Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.213.736/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 24 april 2017
inzake
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EASTERN EUROPE FUND,
gevestigd te Luxemburg,
2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALLER COMPANIES FUND,
gevestigd te Luxemburg,
3. de trust naar het recht van Delaware, USA,
TEMPLETON GLOBAL INVESTMENT TRUST - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALL CAP FUND,
gevestigd te Delaware, USA,
VERZOEKSTERS,
advocaten:
mr. M.E. Coenraadsen
mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. M.E. Coenraadsen
mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
FORTUNA ENTERTAINMENT GROUP N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. G. te Winkel,
mr. N.A. van Loonen
mr. S.E.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. G. te Winkel,
mr. N.A. van Loonen
mr. S.E.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van Cyprus,
FORTBET HOLDINGS LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. D.J.F.F.M. Duynstee,
mr. W.S. van Dijken
mr. T. Drenth, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. D.J.F.F.M. Duynstee,
mr. W.S. van Dijken
mr. T. Drenth, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Verzoeksters, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als Templeton c.s., Fortuna en Fortbet.
1.2 Templeton c.s. hebben bij op 12 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortuna vanaf het moment dat Fortuna de in 2.4 te noemen Transactie voorbereidde;
ij wijze van genoemde onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
(i) te verbieden dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortuna besluiten neemt aangaande de Transactie;
(ii) Fortuna te verbieden handelingen te verrichten die zijn gericht op het aangaan dan wel uitvoeren van de Transactie;
(iii) alle besluiten van Fortuna over de Transactie te schorsen; en
(iv) een onafhankelijke bestuurder van Fortuna te benoemen met nadere in het verzoekschrift omschreven bevoegdheden aangaande de Transactie;
met veroordeling van Fortuna in de kosten van het geding.
1.3 Fortuna heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Templeton c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.
1.4 Fortbet heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Templeton c.s. af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.
1.5 Bij brief van 19 april 2017 heeft mr. Coenraads verzocht de aanduiding van verzoekster sub 2 en verzoekster sub 3 te wijzigen in de hierboven in de kop van deze beschikking weergegeven aanduidingen. Verzoekster sub 2 was aanvankelijk aangeduid als “
Franklin Templeton Investment Funds – Templeton Emerging MarketsSmall CapFund” en verzoekster sub 3 als “
Templeton Emerging Markets Small Cap Fund”.
Franklin Templeton Investment Funds – Templeton Emerging MarketsSmall CapFund” en verzoekster sub 3 als “
Templeton Emerging Markets Small Cap Fund”.
1.6 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017 is alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld, gelet op het spoedeisend karakter van dat verzoek. De Ondernemingskamer heeft het bezwaar van Fortuna en Fortbet tegen het in het geding brengen van de op 19 april 2017 door Templeton c.s. toegezonden nadere producties 10 tot en met 23 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het in het geding brengen van die producties, gelet op de aard, omvang en inhoud daarvan niet in strijd is met de goede procesorde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, Templeton c.s. bij monde van mr. Coenraads, Fortuna bij monde van mrs. Van Loon en Te Winkel en Fortbet bij monde van mr. Duynstee, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2 De feiten
2.1
Fortuna is op 4 november 2009 opgericht en staat aan het hoofd van de Fortunagroep. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen. Zij exploiteert gokondernemingen in Centraal Europa. Aanvankelijk werden alle aandelen in Fortuna (indirect) gehouden door Penta Investments Ltd. (hierna: Penta). Sinds 2010 is Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau. Fortbet (een 100%-dochter van Penta) houdt 68,25% van de aandelen in Fortuna, Templeton c.s. (zie ook hierna onder 3.1 e.v.) 10,61% en de overige 21,14% van de aandelen is in handen van de “
free float”.
free float”.
2.2
Lid 5 van artikel 33 (“
Oproeping. Agenda” onder het hoofdstuk
Algemene vergaderingen) van de (laatstelijk op 27 september 2010 gewijzigde) statuten van Fortuna houdt in dat indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring.
Oproeping. Agenda” onder het hoofdstuk
Algemene vergaderingen) van de (laatstelijk op 27 september 2010 gewijzigde) statuten van Fortuna houdt in dat indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring.
2.3
Fortbet is enig aandeelhouder van vier Roemeense vennootschappen, te weten ondernemingen die in de stukken worden aangeduid met Bet Active Concept S.R.L. (hierna: Bet Active), Bet Zone S.R.L. (hierna: Bet Zone), Public Slots S.R.L. en Slot Arena S.R.L. (alle vier gezamenlijk hierna: de Targets). De Targets zijn actief op de Roemeense kansspelmarkt en Bet Active en Bet Zone maken daarbij gebruik van door Fortuna op 15 september 2015 verstrekte licenties op het merk “Fortuna”. Fortbet heeft de Targets, althans hun activiteiten in 2015 verworven.
2.4
Eind november 2016 is Fortuna in overleg getreden met Penta en Fortbet over een overname van de Targets. Deze overname wordt hierna de Transactie genoemd. Fortbet heeft Fortuna in de gelegenheid gesteld om in januari 2017 een
financial due diligencebij de Targets te verrichten. Dit onderzoek is door Fortuna zelf uitgevoerd.
financial due diligencebij de Targets te verrichten. Dit onderzoek is door Fortuna zelf uitgevoerd.
2.5
Op 16 januari 2017 heeft Fortuna Game a.s., een kleindochter van Fortuna (door Deloitte aangeduid als “
the Client”) opdracht gegeven aan Deloitte “
to provide valuation services in relation to the market value estimate of 100% equity in the business of Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Shots and Alter Power Plant prepared on pro-forma consolidated financial data (“the Consolidated Business”) as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes.”
the Client”) opdracht gegeven aan Deloitte “
to provide valuation services in relation to the market value estimate of 100% equity in the business of Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Shots and Alter Power Plant prepared on pro-forma consolidated financial data (“the Consolidated Business”) as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes.”
2.6
Op 23 februari 2017 heeft Fortuna de acquisitie aangekondigd van Hattrick Sports Group Ltd. (hierna: Hattrick), een Ierse onderneming die naast verschillende kansspelen in Kroatië en Spanje ook een sportwedkantoor in Roemenië exploiteert. De overnameprijs bedraagt € 85 miljoen, gecombineerd met een “
earn-out”van maximaal € 50 miljoen.
earn-out”van maximaal € 50 miljoen.
2.7
Op 10 maart 2017 heeft Deloitte rapport uitgebracht. In een uittreksel van dit rapport, opgesteld op 18 april 2017 met het oog op de onderhavige procedure, staat onder meer het volgende:
“
The result of the valuation analysis does not constitute a fairness opinion or investment advice and should not be interpreted as such. Our conclusions do not serve as a substitute for the due diligence process and a lending institution or any other third party should perform their own due diligence in order to structure any possible transaction. Accordingly, our consulting reports are not intended for the benefit of a financial institution(…).
The result of the valuation analysis does not constitute a fairness opinion or investment advice and should not be interpreted as such. Our conclusions do not serve as a substitute for the due diligence process and a lending institution or any other third party should perform their own due diligence in order to structure any possible transaction. Accordingly, our consulting reports are not intended for the benefit of a financial institution(…).
The scope of the valuation services is the reasonable market value estimate of 100% equity interest in Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Slots and Alter Power on pro-forma consolidated financial data as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes. (…)
The premise of value applicable is going concern. (…). The application of DCF method was based on the business plans covering a period of six years (1 January 2017 - 31 December 2022) provided by the Client.
(...)
Generally, our work has been based on the following documents and information provided by the Client:
•
Information related to the Romanian market for gambling industry and market shares of main players;
Information related to the Romanian market for gambling industry and market shares of main players;
•
Information related to the business entities’ background;
Information related to the business entities’ background;
•
Consolidated financial statements as at November 2016;
Consolidated financial statements as at November 2016;
•
Financial projections consisting of a Consolidated business plan for the period covering 1 January 2017 - 31 December 2022;
Financial projections consisting of a Consolidated business plan for the period covering 1 January 2017 - 31 December 2022;
•
Revenue and EBITDA split over the projected period for retail, slots and online business;
Revenue and EBITDA split over the projected period for retail, slots and online business;
•
CapEX and depreciation assumptions over the projected period;
CapEX and depreciation assumptions over the projected period;
•
Other specific financial and market related information required for the valuation analyses.
Other specific financial and market related information required for the valuation analyses.
Additionally, several external sources were used in the valuation analysis:
(...).
Limiting conditions
Deloitte’s work is based on the engagement letter dated 16 January 2017 which additionally sets out the scope and limitations.
(...)
For the purpose of the present valuation analysis the Client provided a set of strategic and financial assumptions on which we placed full reliance. No action was undertaken to verify the reasonableness of this information, As a result, no opinion can be expressed on the fairness of presentation of the aforementioned information and any alterations of modifications to this can affect the value conclusion.
(...)
Valuation summary
The conclusion on the market value of 100% equity interest in the Consolidated business was primarily based on the Income Approach (DCF method) whereas the Market Approach (GLC method) was applied as a reasonability check for the value obtained based on the DCF method.
(...)
Based on the derived enterprise value and the net debt information provided, the implied market value of 100% equity in the Consolidated business as at 31 December 2016 (rounded) falls within the range of:
RON 225,000 thousand – RON 258,000 thousand
with a central value of RON 241,000 thousand.
2.8
Op 13 maart 2017 heeft het bestuur van Fortuna besloten tot het aangaan van de Transactie, onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Op die zelfde dag heeft de raad van commissarissen (vertegenwoordigd door [A] dit besluit goedgekeurd.
2.9
Op 15 maart 2017 heeft Fortuna haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 april 2017 (hierna: de bava), met als agendapunten de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van Hattrick (agendapunt 2) en de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van de Targets (agendapunt 3). Met betrekking tot agendapunt 3 bevat de oproep de volgende
explanatory notes:
explanatory notes:
“
The transaction is subject to the Company’s shareholder approval. Because Fortbet is owned and controlled by Penta (...), being indirectly through Fortbet the majority shareholder in the Company, the transaction is also subject to approval by the Company’s supervisory board which has given its approval. The closing of the transaction is expected to occur in the second quarter of 2017.
The transaction is subject to the Company’s shareholder approval. Because Fortbet is owned and controlled by Penta (...), being indirectly through Fortbet the majority shareholder in the Company, the transaction is also subject to approval by the Company’s supervisory board which has given its approval. The closing of the transaction is expected to occur in the second quarter of 2017.
The consolidation of activities performed by the Romanian target companies under the Fortuna umbrella together with the Hattrick Sports Group will enable the Company to further strengthen its position in the Central and Southeastern Europe.
The consideration to be paid for the acquisition will be EUR 47 million out of which approx. EUR 15 will be deferred for up to 48 months. In addition, The Company shall refinance c. EUR 3 million of Forbet’s loans. The consideration will be funded via Company’s cash and bank loans. The purchase price was supported by an independent third party evaluation.
In addition to the above mentioned information, the unaudited key preliminary financial indicators for 2016
•
Amounts staked: EUR 224 million
Amounts staked: EUR 224 million
•
Revenue: EUR 32 million
Revenue: EUR 32 million
•
EBITDA: EUR -1.1 million*
EBITDA: EUR -1.1 million*
*
Excludes full slots EBITDA as Slots business incorporated in the beginning of 2017 and for 2016 only 3rd party provision for Slots was included in EBITDA.
Excludes full slots EBITDA as Slots business incorporated in the beginning of 2017 and for 2016 only 3rd party provision for Slots was included in EBITDA.
If Slots fully consolidated in 2016, proforma EBITDA would be 2.5m EUR.”
2.1
De advocaat van Templeton c.s. heeft, namens Templeton Asset Management Ltd. (de fondsmanager van Templeton c.s.) bij brief van 22 maart 2017 aan Fortuna geschreven dat de oproep voor de bava geen toereikende informatie bevat om Templeton c.s. en andere minderheidsaandeelhouders in staat te stellen te beoordelen of de Transactie daadwerkelijk
at arm’s lengthis. In de brief wordt erop gewezen dat, uitgaande van de pro forma EBITDA van € 2,5 miljoen van de Targets, de overnameprijs neerkomt op een
multiplevan 20, die aanzienlijk afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is en die eveneens afwijkt van de
multiplevan minder dan 7 die voor de overnameprijs van Hattrick is gehanteerd. In de brief worden voorts zorgen geuit over het tegenstrijdig belang van twee van de drie commissarissen van Fortuna die aan Penta zijn gelieerd en wordt verlangd dat Fortuna ten behoeve van alle aandeelhouders informatie openbaar maakt (‘
publicly disclose to all shareholders”)met betrekking tot onder meer waarderingen door onafhankelijke derden, de resultaten van de door Fortuna verrichte
due dilligenceten aanzien van de Targets, de berekening en de structuur van de koopprijs en alle voorwaarden met betrekking tot de Transactie.
at arm’s lengthis. In de brief wordt erop gewezen dat, uitgaande van de pro forma EBITDA van € 2,5 miljoen van de Targets, de overnameprijs neerkomt op een
multiplevan 20, die aanzienlijk afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is en die eveneens afwijkt van de
multiplevan minder dan 7 die voor de overnameprijs van Hattrick is gehanteerd. In de brief worden voorts zorgen geuit over het tegenstrijdig belang van twee van de drie commissarissen van Fortuna die aan Penta zijn gelieerd en wordt verlangd dat Fortuna ten behoeve van alle aandeelhouders informatie openbaar maakt (‘
publicly disclose to all shareholders”)met betrekking tot onder meer waarderingen door onafhankelijke derden, de resultaten van de door Fortuna verrichte
due dilligenceten aanzien van de Targets, de berekening en de structuur van de koopprijs en alle voorwaarden met betrekking tot de Transactie.
2.11
Bij brief van 30 maart 2017 heeft Fortuna in reactie daarop gesteld dat geen van haar drie bestuurders ten aanzien van de Transactie geconflicteerd is en dat van de drie commissarissen de twee commissarissen die gelieerd zijn aan Penta niet hebben deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring door de raad van commissarissen van het besluit tot aangaan van de Transactie. Met betrekking tot de waardering van de Targets en de onderbouwing van de overnameprijs houdt de brief onder meer het volgende in:
“
Fortuna did not use (only) the EV/EBITDA multiples as a way of calculating and coming to a purchase price for the two transactions. (...)
Fortuna did not use (only) the EV/EBITDA multiples as a way of calculating and coming to a purchase price for the two transactions. (...)
A key driver of setting the purchase price has been the growth prospects for the activities of[de Targets]
(...). These activities combined form a top 3 player in the Romanian market. By way of illustration and link to the key (preliminary) financial indicators published in respect of 2016, the current 2017 EBITDA outlook for the activities of[de Targets]
is around EUR 6 million.”
(...). These activities combined form a top 3 player in the Romanian market. By way of illustration and link to the key (preliminary) financial indicators published in respect of 2016, the current 2017 EBITDA outlook for the activities of[de Targets]
is around EUR 6 million.”
Onder het kopje: “
Support by the independent third party evaluation”staat onder meer:
Support by the independent third party evaluation”staat onder meer:
“(...)
Fortuna has commissioned an independent third party to evaluate the proposed purchase price of EUR 47 million (...). (...) Fortuna can confirm that:
•
The independent valuation analysis was performed by a Big-4 accounting firm (“Appraiser”).
The independent valuation analysis was performed by a Big-4 accounting firm (“Appraiser”).
(...)
•
The Appraiser concludes that the Market Value of 100% equity interest in the target entities falls within the range of (...) EUR 49.57m through EUR 56.84m (...).”
The Appraiser concludes that the Market Value of 100% equity interest in the target entities falls within the range of (...) EUR 49.57m through EUR 56.84m (...).”
De brief sluit af met de mededeling dat Fortuna eventueel resterende vragen op de bava zal beantwoorden
Fortuna heeft de in de brief opgenomen informatie gelijktijdig gepubliceerd op haar website.
2.12
Op 31 maart 2017 heeft Penta aangekondigd dat Fortbet een openbaar bod zal uitbrengen op alle aandelen in Fortuna bij (zo blijkt uit productie 9 van Templeton c.s. en productie 6 van Fortuna) de biedprijs van CZK 98,69 in Tsjechië en PLN 15,43 in Polen.
2.13
Bij brief van 6 april 2017 heeft Templeton Asset Management Ltd. te kennen gegeven de bij brief van 30 maart 2017 verstrekte informatie ontoereikend te achten en aangedrongen op het alsnog verstrekken van de door haar bij brief van 22 maart 2017 opgevraagde informatie. Op dat laatste heeft Fortuna bij brief van 7 april 2017 afwijzend gereageerd en verwezen naar de bava als het forum waar resterende vragen gesteld kunnen worden.
3.De gronden van de beslissing
De ontvankelijkheid van Templeton c.s. in hun verzoek
3.1
Fortuna en Fortbet hebben aangevoerd dat Templeton c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat niet duidelijk is of de drie in het verzoekschrift aangeduide “entiteiten” (i) rechtspersonen zijn die in rechte kunnen optreden, en (ii) of zij gezamenlijk ten minste 10% van de aandelen in Fortuna houden.
3.2
De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in 1.5 genoemde verzoek tot wijziging van de aanduiding van verzoeksters sub 2 en 3 toewijsbaar is. Aangenomen moet worden dat de oorspronkelijke aanduiding op een vergissing berust en Fortuna noch Fortbet heeft gesteld dat zij daardoor onredelijk in hun belangen wordt geschaad.
3.3
Uit de door Templeton c.s. bij hun brief van 19 april 2017 overgelegde producties 11 en 12 (inhoudende respectievelijk een uittreksel uit het Luxemburgse handelsregister en een aantal relevante pagina’s uit het prospectus van Franklin Templeton Investment Funds SICAV) blijkt genoegzaam dat verzoeksters sub 1 en 2 de vennootschap naar het recht van Luxemburg Franklin Templeton Investment Funds SICAV zijn en dat tot die vennootschap behoren de fondsen Templeton Eastern Europe Fund en Templeton Emerging Markets Smaller Companies Fund.
3.4
Met betrekking tot verzoekster sub 3 overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Templeton Emerging Markets Small Cap Fund is blijkens relevante pagina’s uit het prospectus van Templeton Emerging Markets Small Cap Fund (productie 13 van de zijde van Templeton c.s.) als fonds verbonden aan Templeton Global Investment Trust. Een als productie 18 door Templeton c.s. overgelegde verklaring van de “
secretary of the state of Delaware” houdt in dat
Templeton Global Investment Trust, is duly formed under the state of Delaware and is in good standing and has a legal existence so far as the records of this office show.”Ingevolge het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts van 1 juni 1985 (Haags Trustverdrag) komt aan Templeton Global Investment Trust procesbevoegdheid toe.
secretary of the state of Delaware” houdt in dat
Templeton Global Investment Trust, is duly formed under the state of Delaware and is in good standing and has a legal existence so far as the records of this office show.”Ingevolge het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts van 1 juni 1985 (Haags Trustverdrag) komt aan Templeton Global Investment Trust procesbevoegdheid toe.
3.5
Voorts stelt de Ondernemingskamer aan de hand van de door Templeton c.s. overgelegde producties 14, 15 en 21 (inhoudende respectievelijk een melding bij de AFM en uittreksels uit de administratie van J.P. Morgan) vast dat Franklin Templeton Investment Funds SICAV (verzoeksters sub 1 en 2 tezamen) 8,88% van de aandelen in het kapitaal van Fortuna houdt. Uit de door Templeton c.s. overgelegde productie 16 (een uittreksel uit de administratie van J.P. Morgan) blijkt genoegzaam dat Templeton Global Investment Trust - Templeton Emerging Markets Small Cap Fund houder is van 1,73% van de aandelen in het kapitaal van Fortuna. Tezamen houden verzoeksters dus 10,61% van de aandelen in Fortuna, waarmee zij voldoen aan het kapitaalsvereiste van artikel 2:346 BW. De Ondernemingskamer verwerpt daarom het ontvankelijkheidsverweer van Fortuna en Fortbet.
De verdere beoordeling van het verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen
3.6
Templeton c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fortuna en dat met het oog op de bava van 26 april 2017 onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben Templeton c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Fortuna is op grond van artikel 33 lid 5 van haar statuten en de op haar rustende zorgplicht jegens haar minderheidsaandeelhouders gehouden om de (minderheids)aandeelhouders alle relevante informatie te verschaffen met betrekking tot de Transactie, te meer omdat dit een
related party transactionis, namelijk met Fortbet, de houder van 68,25% van de aandelen in Fortuna. Onder die informatie valt in ieder geval:
related party transactionis, namelijk met Fortbet, de houder van 68,25% van de aandelen in Fortuna. Onder die informatie valt in ieder geval:
- het waarderingsrapport waarnaar de agenda voor de bava verwijst;
- de resultaten van het
- de berekening van de koopprijs voor de Targets;
- alle
- informatie over de leningen van de Targets die Fortuna zal herfinancieren;
- informatie over de betrokkenheid van het bestuur en de raad van commissarissen bij de Transactie.
Het door Penta op 31 maart 2017 aangekondigde openbare bod verzwaart de zorgplicht van Fortuna. Fortuna heeft echter nauwelijks informatie met haar aandeelhouders gedeeld. De aandeelhouders, waaronder Templeton c.s., hebben niet kunnen vaststellen of de transactie
at arm’s lengthis en kunnen dus onmogelijk een weloverwogen stem op de bava uitbrengen. De mededeling van Fortuna dat er op de bava van 26 april a.s. gelegenheid zal zijn tot het stellen van vragen, doet hieraan niet af.
at arm’s lengthis en kunnen dus onmogelijk een weloverwogen stem op de bava uitbrengen. De mededeling van Fortuna dat er op de bava van 26 april a.s. gelegenheid zal zijn tot het stellen van vragen, doet hieraan niet af.
3.7
Fortuna en Fortbet hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.8
De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien, zoals in het onderhavige geval, nog geen onderzoek is gelast, zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien daarvoor voldoende zwaarwegende redenen zijn en, naar haar voorlopig oordeel, er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid.
3.9
Voor zover Templeton c.s. verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen die ertoe strekken te voorkomen dat op de bava van 26 april 2017 door stemming zal worden besloten goedkeuring te verlenen aan de Transactie, stellen zij in essentie de vraag aan de orde of de door Fortuna verstrekte en mogelijk op de bava nog te verstrekken informatie naar inhoud en/of
timingzo gebrekkig is dat de (minderheids)aandeelhouders redelijkerwijs niet in staat zijn hun standpunt ten aanzien van de Transactie te bepalen.
timingzo gebrekkig is dat de (minderheids)aandeelhouders redelijkerwijs niet in staat zijn hun standpunt ten aanzien van de Transactie te bepalen.
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat de Transactie een besluit is als bedoeld in artikel 2:107a BW, te weten een besluit van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, in dit geval door het nemen van een deelneming in het kapitaal in de Targets ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa van Fortuna volgens de balans. Voor dit besluit is derhalve de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist.
3.11
Een tweede bijzonder kenmerk van de Transactie is dat de grootaandeelhouder van Fortuna, Fortbet, de verkoper van de Targets is en dat uit dien hoofde de belangen van Fortuna en haar grootaandeelhouder Fortbet ten aanzien van de Transactie tegengesteld zijn.
3.12
Wat betreft de
timingvan de informatie geldt in algemene zin dat aandeelhouders ten aanzien van een beslissing als de onderhavige in de gelegenheid behoren te zijn zich voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering een oordeel te vormen over de transactie die ter goedkeuring voorligt. Daar komt bij dat artikel 33 lid 5 van de statuten van Fortuna bepaalt dat de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring. Uit de tekst van de statuten blijkt dat artikel 33 lid 5 betrekking heeft op de oproeping en agenda van de algemene vergaderingen. Uit een ander volgt dat Fortuna gehouden was “alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring” reeds bij gelegenheid van de oproeping voor de bava van 26 april 2017 te verstrekken en in ieder geval tijdig voorafgaand aan de vergadering. De Ondernemingskamer volgt Fortuna daarom niet in haar standpunt dat in de gegeven omstandigheden de bava zelf het aangewezen moment is om feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring te verstrekken.
timingvan de informatie geldt in algemene zin dat aandeelhouders ten aanzien van een beslissing als de onderhavige in de gelegenheid behoren te zijn zich voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering een oordeel te vormen over de transactie die ter goedkeuring voorligt. Daar komt bij dat artikel 33 lid 5 van de statuten van Fortuna bepaalt dat de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring. Uit de tekst van de statuten blijkt dat artikel 33 lid 5 betrekking heeft op de oproeping en agenda van de algemene vergaderingen. Uit een ander volgt dat Fortuna gehouden was “alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring” reeds bij gelegenheid van de oproeping voor de bava van 26 april 2017 te verstrekken en in ieder geval tijdig voorafgaand aan de vergadering. De Ondernemingskamer volgt Fortuna daarom niet in haar standpunt dat in de gegeven omstandigheden de bava zelf het aangewezen moment is om feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring te verstrekken.
3.13
Wat betreft de inhoud van de door Fortuna voorafgaand aan de bava van 26 april 2017 verstrekte informatie, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Anders dan Fortuna meent, kan in redelijkheid niet geoordeeld worden dat de bij de oproep voor de bava verstrekte informatie voor de (minderheids)aandeelhouders toereikend is om zich een eigen oordeel te kunnen vormen over de Transactie, in het bijzonder over de zakelijkheid van de overnameprijs en de overige voorwaarden. Nog minder kan gezegd worden dat Fortuna bij de oproeping informatie heeft verschaft over “alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring”.
3.14
Fortuna heeft bij de oproep voor de bava gesteld dat de hoogte van de overnameprijs “
was supported by an independant third party evaluation”(zie 2.9). Die mededeling acht de Ondernemingskamer een vlag die de lading niet dekt, in het licht van de inhoud van de hierboven sub 2.7 geciteerde passages uit de door Deloitte op 18 april 2017 gemaakte samenvatting van haar waardering. Uit de samenvatting blijkt immers dat de waardering van Deloitte in overwegende mate berust op door Fortuna aan Deloitte verstrekte strategische en financiële aannames en projecties met betrekking tot de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2022 en dat Deloitte de aannames en projecties tot uitgangspunt heeft genomen zonder zich een eigen oordeel te vormen over de redelijkheid en aannemelijkheid daarvan. Zoals Deloitte in dat verband zelf opmerkt kan haar waardering dan ook niet als een
fairness opinionten aanzien van de overnameprijs worden beschouwd. Door deze essentiële informatie over de beperkte scope van de door Deloitte verrichte werkzaamheden niet bij de oproep voor de aandeelhoudersvergadering (en evenmin bij de op 30 maart 2017 verstrekte nadere informatie te vermelden), heeft Fortuna een indruk ten aanzien van de betekenis van de waardering door Deloitte die niet strookt met de werkelijkheid. De door Fortuna gehanteerde formulering roept bovendien de suggestie op dat een onafhankelijke waardering van de overnameprijs zou hebben plaatsgevonden, terwijl dit niet het geval is. Dit klemt te meer nu het in dit geval gaat om een transactie tussen
related partiesen de aandeelhouders redelijkerwijs mochten verwachten dat Fortuna een daadwerkelijke (onafhankelijke) waardering van de overnameprijs had laten uitvoeren.
was supported by an independant third party evaluation”(zie 2.9). Die mededeling acht de Ondernemingskamer een vlag die de lading niet dekt, in het licht van de inhoud van de hierboven sub 2.7 geciteerde passages uit de door Deloitte op 18 april 2017 gemaakte samenvatting van haar waardering. Uit de samenvatting blijkt immers dat de waardering van Deloitte in overwegende mate berust op door Fortuna aan Deloitte verstrekte strategische en financiële aannames en projecties met betrekking tot de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2022 en dat Deloitte de aannames en projecties tot uitgangspunt heeft genomen zonder zich een eigen oordeel te vormen over de redelijkheid en aannemelijkheid daarvan. Zoals Deloitte in dat verband zelf opmerkt kan haar waardering dan ook niet als een
fairness opinionten aanzien van de overnameprijs worden beschouwd. Door deze essentiële informatie over de beperkte scope van de door Deloitte verrichte werkzaamheden niet bij de oproep voor de aandeelhoudersvergadering (en evenmin bij de op 30 maart 2017 verstrekte nadere informatie te vermelden), heeft Fortuna een indruk ten aanzien van de betekenis van de waardering door Deloitte die niet strookt met de werkelijkheid. De door Fortuna gehanteerde formulering roept bovendien de suggestie op dat een onafhankelijke waardering van de overnameprijs zou hebben plaatsgevonden, terwijl dit niet het geval is. Dit klemt te meer nu het in dit geval gaat om een transactie tussen
related partiesen de aandeelhouders redelijkerwijs mochten verwachten dat Fortuna een daadwerkelijke (onafhankelijke) waardering van de overnameprijs had laten uitvoeren.
3.15
Voorts valt op dat bij de oproep voor de bava slechts informatie is verstrekt over de cijfers van de Targets over 2016, terwijl Fortuna in haar brief van 30 maart 2017 en in de onderhavige procedure heeft aangevoerd dat de overnameprijs niet is gebaseerd op de cijfers van de Targets over 2016, maar op haar prognose ten aanzien van de door de Targets in 2017 te realiseren resultaten. Zij heeft in haar brief van 30 maart 2017 een verwachte EBITDA over 2017 van € 6 miljoen genoemd en ter terechtzitting heeft zij dit bijgesteld tot € 7,5 miljoen. Fortuna heeft deze (gewijzigde) verwachtingen niet toegelicht op een wijze die het voor de (minderheids)aandeelhouders mogelijk maakt om zich een oordeel te vormen over het realiteitsgehalte daarvan.
3.16
Reeds op grond van hetgeen in 3.12 tot en met 3.15 is overwogen, oordeelt de Ondernemingskamer dat Fortuna in de gegeven omstandigheden, waarvan de essentie is weergegeven in 3.10 en 3.11, ernstig te kort is geschoten in haar informatieverplichting jegens de (minderheids)aandeelhouders, waaronder Templeton c.s. Dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.
3.17
Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op.
- Anders dan Fortuna in haar verweer doet voorkomen, hebben Templeton c.s. niet verzocht aan hen informatie te verstrekken die niet beschikbaar is voor andere (minderheids)aandeelhouders. Reeds in haar brief van 22 maart 2017 hebben Templeton c.s. Fortuna verzocht bepaalde informatie publiekelijk te verstrekken aan alle aandeelhouders.
- De omstandigheid dat Templeton c.s. bij het verwerven van hun belang in Fortuna wisten dat Fortbet als meerderheidsaandeelhouder “significant influence on the Management” van Fortuna zou hebben, heeft geen invloed op de mate van zorgvuldigheid die Fortuna met betrekking tot de Transactie jegens haar (minderheids)aandeelhouders moet betrachten.
- Het ligt voor de hand dat bij de beoordeling van de overnameprijs tevens relevant is op welke voorwaarden Fortuna licenties op haar merknaam heeft verleend aan Bet Active en Bet Zone, terwijl daarover door Fortuna geen informatie is verstrekt, anders dan dat zij bij verweerschrift heeft gesteld dat de licentievergoedingen in 2015 op
- Het ligt voorts voor de hand dat Fortuna geen rechtstreeks inzicht kan verschaffen in prognoses gelet op de concurrentiegevoeligheid van die gegevens. Dat laat onverlet dat de beoordeling van de redelijkheid van prognoses onderdeel van het waarderingsproces van een onafhankelijke beoordeling van de overnameprijs kan zijn.
- Voorts is het feit dat Penta op 31 maart 2017 een openbaar bod heeft aangekondigd op Fortuna (dat naar Fortuna stelt voor haar als een verassing kwam) een omstandigheid die noopt tot extra zorgvuldigheid door Fortuna bij de beoordeling van de vraag of de combinatie van de Transactie en het openbaar bod per saldo zal leiden tot een resultaat dat
3.18
Het in 3.16 gegeven oordeel noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De te treffen voorzieningen strekken er enerzijds toe dat op de bava van 26 april 2017 niet gestemd zal worden over goedkeuring van de Transactie en anderzijds dat wordt bewerkstelligd dat alsnog juiste en toereikende informatie aan de (minderheids)aandeelhouders zal worden verstrekt, zodat alsnog op juiste wijze besluitvorming kan plaatsvinden. Met het oog op dat laatste zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een tijdelijk commissaris benoemen met bijzondere bevoegdheden. De te benoemen commissaris zal exclusief bevoegd zijn te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op een door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie. Deze commissaris zal geen deel uitmaken van de raad van commissarissen. Zijn taak zal uitsluitend gelegen zijn in het uitoefenen van de genoemde exclusieve bevoegdheid. Het spreekt daarbij voor zich dat deze commissaris vertrouwelijkheid/concurrentiegevoeligheid van gegevens van Fortuna bij zijn beslissing zal betrekken.
3.19
Nu de te treffen onmiddellijke voorzieningen beogen te bewerkstelligen dat binnen afzienbare termijn en na terbeschikkingstelling van toereikende informatie over de Transactie door de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden beslist over het al dan niet verlenen van de vereiste goedkeuring voor de Transactie – aangenomen dat de nadere informatie voor bestuur en raad van commissarissen van Fortuna geen reden zijn om terug te komen van hun besluiten van 13 maart 2017 –, leidt een belangenafweging niet tot afwijzing van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Fortuna en Fortbet hebben niet aannemelijk gemaakt dat een beperkt uitstel van de beslissing over de vereiste goedkeuring voor de Transactie tot zodanig verstrekkende negatieve gevolgen voor Fortuna zou leiden dat de belangenafweging in de weg staat aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In het bijzonder heeft Fortuna niet aannemelijk gemaakt dat de te treffen onmiddellijke voorzieningen ertoe zullen leiden dat ook de acquisitie van Hattrick (waartegen Templeton c.s. geen bezwaar hebben) daadwerkelijk in gevaar komt.
3.2
Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen dan hierna in het dictum te noemen, ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.21
De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook met betrekking tot de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verbiedt dat op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Fortuna Entertainment Group N.V. van woensdag 26 april 2017 agendapunt 3 (goedkeuring van de Transactie) in stemming zal worden gebracht;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Fortuna Entertainment Group N.V. en bepaalt dat deze commissaris exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en
timingvan de door Fortuna Entertainment Group N.V. aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op de door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie en dat de taak van deze commissaris uitsluitend gelegen zal zijn in het uitoefenen van deze bevoegdheid;
timingvan de door Fortuna Entertainment Group N.V. aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op de door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie en dat de taak van deze commissaris uitsluitend gelegen zal zijn in het uitoefenen van deze bevoegdheid;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Fortuna Entertainment Group N.V. en bepaalt dat Fortuna Entertainment Group N.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
wijst de overige verzochte onmiddellijke voorzieningen af;
houdt iedere verdere beslissing aan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 april 2017.