ignoring the financial position of Bosal and polarize amongst top management which is absolutely to be avoided.”

2.15

Op 12 oktober 2016 heeft Rothschild (financieel adviseur van Bosal) aan [A] , [H] , [G] en [F] een presentatie gegeven van haar analyse van de financiële situatie van Bosal en van scenario’s met betrekking tot financiële herstructurering van Bosal. Een verslag van deze bespreking houdt onder meer in dat [G] meent dat [A] Jenda onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële situatie van Bosal, dat [A] zich ten onrechte verzet tegen verwatering van zijn optierechten en dat [G] meedeelt dat de “
trustees”er op zullen aandringen dat [F] zal worden betrokken.

2.16

Jenda heeft op 20 oktober 2016 [A] opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 4 november 2016, met als agendapunten onder meer een voorstel tot ontslag van [A] als bestuurder en benoeming van [F] en [G] als bestuurders van de vennootschap. In een bij de oproep gevoegde toelichting staat dat en waarom Jenda het vertrouwen in [A] heeft verloren; [A] zou Jenda opzettelijk hebben misleid, althans onvoldoende hebben geïnformeerd over de financiële en economische situatie van Bosal, [A] zou eerder overeengekomen maatregelen ter versterking van de financiële positie van Bosal niet of onvoldoende voortvarend hebben uitgevoerd en [A] zou zijn persoonlijke belangen bij zijn optierechten boven het belang van Bosal hebben gesteld.

2.17

Bij besluit van 25 oktober 2016 heeft Jenda als enig aandeelhouder van Bosal [A] geschorst als bestuurder. Deze schorsing is op 27 oktober 2016 binnen de onderneming van Bosal bekendgemaakt.

2.18

Op 28 oktober 2016 heeft [A] schriftelijk verklaard zijn optierechten met betrekking tot 155 aandelen in Bosal uit te oefenen. De aandelen zijn niet geleverd.

2.19

Bij brief van 29 oktober 2016 hebben Jenda, United Trustees, Manchester Trustees, De Mient en Scambia jegens Bosal verklaard, zakelijk weergegeven, dat zij al het nodige zullen doen om uiterlijk op 16 november 2016:

a. een
one tier boardin te stellen die als volgt zal zijn samengesteld:

- [H] als CEO/CFO

- [J] als
chief restructuring officer(CRO);

- [K] als
non-executive director;

- [G] als
non-executive director;

- een door de overige leden van de one tier board te bepalen onafhankelijke
non-executive directorals
chairman of the board;

b. de statuten van Bosal te wijzigen ter implementatie van de
one tier board;

c. de door De Mient verstrekte leningen ter grootte van ongeveer € 38 miljoen om te zetten in een achtergestelde lening die in de jaarrekening van Bosal kan worden verwerkt als eigen vermogen;

d. De IP rechten van Scambia tegen een door PwC te taxeren waarde over te dragen aan Bosal, waarbij de door Bosal verschuldigde koopprijs verschuldigd zal blijven in de vorm van een volledig achtergestelde lening onder dezelfde voorwaarden als de door De Mient verstrekte lening na de sub c. bedoelde omzetting.

De verklaring houdt voorts in dat de ondertekenaars van de brief de betrokkenheid van Rothschild als financieel adviseur en AlixPartners als
restructuring/turnaround advisorsteunen.

2.2

Op 4 november 2016 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal plaatsgevonden. In deze vergadering heeft Jenda besloten tot het ontslag van [A] als bestuurder van Bosal. Op dezelfde dag hebben Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda de
Services Agreementmet [A] beëindigd.

2.21

Bij brief van 8 november 2016 hebben Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda (vertegenwoordigd door [G] ) de leden van de Council laten weten dat, vanwege het instellen van een one-tier board:

“
….Bosal and its shareholder have decided to disband the Bosal Council as an informal advisory group within Bosal with immediate effect. Consequently, also your membership of the Bosal Council will terminate, effective as per today.”

2.22

Op 14 november 2016 is middels een statutenwijziging van Bosal een
one tier boardbij Bosal ingesteld. Dezelfde dag heeft Jenda [J] als uitvoerend bestuurder en [K] en [G] als niet-uitvoerend bestuurders van Bosal benoemd.

2.23

Op 15 november 2016 zijn de leningen van De Mient ter hoogte van in totaal € 38 miljoen omgezet naar een lening die volledig is achtergesteld ten opzichte van alle schuldeisers en waarbij de rente over de lening eerst verschuldigd is aan het einde van de looptijd. Verder heeft Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) onder meer [A] , [L] en de leden van de voormalige Council ervan op de hoogte gebracht dat KPMG Forensic Accounting (hierna: KPMG) is ingeschakeld om onderzoek te doen. Bosal heeft hen daarbij gevraagd hun volledige medewerking aan het onderzoek van KPMG te verlenen. In een brief van 15 november 2016 van Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) aan [A] staat onder meer vermeld:

“
A number of questions related to certain ‘identified risks’ of Bosal for the years 2011 to 2015 have been raised. In this context, we have asked KPMG to start an investigation.”

2.24

Bij e-mail van 21 november 2016 heeft [B] [H] laten weten een forensisch onderzoek niet passend te vinden in een scenario waarbij het belang van het bedrijf voorop staat, aangezien eventuele vragen simpelweg hadden kunnen worden beantwoord door de voormalige CEO en CFO en een discussie met Ernst en Young voor de hand had gelegen.

2.25

Bij brief van 22 november 2016 heeft [A] op het verzoek bedoeld in 2.23 gereageerd en onder andere laten weten dat hij eerst geïnformeerd wil worden over de aard en achtergrond van de opdracht aan KPMG alvorens te beslissen of hij zijn medewerking wil verlenen aan het onderzoek.

2.26

Op 23 november 2016 heeft Bosal de
consultancy agreementmet [L] per 21 december 2016 opgezegd. Verder heeft [H] [A] diezelfde dag onder andere geïnformeerd over de onderzoeksopdracht van KPMG en het doel van het onderzoek. In een e-mailbericht van 23 november 2016 heeft [H] aan [A] onder meer geschreven:

“Je vraagt naar de doelstelling van het onderzoek. De onderzoeksopdracht aan KPMG luidt als volgt:

“The objective of the investigation is to provide BOSAL with factual information and insight into the possible irregularities including the chronology of events with respect to identified claims, warranties, obsolete stock provisions and if necessary other items that were allegedly not recorded in the financial statements. The investigation is focussed on the years 2011 up to and including 2015.”

Over de betrokkenheid van KPMG merk ik op dat EY, als externe accountant van BOSAL bij het signaleren van mogelijke onregelmatigheden zicht dient te krijgen op de feitelijke gang van zaken om op basis daarvan te bepalen wat de eventuele impact is op de jaarrekening. (…) EY zal te zijner tijd kennis nemen van de informatie die KPMG haar verstrekt. Onder andere op basis daarvan kan EY haar controlewerkzaamheden vervolgen en afronden.”

2.27

De leden van de voormalige Council hebben bij brief van 23 november 2016 aan Jenda en Bosal hun visie gegeven op het ontslag van [A] . Zij schrijven onder meer:

“But even whilst still a non-statutory Council, taking into account the “Rules of procedure of the Bosal council” (the “Council Regulations”), we should have been consulted on such major decisions which departed from the strategy and (agreed) governance of the company as the abrupt dismissal of the company’s CEO and a radically different governance than agreed. After all, article 1.4(b) of the Council Regulations provides that the Council shall be responsible for advising on “the Company’s corporate governance structure”. It advises and supervises management; [A] Service Agreeement concluded with the agreement of the company’s shareholder, explicitly provided that he would report to the Council. Furthermore, the Council Regulations (article 4) provide for checks and balances whereby only one third of the Council is nominated by the shareholder (the other two thirds by the Council itself and by the company’s Board of management) and it does not provide for any powers of the shareholder to dismiss any members of the Council during their 4 year term.”

2.28

Bij e-mailbericht van 23 november 2016 heeft [L] aan [H] medegedeeld dat hij zich bereid verklaart om medewerking aan het onderzoek bedoeld in 2.23 te verlenen en dat hij het wel wenselijk acht dat er van de zijde van Bosal eerst duidelijkheid wordt verstrekt ten aanzien van de motieven om nu een dergelijk onderzoek te starten.

2.29

Bij e-mailbericht van 27 november 2016 heeft [L] aan [H] onder meer medegedeeld:

“Als je mij bij de overdracht gevraagd zou hebben waarom er geen voorziening in de jaarrekening is gemaakt voor de posten die genoemd worden onder de Identified Risks dan had ik je daar een heel helder antwoord op kunnen geven. Het blijft een uiterst merkwaardige zaak dat je het soort vergaande stap neemt om ten aanzien van de Identified Risks een forensisch accountant in te schakelen, zonder eerst mij (als oud-CFO en thans consulent van de vennootschap) überhaupt eerst de vragen voor te leggen, die kennelijk bij je leven. (…) De lijst met Identified Risks zoals gepresenteerd aan de Council is weliswaar niet als zodanig besproken met EY, maar je weet dat ieder van de risico’s afzonderlijk aan EY zijn gerapporteerd en besproken.

(….)

Je hebt mijn contract per 21 december 2016 opgezegd. Dat lijkt mij niet in het belang van de continuïteit, mede gelet op de kwesties die nu spelen en het ontslag van [A][ [A] ]
en de Council, maar ik zal uiteraard jullie keuze respecteren en tot 21 december proberen jullie waar nodig en mogelijk te helpen.”

2.3

Op 29 november 2016 heeft De Mient de IP-rechten tegen een door PwC gewaardeerde prijs van ruim € 11 miljoen verkocht en geleverd aan Bosal. Daarbij is overeengekomen dat de koopprijs voor de IP rechten verschuldigd blijft in de vorm van een achtergestelde lening, waarbij de rente over de lening eerst verschuldigd is aan het einde van de looptijd.

2.31

Bij brief van 2 december 2016 heeft [A] aan onder andere Jenda, [G] en United Trustees (NZ) Ltd. met kopie aan Bosal geschreven dat hij hen in gebreke stelt ten aanzien van de levering van 15% van de aandelen in Bosal aan hem.

2.32

Bij aandeelhoudersbesluit van 7 december 2016 heeft Jenda [H] en [M] als uitvoerend bestuurders van Bosal benoemd.

3.De gronden van de beslissing

Inleiding

3.1

De beschikking van de Ondernemingskamer van 3 november 2016 heeft slechts betrekking op het verzoek van Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) en [A] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Dat verzoek hield onder meer in Jenda in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder te verbieden tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 november 2016 [A] te ontslaan als bestuurder. In de beschikking van 3 november 2016 heeft de Ondernemingskamer kort gezegd geoordeeld dat er onvoldoende grond bestond voor het treffen van voorzieningen. Het verzoek daartoe is afgewezen. De Ondernemingskamer is in die beschikking niet toegekomen aan een (voorlopig) oordeel over de gestelde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Bosal. Dit gold ook voor de vraag of de door Jenda aan [A] gemaakte verwijten goede grond hadden.

3.2

Thans is aan de orde het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bosal over de periode vanaf 1 januari 2015.

Standpunten van partijen

3.3

Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) en [A] hebben aan hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek bij Bosal over de periode vanaf 1 januari 2015 ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Bosal. Ter toelichting hebben zij – samengevat – in hun op 24 oktober 2016, 31 oktober 2016 en 8 december 2016 ingekomen verzoekschriften en bij de mondelinge behandelingen, het volgende naar voren gebracht:

i) Jenda heeft de Council ten onrechte niet betrokken bij de beslissing [A] te schorsen en ten onrechte niet geïnformeerd over het voornemen [A] te ontslaan als bestuurder. [A] , die goed functioneerde, is ontslagen omdat hij een machtsgreep van [F] en [G] wilde blokkeren; het besluit om [A] te ontslaan is op gekunstelde wijze gemotiveerd met verwijten die [A] nooit eerder zijn gemaakt. [A] heeft het vertrouwen van het personeel, de afnemers en de financiers van Bosal en heeft de steun van de voltallige Council. Ontslag van [A] brengt de beoogde financiële herstructurering en de hervorming van de governance in gevaar.
ii) Het instellen van een
iii) De inhoud van de brief van 29 oktober 2016 biedt geen zekerheid voor de noodzakelijke financiële herstructurering en leidt niet tot een behoorlijke governance.
iv) Het is niet in het belang van Bosal dat de
v) Bosal heeft ten onrechte en op oneigenlijke gronden – namelijk om het ontslag van [A] te onderbouwen – KPMG opdracht gegeven onderzoek te doen naar de wijze waarop in het verleden met de “
vi) Ten onrechte wordt aan [A] een afvloeiingsregeling van € 3 miljoen (bedoeld in 2.5) en het 15% aandelenbelang in Bosal onthouden. Dit laatste heeft gevolgen voor de governance van Bosal. Het beroep van Jenda op artikel 11.3 van de Services Agreement is niet rechtsgeldig en als dat wel zo is dan heeft [A] reeds voor de opzegging van zijn

3.4

Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda hebben de aan het verzoek ten grondslag gelegde argumenten gemotiveerd bestreden. Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) heeft tevens aangevoerd dat Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) als gevolg van de sub 1.7 genoemde intrekking niet ontvankelijk is in haar verzoek en dat [A] ook niet ontvankelijk is omdat hij met het enkele versturen van het “Aandelenoptieplan 2010 uitoefeningsformulier” (zie 2.18) niet een positie heeft verkregen die op één lijn te stellen is met een kapitaalverschaffer in de zin van artikel 2:346 BW. Zij stellen dat Bosal (en [A] ) ook overigens niet in het verzoek ontvankelijk zijn omdat het hier uitsluitend om een zuiver vermogensrechtelijk geschil tussen partijen gaat. Subsidiair staat volgens Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda een belangenafweging toewijzing van het enquêteverzoek in de weg. Op hun standpunten wordt voor zover nodig hierna ingegaan.

3.5

De leden van de voormalige Council hebben zich op de zitting geschaard achter het verzoek van Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) en [A] om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Bosal.

De beoordeling door de Ondernemingskamer

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.7

De Ondernemingskamer verwerpt de formele verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van Bosal (vertegenwoordigd door [A] ). Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift was [A] als bestuurder zelfstandig bevoegd om het verzoek namens Bosal in te dienen. Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) heeft in haar verzoekschrift het vennootschappelijk beleid van Bosal en de gang van zaken rondom het voorgenomen ontslag van [A] en de betrokkenheid van enig aandeelhouder Jenda daarbij aan de orde gesteld: aangevoerd is onder meer dat de aandeelhouder met het aangekondigde ontslag van [A] op een oneigenlijke manier de macht binnen de onderneming trachtte te grijpen. Onder die omstandigheid sorteert de in 1.7 bedoelde intrekking van het verzoek – na het ontslag van [A] – geen effect. Voorts is, anders dan Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda menen, daarmee van een zuiver vermogensrechtelijk geschil geen sprake. Bosal is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

3.8

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [A] in persoon geldt het volgende. Vaststaat dat hij thans geen aandelen in het geplaatste kapitaal van Bosal houdt. Zijn aanspraak op 15% van het aandelenkapitaal (zie 2.18) wordt door Jenda betwist op de grond dat het optierecht is vervallen, aangezien de
Services Agreementis beëindigd om dringende redenen. Wat daar verder ook van zij, in dit geval kan in het midden blijven of [A] in persoon behoort tot de kring van enquêtegerechtigden en ontvankelijk is in zijn verzoek, nu de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een enquête inhoudelijk zal afwijzen op grond van de volgende overwegingen.

3.9

Aan Bosal (vertegenwoordigd door [A] ), [A] en de Council kan (op zichzelf) worden toegegeven dat de gang van zaken rondom de schorsing en het ontslag van [A] en het defungeren van de Council, minst genomen, weinig elegant genoemd kan worden. In dat verband overweegt de Ondernemingskamer dat het aan [A] gemaakte verwijt dat hij Jenda van onvoldoende informatie zou hebben voorzien of informatie zou hebben achtergehouden, niet aannemelijk is geworden. Een en ander levert echter geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken op, in bijzonder gelet op het volgende:

(i) Uit het dossier en hetgeen op de zittingen naar voren is gekomen is voldoende duidelijk geworden dat de verstandhouding tussen [A] en Jenda zodanig verstoord is dat sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk en dat herstel van de verhoudingen niet te verwachten is. In haar beschikking van 3 november 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat handhaving van [A] als CEO naar moet worden aangenomen zal leiden tot complicaties bij de beoogde financiële herstructurering van Bosal. Tegen deze achtergrond geeft het ontslagbesluit geen gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Bosal te twijfelen.

(ii) De huidige
one tier boardstructuur wijkt weliswaar af van de eerder beoogde
two tier boardstructuur, waarbij de leden van de Council, aangevuld met [G] , de raad van commissarissen zouden vormen, maar niet gezegd kan worden dat de uiteindelijk gekozen governance structuur, mede gelet op de huidige samenstelling van de
one tier board( met in de meerderheid van de aandeelhouder onafhankelijke leden met naar verwacht mag worden voldoende (financiële) kennis en expertise), in strijd is met het belang van Bosal. De omstandigheid dat in de nieuwe
corporate governancestructuur geen rol is weggelegd voor de Council leidt niet tot een ander oordeel. Dat de aandeelhouder in de aanloop naar de huidige
governancestructuur wisselende standpunten over de gewenste inrichting van de
governanceheeft ingenomen, maakt dat evenmin anders.

(iii) Met de brief van 29 oktober 2016, waarvan de inhoud hierboven onder 2.19 is weergegeven, hebben Jenda en de overige genoemde entiteiten concrete toezeggingen gedaan met betrekking tot een pakket maatregelen om de financiële positie van Bosal te versterken en de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda hebben vervolgens bij aanvullend verweerschrift bevestigd dat alle afgesproken maatregelen inmiddels zijn geïmplementeerd en dat (de nieuwe
one tierboard van) Bosal de steun van Jenda heeft om zich volledig te richten op het verbeteren van de financiële positie en de continuïteit van de onderneming. Bosal (vertegenwoordigd door [A] ) heeft in het licht daarvan onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de nieuwe governance structuur er toe leidt dat de onderneming in een patstelling of impasse raakt en/of dat daardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Een en ander geeft geen gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Bosal.

3.1

Ten aanzien van de onder 3.3 (iv) aangehaalde grond geldt het volgende. Volgens Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) is er gelet op de kennis en expertise binnen de one tier board en het inschakelen van Rothschild en AlixPartners als adviseurs van Bosal geen reden om [L] nog langer als adviseur van Bosal aan te houden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet worden gezegd dat deze door Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) aangevoerde redenen het besluit tot beëindiging van de relatie met [L] niet kunnen dragen. Ook dit verwijt levert derhalve geen gegronde reden op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, ook niet indien dat wordt bezien in samenhang met het heenzenden van [A] en de Council.

3.11

Het verwijt van Bosal en [A] onder 3.3 (v) verwerpt de Ondernemingskamer eveneens. Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) heeft aangevoerd dat zij KPMG heeft ingeschakeld om een onderzoek te laten uitvoeren naar de wijze waarop in het verleden is omgegaan met de “
identified risks” ten aanzien van langdurig incourante voorraden en potentiële juridische claims . Volgens Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) is het onderzoek door KPMG met name ook van belang voor de afronding van de jaarrekening van Bosal over 2015 door Ernst & Young en daarmee in het belang van Bosal, nu met financiers wordt gesproken over (her)financiering van Bosal. Het besluit om KPMG dit onderzoek te laten verrichten en de uitvoering van dit besluit behoort tot de beleidsvrijheid van (het bestuur van) Bosal en leent zich slechts voor marginale toetsing. In het licht van dit uitgangspunt en gelet op het verweer van Bosal levert deze handelwijze evenmin een gegronde reden op aan een juist beleid te twijfelen.

3.12

Ten aanzien van het verwijt onder 3.3 (vi) overweegt de Ondernemingskamer dat partijen een geschil hebben over de financiële afwikkeling van het ontslag van [A] met betrekking tot zijn aanspraak op de afvloeiingsregeling van € 3 miljoen en voorts over zijn aanspraak op 15% van de aandelen in Bosal. Met betrekking tot deze geschillen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gebleken van feiten en omstandigheden die gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Bosal en voor het overige vallen zij als zuiver vermogensrechtelijke geschillen buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer.

3.13

Slotsom is dat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Het verzoek zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [A] en Bosal als de in het ongelijk gestelde partijen verwijzen in de kosten van het geding aan de zijde van Bosal en Jenda.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Bosal Nederland B.V. en [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Bosal Nederland B.V. begroot op € 6.082 en aan de zijde van Jenda Corporate Holdings Ltd. begroot op € 6.082;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 april 2017.

Afwijzing van het enquêteverzoek van Bosal Nederland B.V. door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam

Uitspraak

1.[B] ,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing