Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.171.474/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 april 2017
inzake
de vennootschap naar vreemd recht
[appellante] .,
[appellante] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Staten van Amerika,
appellante,
advocaat: mr. M.M. Stolp te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J.M. van Driel te Amstelveen.
1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij arrest van 5 september 2014 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 13/03314 het in deze zaak door het gerechtshof Den Haag onder zaaknummer 200.058.403/01 gewezen arrest van 26 maart 2013 voor zover tussen [appellante] en [geïntimeerde] gewezen vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
[appellante] heeft [geïntimeerde] bij exploit van 18 mei 2015 opgeroepen om het geding te hervatten.
[appellante] heeft vervolgens een memorie na verwijzing ingediend, waarna [geïntimeerde] een memorie van antwoord na verwijzing heeft ingediend.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 17 februari 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. Stolp voornoemd alsmede door mr. S.W. van Kasbergen, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Van Driel voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben partijen ieder een nadere productie in het geding gebracht.
Vervolgens is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, in het principaal appel dat het hof de vonnissen van de rechtbank voor zover jegens [geïntimeerde] gewezen zal vernietigen en haar jegens [geïntimeerde] ingestelde vordering alsnog zal toewijzen en in voorwaardelijk incidenteel appel dat het hof dit appel zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het bestreden eindvonnis voor zover daarbij de door [appellante] tegen hem ingestelde vordering is afgewezen zal bekrachtigen, zo nodig met inachtneming van hetgeen in het voorwaardelijk incidenteel appel als grieven tegen de bestreden vonnissen is aangevoerd, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest onder 3.1 (i tot en met vi) heeft vermeld.
( i) Op 19 maart 2004 heeft [geïntimeerde] namens [appellante] aan Turbine Aircraft Marketing Inc. te San Angelo, Verenigde Staten van Amerika (hierna: Turbine) twee vliegtuigen verkocht: een Mitsubishi MU-2B-25 met registratienummer [registratienummer 1] (hierna: de [registratienummer 1] ) en een Mitsubishi MU-2B-35 met registratienummer [registratienummer 2] (hierna: de [registratienummer 2] ).
(ii) De totale koopprijs voor de twee vliegtuigen was USD 260.000,--, waarvan USD 245.000,-- voor de [registratienummer 1] en USD 15.000,- voor de [registratienummer 2] (dat na een ongeluk een wrak was geworden).
(iii) Op 14 januari 2004 heeft [appellante] een schriftelijke volmacht verleend aan [geïntimeerde] , die deze mede heeft ondertekend, om [appellante] te vertegenwoordigen ‘
in all matters pertaining to’ de [registratienummer 2] . Op 7 juni 2004 heeft [appellante] een gelijkluidende, ook door [geïntimeerde] getekende, schriftelijke volmacht verleend aan [geïntimeerde] ‘
in all matters pertaining to’ de [registratienummer 1] . Deze schriftelijke volmachten zijn gegeven ter bevestiging van eerder gegeven mondelinge volmachten.
in all matters pertaining to’ de [registratienummer 2] . Op 7 juni 2004 heeft [appellante] een gelijkluidende, ook door [geïntimeerde] getekende, schriftelijke volmacht verleend aan [geïntimeerde] ‘
in all matters pertaining to’ de [registratienummer 1] . Deze schriftelijke volmachten zijn gegeven ter bevestiging van eerder gegeven mondelinge volmachten.
(iv) Op 17 juni 2004 heeft [geïntimeerde] , handelend als gevolmachtigde van [appellante] , voor de koopsom van USD 260.000,-- een factuur gestuurd aan Turbine, waarin Turbine werd gedebiteerd voor USD 260.000,--, maar werd gecrediteerd voor USD 6.000,-- ter zake van reserveonderdelen, zodat de factuur USD 254.000,-- bedroeg. [geïntimeerde] heeft op die factuur vermeld dat het bedrag moest worden betaald op de bankrekening van Tulip Air Lease B.V. (hierna: Tulip Air Lease).
( v) Bij fax van 28 oktober 2004 heeft [geïntimeerde] Turbine verzocht om het toen nog uitstaande bedrag van USD 230.000,-- over te maken op de bankrekening van Tulip Air Lease. Turbine heeft dat bedrag op 29 oktober 2004 aan Tulip Air Lease betaald. Tulip Air Lease heeft uit dit bedrag USD 160.000,-- betaald aan Dynamic Air B.V. (hierna: Dynamic).
(vi) Ten tijde van het verrichten van bovengenoemde handelingen was [geïntimeerde] enig directeur en enig aandeelhouder van Tulip Air Holding II B.V., welke vennootschap drie werkmaatschappijen had, te weten Tulip Air Lease, Tulip Air B.V. (hierna: Tulip Air) en Tulip Maintenance B.V. [geïntimeerde] was ook bestuurder van (in ieder geval) Tulip Air Lease en Tulip Air.
3.Beoordeling
3.1.
Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] , toen hij [appellante] bij de verkoop van de vliegtuigen vertegenwoordigde en de opbrengst daarvan op de bankrekening van Tulip Air Lease liet betalen, niet in privé handelde maar in de hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de Tulip-vennootschappen. In dit stadium betreft het geschil van partijen nog alleen de met grief 11 in het principaal appel (en de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel) aan de orde gestelde vraag of [geïntimeerde] van het bewerkstelligen van deze wijze van betaling van de koopsom (en doorbetaling van het grootste deel van het door Tulip Air Lease ontvangen bedrag aan Dynamic) in de gegeven omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.2.
[appellante] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat is voldaan aan de (verzwaarde) maatstaaf die geldt waar het de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap betreft, (onder meer) betoogd dat [appellante] aan [geïntimeerde] de expliciete instructie heeft gegeven om de koopsom direct aan haar te laten betalen en niet aan de Tulip-vennootschappen, teneinde te voorkomen dat zij nadeel zou ondervinden van de slechte financiële positie van laatstbedoelde vennootschappen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] door tegen die instructie te handelen en de koopsom op de rekening van Tulip Air Lease te laten bijschrijven (en er vervolgens niet voor te zorgen dat de koopsom alsnog aan [appellante] werd afgedragen) zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad, te meer nu hij wist althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Tulip Air Lease en Dynamic niet aan een eventuele terugbetalingsverplichting zouden kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zouden bieden. De schade die haar hierdoor berokkend is, beloopt volgens [appellante] het door de koper van de vliegtuigen op de bankrekening van Tulip Air Lease betaalde bedrag, zijnde dit (het deel van) de koopopbrengst die zij als gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde] heeft moeten missen.
De Hoge Raad is er veronderstellenderwijs van uitgegaan - nu het eerste hof dit in het midden heeft gelaten - dat in de gegeven omstandigheden [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat hij in strijd met de hem gegeven instructie heeft bewerkstelligd dat de koopprijs is overgemaakt aan Tulip Air Lease en heeft in het licht daarvan geoordeeld dat het hof Den Haag ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat (ook) [appellante] bekend was met de zwakke financiële positie van de Tulip-vennootschappen en voorts belang heeft gehecht aan de vraag of [geïntimeerde] al dan niet bekend was met de financiële positie van Dynamic.
3.3.1.
[geïntimeerde] heeft ter weerlegging van het door de Hoge Raad veronderstellenderwijs als juist aanvaarde standpunt van [appellante] aangevoerd dat de overmaking van de koopsom op de rekening van Tulip Air Lease (en de doorbetaling van een deel daarvan aan Dynamic) met instemming van [appellante] is geschied, althans meer specifiek op grond van afspraken met [A] (hierna: [A] ) die degene was die het beleid van [appellante] bepaalde en als “president”/bestuurder daarvan optrad. Hij stelt voorts dat hij er in de gegeven omstandigheden in ieder geval van mocht uitgaan dat van de zijde van [appellante] werd ingestemd met deze wijze van aanwending van de (resterende) opbrengst van de vliegtuigen en dat hem in het licht hiervan als (indirect) bestuurder van de Tulip-vennootschappen geen verwijt valt te maken, laat staan een zodanig ernstig verwijt dat dit tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid aanleiding zou kunnen geven. Dat hij, zoals [appellante] onder verwijzing naar een door [B] (hierna: [B] ) ten overstaan van een notaris afgelegde getuigenverklaring aanvoert, van deze laatste een instructie zou hebben gekregen om de koopsom op de bankrekening van [appellante] te laten bijschrijven, wordt door [geïntimeerde] betwist. Volgens [geïntimeerde] is de omstandigheid dat de aanbetaling direct aan [appellante] is voldaan louter het gevolg van het feit dat de betrokken escrow agent, Aero Records (die op dat moment voor koper Turbine optrad), alleen aan de vennootschap wilde betalen op wiens naam de vliegtuigen formeel geregistreerd stonden; met betrekking tot de betaling van het overig deel van de koopsom (via een andere escrow agent) heeft hij geen contact gehad met [B] , laat staan van deze een instructie ontvangen.
3.3.2.
Wat de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval betreft heeft [geïntimeerde] verder het volgende aangevoerd.
De [registratienummer 1] en de [registratienummer 2] waren louter van wege hun Amerikaanse registratie ondergebracht bij de in de VS gedomicilieerde [appellante] , een (postbus) vennootschap die toebehoorde aan [A] , die deze vennootschap controleerde en het beleid daarvan bepaalde. [B] verrichte via zijn management company Normandy Bay Corp werkzaamheden voor [appellante] maar was in de tijd dat de verkoop van de vliegtuigen speelde geen (statutair) bestuurder van deze vennootschap, en slechts in beperkte mate bij de gang van zaken betrokken.
De [registratienummer 1] was (economisch) eigendom van Luchtvaart Beleggingsfonds II B.V. (hierna: LBF II), althans van haar dochtervennootschappen De Emmensche B.V. dan wel Metropolis Noord 1 B.V. De [registratienummer 2] behoorde volgens [geïntimeerde] toe aan de door [A] (dan wel door naaste familieleden van [A] ) gecontroleerde vennootschap Vondel OG B.V. (hierna: Vondel OG).
Nadat de Tulip-groep in financieel moeilijke omstandigheden was geraakt is zij via de werkmaatschappijen Tulip Air Lease en Tulip Air B.V. in 2002 gaan samenwerken met LBF II een vennootschap waarin [A] , [C] (hierna: [C] ) en (voor een kleiner deel) [D] (hierna: [D] ) (indirect) aandelen hielden. Het was destijds de bedoeling dat de aandelen in bedoelde Tulip-werkmaatschappijen door LBF II zouden worden overgenomen. Uiteindelijk zijn (slechts) de activiteiten van de werkmaatschappijen overgeheveld naar dochtervennootschappen van LBF II, waaronder Dynamic. Opdat de Tulip-werkmaatschappijen aan hun verplichtingen konden voldoen werden in die tijd door LBF II en haar aandeelhouders gelden gefourneerd, er is van de zijde van LBF II ook een lening verstrekt ter aflossing van de door Tulip Air Lease bij Van Lanschot afgesloten hypothecaire geldlening. Volgens [geïntimeerde] werd de boekhouding van de Tulip-werkmaatschappijen vanaf begin 2003 via LBF II verzorgd en werd het beleid van Tulip Air Lease en Tulip Air in die tijd feitelijk bepaald door [A] en [D] . De vliegtuigen van Tulip Air Lease zijn na de “overname” van de hypothecaire geldlening door LBF II ondergebracht bij dochtervennootschappen van deze laatste.
De Tulip-vennootschappen verrichtten in de periode waarin deze kwestie speelde (2002 tot en met 2004) met name werkzaamheden ten behoeve van de kleinere vliegtuigen van LBF II en haar dochtervennootschappen alsmede ten behoeve van kleinere vliegtuigen die toebehoorden aan andere vennootschappen waarin door aandeelhouders van LBF II geparticipeerd werd, tot welke categorieën zowel de [registratienummer 1] als de [registratienummer 2] behoorden. De opdrachten tot het verrichten van werkzaamheden werden door [A] verstrekt, binnen de LBF-groep was de “kleine luchtvaart” immers zijn aandachtsveld. Daartoe vergaderde [geïntimeerde] regelmatig met (onder meer) [A] en deed hij aan deze laatste tussentijds schriftelijk verslag door het opstellen van checklists die hij vervolgens naar [A] faxte op diens adressen in Amsterdam en Bonaire. Tot de hier bedoelde werkzaamheden behoorde onder meer de afwikkeling van de aan de [registratienummer 2] ontstane schade en de bemiddeling met betrekking tot de verkoop van dit beschadigde vliegtuig alsmede van de tevens op naam van [appellante] geregistreerde [registratienummer 1] . De in het kader van deze verkoop op zijn naam gestelde volmachten waren slechts bedoeld om hem formeel jegens derden als vertegenwoordiger van [appellante] te legitimeren.
[geïntimeerde] genoot salaris uit zijn dienstverband met Tulip Air Holding II. Vergoeding voor activiteiten als bovenvermeld ontving hij louter via deze vennootschap die daartoe management fees in rekening bracht aan Tulip Air Lease en Tulip Air.
Volgens [geïntimeerde] is hij er indertijd op grond van afspraken met [A] van uitgegaan dat het de bedoeling was van deze laatste (en daarmee - gelet op de functie/positie van [A] in die vennootschap - van [appellante] ) dat de opbrengst van de [registratienummer 1] en [registratienummer 2] op een rekening van Tulip Air/Tulip Air Lease zou worden overgemaakt en voor een deel zou worden aangewend ter bestrijding van ten behoeve van de vliegtuigvloot (van LBF II-groep en verder aan [A] en [C] gelieerde vennootschappen) door de Tulip-vennootschappen gemaakte en te maken kosten en dat daarnaast een bedrag van USD 160.000,- diende te worden doorbetaald aan Dynamic, zoals gezegd een dochtervennootschap van LBF II, met het oog op een door deze uit te voeren verbouwing van een aan Rijnmond Air Services B.V., eveneens een dochtervennootschap van LBF II, toebehorend vliegtuig (“Metro”).
3.4.
Het hierboven weergegeven standpunt van [geïntimeerde] en de ter onderbouwing daarvan aangevoerde feitelijke stellingen vinden voor een groot deel steun in van de zijde van [geïntimeerde] in het geding gebrachte stukken en zijn, mede in het licht van dit bewijsmateriaal, in essentie niet, althans niet voldoende gemotiveerd, door [appellante] bestreden.
Uit de op zichzelf niet bestreden inhoud van door [geïntimeerde] bij conclusie na getuigenverhoor overgelegde producties (achter tabblad L) volgt dat [B] in 1996 als bestuurder van [appellante] is afgetreden en dat [A] vanaf 2002 (naast enig aandeelhouder) enig bestuurder van [appellante] was. Dat [B] , zoals [appellante] stelt, in 2004 als CEO van [appellante] optrad is door [appellante] in het geheel niet feitelijk onderbouwd, in dit verband is significant dat de volmachten (van 14 januari 2004 en 7 juni 2004) die aan [geïntimeerde] zijn verleend om hem als vertegenwoordiger van [appellante] te legitimeren niet door [B] maar door [A] als “president” van [appellante] zijn ondertekend en dat [B] , blijkens de door [appellante] overgelegde door hem ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring (productie 13 in hoger beroep) zichzelf als “
local managing director” beschouwde. Dat [B] zich niet actief bemoeide met de verkoop van de vliegtuigen vindt (onder meer) steun in de aanvangszin van het door [geïntimeerde] aan Normandy Bay Corp op 6 september 2004 verzonden faxbericht (“
Long time no hear”), de vermelding in het faxbericht aan de escrow company dat [geïntimeerde]
on behalf of(
o.b.o.) [A] optrad (vgl. producties Y bij memorie van antwoord) en het feit dat de vele checklists waarin melding wordt gemaakt van de betrokken vliegtuigen en de verkoop daarvan aan [A] (en nooit aan [B] ) zijn gericht (vgl. producties A1 tot met A11, A13, C1 tot en met C5, C7 tot en met C10, C13 bij conclusie van antwoord).
local managing director” beschouwde. Dat [B] zich niet actief bemoeide met de verkoop van de vliegtuigen vindt (onder meer) steun in de aanvangszin van het door [geïntimeerde] aan Normandy Bay Corp op 6 september 2004 verzonden faxbericht (“
Long time no hear”), de vermelding in het faxbericht aan de escrow company dat [geïntimeerde]
on behalf of(
o.b.o.) [A] optrad (vgl. producties Y bij memorie van antwoord) en het feit dat de vele checklists waarin melding wordt gemaakt van de betrokken vliegtuigen en de verkoop daarvan aan [A] (en nooit aan [B] ) zijn gericht (vgl. producties A1 tot met A11, A13, C1 tot en met C5, C7 tot en met C10, C13 bij conclusie van antwoord).
De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] met betrekking tot de vliegtuigen (in verband met de registratie daarvan in de Verenigde Staten) formeel de positie van eigenaar bekleedde doch de economische eigendom/het economisch belang bij de vliegtuigen niet bij [appellante] lag doch bij [A] privé dan wel bij vennootschappen waarover [A] (mede) zeggenschap had, vindt onder meer steun in de handgeschreven notitie van [A] (productie J bij conclusie van dupliek) betreffende de eventuele Nederlandse registratie van de MU II (hier de [registratienummer 2] ), de wijze waarop de kosten met betrekking tot de aanschaf van de [registratienummer 1] zijn gefourneerd (in het als productie N bij conclusie na getuigenverhoor door [geïntimeerde] overgelegde overzicht wordt gewag gemaakt van kosten die door [A] en [C] worden gedragen en wordt met name geen melding gemaakt van een door dezen aan [appellante] te verstrekken lening), de afwikkeling van de schade van de [registratienummer 2] en de wijze waarop de (onderhouds)kosten ten behoeve van de hier bedoelde vliegtuigen werden voldaan (zie bijvoorbeeld de producties overgelegd bij conclusie van getuigenverhoor achter tabblad P). [appellante] heeft in dit verband met dit laatste weliswaar gesteld dat zij de aan haar toebehorende vliegtuigen aan andere vennootschappen leasede/verhuurde en dat het kosten betrof die door die vennootschappen als exploitatiekosten voor hun rekening werden genomen, maar zij heeft haar stelling met betrekking tot met derden gesloten lease/huurovereenkomsten (zie memorie na verwijzing onder 7.19 en 7.23) in het licht van het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte stukken niet voldoende feitelijk toegelicht laat staan met enig voldoende concreet bewijsmateriaal (zoals met [appellante] gesloten contracten en/of door derde betaalde gebruiksvergoedingen) gestaafd.
Dat [A] voor 47,5 % in LBF II participeerde volgt uit diens als getuige afgelegde verklaring. Ook de stellingen van [geïntimeerde] betreffende de voorgenomen participatie van [A] /LBF II in de Tulip-vennootschappen vinden steun in de getuigenverklaring van [A] . Dat daartoe mede door deze laatste investeringen zijn gedaan valt op te maken uit productie H bij conclusie van dupliek waarin een aandeel van [A] in “schuld Tulip Air (v. Lanschot)” ten belope van € 858.844,48 wordt genoemd. Dat [A] vergaande bemoeienissen had met de werkzaamheden/het beleid van de Tulip-vennootschappen blijkt voldoende uit de checklists die [geïntimeerde] aan hem faxte alsmede uit de handgeschreven ‘checklist’ overgelegd als productie J bij dupliek die, naar [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld, onder meer betrekking heeft op toen nog aan de Tulip-vennootschappen toebehorende hallen en vliegtuigen (Chieftain en 172 Cessna).
[appellante] stelt weliswaar dat [A] de door [geïntimeerde] in eerste aanleg als producties overgelegde checklists niet heeft ontvangen (volgens [appellante] verbleef [A] maar sporadisch in Amsterdam en was het nummer dat op de beweerdelijk naar Bonaire gezonden faxen is vermeld een telefoonnummer dat slechts na voorafgaande waarschuwing, door middel van handmatige instelling, toegang gaf tot een faxapparaat) maar zij betwist op zichzelf niet dat [A] van [geïntimeerde] verlangde dat deze via checklists (zeer regelmatig) schriftelijk aan hem rapporteerde, zoals ook uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [E] (hierna: [E] ) volgt.
Daar komt bij dat de stelling van [appellante] dat [A] op bedoeld nummer nimmer faxen van [geïntimeerde] ontving niet te rijmen valt met de (kennelijke) ontvangst van de fax die [appellante] zelf als productie 6 bij inleidende dagvaarding heeft overlegd, terwijl zich ook bij de conclusie na getuigenverhoor van [geïntimeerde] een naar bedoeld nummer verzonden faxbericht (d.d. 17 april 2003, productie S) waarop [A] (als president van [appellante] ) blijkens een door hem ondertekende brief diezelfde dag heeft gereageerd. Het hof wijst in dit verband voorts op hetgeen [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard omtrent de wijze waarop de communicatie met [A] verliep (blz 3 onderaan tot halverwege blz 4) en de bevestiging van deze gang van zaken in de getuigenverklaring van [E] . De getuigenverklaring van [A] is op dit punt vaag, hij verklaart dat hij zich van een en ander niets kan herinneren, maar sluit niet uit dat het “ooit is voorgekomen” dat hij vergaderingen heeft bijgewoond aan de hand van een checklist. In het licht hiervan is de stelling van [appellante] dat de checklists die door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht en waarop [geïntimeerde] zich ter staving van zijn standpunt beroept niet door [A] zijn ontvangen uitermate ongeloofwaardig en zal het hof daaraan voorbij gaan. Daarvoor is te meer aanleiding nu [appellante] niet toelicht hoe de communicatie met betrekking tot het onderhoud en de verkoop van de vliegtuigen dan wel zou zijn verlopen.
Dat de opbrengst van, in ieder geval de [registratienummer 1] , ingevolge door [geïntimeerde] met [A] gemaakte afspraken gedeeltelijk bestemd was ter delging van door Tulip Air Lease gemaakte kosten vindt steun in de checklists van 28 september 2004 en 11 oktober 2004 (zie producties C7, C8 en C 9 bij conclusie van antwoord) en dat deze opbrengst voor het grootste deel zou worden aangewend ten behoeve van Dynamic valt op te maken uit de checklist van 15 november 2004 (productie C13 bij conclusie van antwoord), waaraan [geïntimeerde] ook in zijn fax van 9 maart 2005 refereert (productie 6 bij inleidende dagvaarding). In de voor [A] bestemde checklist van 15 november 2004 heeft [geïntimeerde] gemeld: “Van de opbrengst zijn alle openstaande posten voldaan. Tevens USD 160.000 aan Dynamic overgemaakt ivm de Metro”. Met name de zin in genoemde fax “
Dit is echt in jou opdracht gebeurt!!” wijst erop dat (althans in de beleving van [geïntimeerde] ) de overboeking op de rekening van Dynamic met instemming van [A] is geschied. Dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet als gevolg van ingrijpen van [appellante] maar op instigatie van de betrokken escrow company, Aero Records, de aanbetaling niet aan Tulip Air Lease maar aan [appellante] is overgemaakt valt op te maken uit producties Y 1 en Y 2 bij memorie van antwoord.
Dit is echt in jou opdracht gebeurt!!” wijst erop dat (althans in de beleving van [geïntimeerde] ) de overboeking op de rekening van Dynamic met instemming van [A] is geschied. Dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet als gevolg van ingrijpen van [appellante] maar op instigatie van de betrokken escrow company, Aero Records, de aanbetaling niet aan Tulip Air Lease maar aan [appellante] is overgemaakt valt op te maken uit producties Y 1 en Y 2 bij memorie van antwoord.
3.5.
Een en ander wettigt de conclusie dat [geïntimeerde] [A] als primair belanghebbende tevens vertegenwoordiger van [appellante] met betrekking tot de (verkoop van de) [registratienummer 1] en [registratienummer 2] mocht beschouwen en dat over de besteding van de opbrengst van de vliegtuigen inderdaad afspraken bestonden in de door [geïntimeerde] gestelde zin (althans dat hij daar ten tijde van de uitvoering van de van de koop vanuit heeft mogen gaan).
Voor zover er al contact is geweest met [B] over de wijze waarop de koopsom diende te worden voldaan ( [geïntimeerde] betwist de inhoud van de door [B] afgelegde verklaring gemotiveerd, van enig ondersteunend bewijs is niet gebleken, het betoog van [appellante] dat de aanbetaling op verzoek van [B] op de rekening van [appellante] is voldaan valt niet te rijmen met de inhoud van de producties Y-2 en C-6 van de zijde van [geïntimeerde] , waaruit overigens ook duidelijk blijkt dat deze er van uitging dat de aanbetaling aan Tulip Air Lease had behoren plaats te vinden) valt van het niet in achtnemen door [geïntimeerde] van eventuele mondelinge instructies van [B] daaromtrent in de gegeven omstandigheden geen verwijt te maken, althans niet een zodanig ernstig verwijt dat dit tot het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aanleiding kan geven. Daarbij speelt een rol dat, zoals overwogen, het [A] (en niet [B] ) was die zich namens [appellante] met de verkoop van de vliegtuigen bezighield en daarbij ook als feitelijk/economisch belanghebbende was betrokken en blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde checklists daarover intensief contact met [geïntimeerde] onderhield. In het licht daarvan had het voor de hand gelegen dat [A] , indien hij met betrekking tot de aanwending van de opbrengst van de vliegtuigen van gedachten was veranderd, aan [geïntimeerde] had laten weten dat de opbrengt van de vliegtuigen bij nader inzien niet op de door hem met [geïntimeerde] afgesproken wijze mocht worden besteed, en is, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk dat hij het geven van een dergelijke (in de optiek van [geïntimeerde] ) tegenstrijdige instructie geheel aan de vanuit Normandy Bay Corp opererende [B] heeft overgelaten, met alle als gevolg daarvan te verwachten onduidelijkheid van dien. In dit verband is van betekenis dat niet in geschil is dat door de Tulip-vennootschappen werkzaamheden zijn verricht en kosten zijn gemaakt onder meer ten behoeve van de (verkoop van de) [registratienummer 1] [registratienummer 2] en voorts dat de vennootschap waar het grootste deel van die opbrengst terecht is gekomen behoorde tot een conglomeraat waarin [A] voor 47.5% deelnam en in zoverre de overmaking van het geld naar Tulip Air Lease en de besteding daarvan op de gedane wijze in het patroon paste van de wijze waarop [A] kennelijk binnen het mede door hem gecontroleerde conglomeraat van vennootschappen met gelden en bezittingen schoof. In dat verband wijst het hof nog op productie C12 bij conclusie van antwoord, waaruit blijkt dat het bedrag van USD 160.000 in de administratie van Dynamic is geboekt in rekening-courant met LBF II.
Dat [geïntimeerde] ten slotte serieus rekening diende te houden met een terugbetalingsverplichting van Tulip Air Lease en/of Dynamic aan [appellante] waaraan deze, gelet op hun financiële positie, mogelijk niet zouden kunnen voldoen, ( [geïntimeerde] heeft, wat Dynamic betreft dit laatste bestreden en er op gewezen dat Dynamic in 2005 een vijftal vliegtuigen in eigendom had) vindt in de feiten geen steun: door [appellante] is de verwevenheid op financieel gebied van de Tulip Air Group, Dynamic en de diverse andere (mede) door [A] gecontroleerde vennootschappen onvoldoende gemotiveerd bestreden. Daaruit volgt reeds dat de vraag of [geïntimeerde] in dat kader een ernstig verwijt valt te maken niet behoeft te worden beantwoord.
3.6.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de hierboven onder 3.1 geformuleerde vraag in negatieve zin moet worden beantwoord. Voor zover voldoende gespecificeerd zijn door partijen geen bewijsaanbiedingen gedaan die betrekking hebben op feiten die op voormelde beoordeling van relevante invloed kunnen zijn. Deze zullen derhalve worden gepasseerd.
3.7.
Hieruit volgt dat grief 11 in het principaal appel faalt en dat het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeft.
Nu tegen het dictum van het tussenvonnis van 17 september 2008, waarbij [geïntimeerde] tot bewijs is toegelaten, geen grief is gericht zal dit vonnis worden bekrachtigd. Voorts zal het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam worden bekrachtigd, voor zover jegens [geïntimeerde] gewezen. [appellante] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 17 september 2008 en 11 november 2009 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.185,- aan verschotten en op € 13.160,- voor salaris;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.P. van Achterberg en D.J. Oranje in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.