ECLI:NL:GHAMS:2017:1180

Uitspraak

GERECHTSHOF [plaats 1]

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.171.878/01

zaak-/rolnummer rechtbank [plaats 1] : C/13/396259/HA ZA 08-1195

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017

inzake

[appellant] ,

h.o.d.n. [x]

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. G.I. Beij te [plaats 1] ,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te [plaats 1] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te [plaats 1] .

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 27 augustus 2014, hersteld bij exploot van 13 maart 2015, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank [plaats 1] van 8 december 2010, 25 mei 2011, 9 oktober 2013 en 28 mei 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ING als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in hoofdzaak en in incident, met productie; en

- memorie van antwoord in hoofdzaak en in incident.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 september 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Beij voornoemd en ING door mr. Jager voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In het incident

[appellant] heeft gevorderd ING te gelasten om alle banden van gesprekken met de Eindkopers, waarvan de verslagen in eerste aanleg zijn overgelegd, over te leggen, kosten rechtens. Ter zitting in hoger beroep is de vordering door [appellant] ingetrokken.

ING heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.

In de hoofdzaak

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van ING zal afwijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

ING heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellant] en bekrachtiging van de bestreden vonnissen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 8 december 2010 onder 2.1 tot en met 2.60 en in het tussenvonnis van 25 mei 2011 onder 2.1 en 2.2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] en ING hebben een ‘Arrangementovereenkomst’ gesloten. Hierin staat:

‘De ondergetekenden:

hierna te noemen “intermediair’

ING (…)

in aanmerking nemende dat:

intermediair en ING schriftelijke afspraken en voorwaarden hebben vastgelegd die gelden voor het aanbrengen van hypotheekproductie door intermediair bij ING

(…)’

2.2

Met betrekking tot een aantal woningen, waarbij [appellant] als hypotheekadviseur voor de eindkopers en als tussenpersoon in relatie tot ING als verstrekker van de hypothecaire geldleningen is betrokken, zijn zogenaamde ABC-transacties uitgevoerd.

2.3

Omstreeks 11 januari 2005 hebben ING en eindkopers [A] en [B] een hypotheekofferte ter zake de woning aan de
[adres 1] te [plaats 1]en ten bedrage van € 308.000 ondertekend. [appellant] is als tussenpersoon opgetreden en daarvoor een provisie van € 4.810 van ING ontvangen.

2.4

Op 28 januari 2005 is de woning aan het
[adres 2] te [plaats 2]verkocht aan eindkopers [C] en [D] . ING heeft aan [C] en [D] een hypothecaire geldlening van € 181.000 verstrekt. [appellant] is als tussenpersoon opgetreden.

2.5

Op 30 maart 2005 hebben ING en eindkopers [E] en [F] een hypotheekofferte ondertekend ter zake de woning aan de
[adres 3] te [plaats 2]en ten bedrage van € 250.000. [appellant] is als tussenpersoon opgetreden.

2.6

Op 18 april 2005 hebben ING en eindkopers [G] en [H] een hypotheekofferte ter zake de woning aan de
[adres 4] te [plaats 2]en ten bedrage van € 357.000 ondertekend. [appellant] is als tussenpersoon opgetreden en daarvoor een provisie van € 7.140 van ING ontvangen.

2.7

Op 1 juli 2005 hebben ING en eindkopers [I] en [J] een hypotheekofferte ter zake de woning aan het
[adres 5] te [plaats 1]ondertekend. [appellant] heeft als tussenpersoon opgetreden.

2.8

Op 8 of 11 juli 2005 hebben ING en eindkopers [K] en [L] een hypotheekofferte ter zake de woning aan het
[adres 6] te [plaats 1]en ten bedrage van € 241.000 ondertekend. [appellant] heeft als tussenpersoon opgetreden een daarvoor een provisie van € 4.820 van ING ontvangen.

2.9

Op 19 of 20 september 2005 hebben ING en eindkopers [M] en [N] een hypotheekofferte ter zake de woning aan het
[adres 7] te [plaats 1]en ten bedrage van € 350.000 ondertekend. [appellant] heeft als tussenpersoon opgetreden.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft ING - kort gezegd - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I) voor recht te verklaren dat [appellant] , inzake de transacties met betrekking tot alle woningen, onrechtmatig jegens ING heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten;

II) [appellant] , inzake de transacties van het [adres 1] te [plaats 1] , de [adres 3] te [plaats 2] , de [adres 4] te [plaats 2] , het [adres 6] te [plaats 1] , het [adres 7] te [plaats 1] en het [adres 5] te [plaats 1] , te veroordelen tot betaling aan ING van bedragen groot € 294.823,44, respectievelijk € 273.277,64, respectievelijk € 107.422,62, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente;

III) voor recht te verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor een eventuele onverhaalbare restschuld inzake de transactie van het [adres 2] te [plaats 2] , te vermeerderen met rente, kosten en wettelijke rente;

IV) [appellant] te veroordelen tot betaling aan ING van een bedrag van € 16.770, inzake de aan [appellant] betaalde provisies, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente; en

V) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

Aan de vordering legt ING het volgende ten grondslag. [appellant] heeft eraan bijgedragen dat ING op basis van onjuiste en onvolledige gegevens hypothecaire geldleningen heeft verstrekt aan de eindkopers die daarvoor anders, indien wel de juiste en volledige gegevens waren verstrekt, niet in aanmerking zouden komen. ING heeft schade geleden, omdat de hypotheekhouders niet aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen. Voorts bestond tussen ING en [appellant] een bemiddelingsovereenkomst. Op grond van artikel 7:427 BW, in samenhang met de artikelen 7:414 en 7:418 BW, was [appellant] gehouden om ING op de hoogte te brengen van het belang dat hij zelf had bij de totstandkoming van de rechtshandelingen. Schending van de mededelingsplicht maakt dat [appellant] het recht op loon (provisie) verliest en de uitbetaalde provisies dient terug te betalen.

3.2

De rechtbank heeft overwogen dat tussen ING en [appellant] geen bemiddelingsovereenkomst bestond en daarom de op artikel 7:418 lid 2 BW gebaseerde vordering tot terugbetaling van de provisies dient te worden afgewezen. In relatie tot de eindverkopers dient [appellant] worden aangemerkt als opdrachtnemer en dit brengt met zich dat hij diende te handelen als redelijk en bekwaam vakgenoot, ook ten opzichte van ING als derde. Op [appellant] rustte de inspanningsverplichting om de juiste en volledige gegevens aan ING te verstrekken. Ten aanzien van de woningen aan het [adres 1] , het [adres 2] , de [adres 3] , de [adres 4] , het [adres 5] en het [adres 6] , heeft [appellant] zich onvoldoende ingespannen als hiervoor bedoeld dan wel ING bewust misleid en derhalve onrechtmatig jegens ING gehandeld. Ter zake het [adres 7] is niet komen vast te staan dat [appellant] zich onrechtmatig jegens ING heeft gedragen. Nu [appellant] de hoogte van de gevorderde schadevergoeding niet heeft betwist, is deze toewijsbaar. De verklaringen voor recht, met uitzondering van de vordering die ziet op het [adres 2] , worden afgewezen bij gebrek aan voldoende belang. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. Deze richten zich louter tegen het vonnis van 8 december 2010 en dat van 28 mei 2014, zodat ervan wordt uitgegaan dat het appel zich ook slechts tot die vonnissen uitstrekt.

3.3

Het hof ziet aanleiding om de
grieven I en IIgezamenlijk te bespreken. Met
grief Iwordt door [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ING. [appellant] heeft niet onzorgvuldig gehandeld. Het oordeel van de rechtbank berust enkel op gebrekkige getuigenverklaringen van de eindkopers. Met
grief IIwordt door [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [appellant] en de door ING geleden schade. Indien [appellant] had geweten dat de eindkopers verkeerde informatie hadden verstrekt had hij geen hypotheekaanvragen bij ING ingediend. Dat betekent echter niet dat de schade niet zou zijn ontstaan. Immers, [O] en [P] hadden verschillende financieel adviseurs met wie zij samenwerkten en de hypotheekaanvragen zouden dan toch (door een ander) zijn ingediend, waardoor er schade zou zijn ontstaan.

ING voert - kort gezegd - aan dat het onrechtmatig handelen van [appellant] niet alleen op de verklaringen van de eindkopers is gebaseerd, maar tevens op de inhoud van het vonnis van 24 december 2008, gewezen tussen – onder meer – [appellant] en de eindkopers. Voorts hebben de eindkopers alleen door inschakeling van [appellant] als tussenpersoon een hypotheekaanvraag bij ING kunnen indienen en is daarmee het causaal verband gegeven. Het hof overweegt als volgt.

3.4

De rechtbank heeft overwogen dat van een tekortkoming geen sprake is geweest nu de tussen [appellant] en ING gesloten Arrangementsovereenkomst niet dient te worden aangemerkt als een bemiddelingsovereenkomst. De rechtbank heeft [appellant] jegens ING aansprakelijk geacht uit onrechtmatige daad en in het bijzonder op de geschonden belangen van ING bij de uitvoering van de overeenkomsten van opdracht, zoals deze golden tussen [appellant] en de eindkopers. Voor zover [appellant] klaagt dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen op grond van onrechtmatige daad terwijl ING haar vordering had gebaseerd op toerekenbare tekortkoming, faalt deze grief bij gebrek aan belang, gelet op het hierna volgende.

3.5

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of op [appellant] de contractuele verplichting rustte ING juist en volledig te informeren niet alleen de kwalificatie van de tussen ING en [appellant] gesloten overeenkomst doorslaggevend is. Voor wat betreft de over en weer bestaande (mededelings)verplichtingen uit overeenkomst is immers de materiële inhoud van de overeenkomst bepalend. Gesteld noch gebleken is dat in de Arrangementsovereenkomst concrete verplichtingen zijn opgenomen omtrent het aanleveren van juiste en onvolledige gegevens ten behoeve van hypotheekaanvragen. Naar het oordeel van het hof volgt echter uit de aard van de Arrangementsovereenkomst, alsook uit de redelijkheid en billijkheid, dat partijen zich correct en redelijk tegenover elkaar moeten opstellen, dat zij eerlijk en consistent moeten handelen en dat zij met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening moeten houden. Voor de door ING te nemen beslissingen omtrent het verstrekken van grote geldbedragen ten behoeve van de aanschaf van een woning komt het aan op het op juiste en volledige wijze kunnen inventariseren en inhoudelijk kunnen beoordelen van de met het oog op een hypothecaire geldlening aangeleverde gegevens. ING heeft dan ook een gerechtvaardigd belang om daarover te kunnen beschikken. [appellant] mag - als hypotheekadviseur - ook bekend worden verondersteld met dit gerechtvaardigde belang van ING. Naar het oordeel van het hof brengt dan ook de aard van de Arrangementsovereenkomst met zich dat op [appellant] de plicht rustte om, in het kader van de hypotheekaanvragen, juiste en volledige gegevens te verstrekken aan ING. Vaststaat dat [appellant] niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, waarmee [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Of hij, ook, onrechtmatig jegens ING heeft gehandeld is niet van belang, omdat de daaraan te verbinden gevolgen niet verder strekken dan die uit toerekenbare tekortkoming.

3.6

[appellant] betwist dat hij op de hoogte was dat de situatie van de eindkopers, anders was dan zij deden voorkomen. Naar het hof begrijpt verweert [appellant] zich met een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW, in die zin dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, nu zij niet te wijten is aan zijn schuld. Nu [appellant] een bevrijdend verweer voert rust, naar het oordeel van het hof, op hem de stelplicht ten aanzien van de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming. [appellant] voert daartoe het volgende aan. De eindkopers werden hem aangedragen door [O] en [P] en de eindkopers verschaften geen volledige informatie aan hem. [appellant] stelt dat de verklaringen van de eindkopers, waaruit iets anders valt op te maken, zowel procedureel als inhoudelijk gebrekkig zijn en daarom niet zouden mogen worden betrokken bij de beoordeling. Het grootste bezwaar van [appellant] richt zich op de omstandigheid dat de verklaringen van de eindkopers zijn afgenomen door ING: de eindkopers hadden nog aanzienlijke schulden uitstaan bij ING en hadden er een belang bij om ING ter wille te zijn. Namens [appellant] was niemand aanwezig bij het afleggen van de verklaringen en de eindkopers stonden ook niet onder ede.

3.7

Het hof overweegt als volgt. [appellant] stelt dat hij niet wist dat de situatie van de eindkopers anders was dan zij deden voorkomen. Het hof begrijpt die stelling aldus dat [appellant] telkens dacht (en mocht denken) dat de eindkopers samen in de door hen aan te kopen woningen zouden gaan wonen en samen de hypotheeklast zouden gaan dragen. Dat was immers de strekking van de door [appellant] ingediende hypotheekaanvragen. [appellant] verzuimt echter concreet te stellen wat deze eindkopers dan aan hem hebben verklaard omtrent hun situatie dan wel op welke andere wijze zij zich hebben gedragen zodanig dat hij daarop mocht vertrouwen. ING betwist dat [appellant] niet op de hoogte zou zijn van de werkelijke situatie van de eindkopers en heeft die betwisting onderbouwd met de verklaringen van de eindkopers en op het vonnis van de rechtbank [plaats 1] van 24 december 2008 gewezen tussen een aantal eindkopers en [appellant] . [appellant] heeft bij memorie van grieven een verklaring overgelegd waarin hij reageert op de verklaringen van de eindkopers van de panden. Echter, gelet op de zeer gedetailleerde verklaringen van de eindkopers, alsmede de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van de rechtbank [plaats 1] van 24 december 2008 zijn de stellingen onvoldoende concreet en onderbouwd om daarop zijn beroep op overmacht te kunnen baseren. Dit klemt temeer nu uit de verklaringen van de verschillende eindkopers, die elkaar veelal niet kenden, een tamelijk eensluidend beeld naar voren komt van de werkwijze van [O] en [P] en de rol van [appellant] daarin.

3.8

Zo stelt het hof vast dat zowel [K] en [L] ( [adres 6] ), [E] en [F] [adres 3] , en [C] en [D] [adres 2] verklaren dat zij elkaar in het bijzijn van [appellant] voor het eerst hebben ontmoet. Dit wordt door [appellant] niet weersproken. Het had op de weg van [appellant] had gelegen om toe te lichten op grond waarvan hij er desondanks op mocht vertrouwen dat deze mensen samen gingen wonen. Dit heeft hij nagelaten.

3.9

Ten aanzien van de [adres 4] stelt [appellant] dat hij door [G] werd benaderd om een huis te kopen voor investeringsdoeleinden. Dat wilde zij samen doen met [H] . Uit de verklaring van [H] en [G] blijkt dat [appellant] betrokken was bij het verkrijgen van een hypotheek voor een andere woning in Hoofddorp voor [G] . Voor de hand had dan gelegen dat [appellant] aan [G] nadere vragen had gesteld, maar daarover heeft hij niets aangevoerd. Vaststaat dat geen van beiden van plan was om in de woning te gaan wonen. Het lag op de weg van [appellant] om te stellen op grond waarvan hij erop mocht vertrouwen dat dit wel het geval was. Dit klemt te meer nu [appellant] niet betwist dat [H] in zijn bijzijn de overeenkomst heeft getekend op grond waarvan zij zich voor een periode van 12 maanden verbond aan de verplichtingen van de koopovereenkomst en daarvoor een bedrag van € 3.000 ontvangt. Het ontvangen van een dergelijke vergoeding is, in die situatie, zo uitzonderlijk dat dat [appellant] tot nader onderzoek had moeten brengen.

3.1

[I] ( [adres 5] ) heeft verklaard dat zij tijdens het aanvraagtraject niet met [appellant] heeft gesproken. [J] verklaart dat zij hem pas in 2006 voor het eerst heeft ontmoet. Zij verklaren beiden te zijn benaderd door [O] . Beide dames verklaren alle benodigde papieren aan [O] te hebben verstrekt. Eerst bij de verklaring in hoger beroep stelt [appellant] dat hij diverse keren telefonisch contact heeft gehad met [J] over de hypotheek en over het feit dat ze ging samenwonen. Deze enkele verklaring is echter in het licht van de andere verklaringen onvoldoende concreet om zijn beroep op overmacht te kunnen dragen. Daaruit volgt immers niet wat [J] hem in dit telefoongesprekken zou hebben verteld, en evenmin dat en hoe [appellant] zich heeft ingespannen om zich te vergewissen van de juistheid van de aan ING verstrekte dan wel te verstrekken informatie.

3.11

Ten aanzien van de [adres 1] verklaart [appellant] thans, in strijd met wat hij blijkens het vonnis van 24 december 2008 in die zaak heeft verklaard, dat hij [A] nooit heeft ontmoet, zonder dat hij toelicht, zoals op zijn weg ligt, waarom hij destijds een ander standpunt innam. De enkele stelling dat [B] , die door [O] en [P] naar [appellant] was verwezen, zou hebben verteld dat zij ging samenwonen met [A] kan in dit licht niet volstaan voor de conclusie dat hem geen verwijt gemaakt kan worden van het verstrekken van onjuiste gegevens aan ING.

3.12

De slotsom is dat [appellant] zijn beroep op overmacht onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat dit beroep faalt. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verplichting om in het kader van de hypotheekaanvragen, juiste en volledige gegevens te verstrekken aan ING.
Grief Ifaalt.

3.13

ING heeft, naar het oordeel van het hof, voorts onvoldoende betwist gesteld dat zij op grond van die onjuiste en onvolledige aangeleverde informatie hypothecaire leningen heeft verstrekt aan de hiervoor genoemde eindkopers die, naar achteraf bleek, niet aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen, waardoor ING schade heeft geleden. Het door [appellant] ingenomen standpunt dat er geen sprake zou van een causaal verband tussen het handelen van [appellant] en de door ING geleden schade kan niet als juist worden aanvaard, nu immers [appellant] de hypotheekaanvragen heeft ingediend voor de eindkopers. Dat anderen ook deze hypotheekaanvragen hadden kunnen indienen doet aan het causaal verband tussen het daadwerkelijke handelen van [appellant] (en niet het hypothetische handelen van enig ander) en de door ING geleden schade niet af.
Grief IIfaalt.

3.14

Met
grief IIIwordt door [appellant] betoogd dat ING geen schade heeft geleden, althans dat de schade gematigd zou moeten worden vanwege eigen schuld aan de zijde van ING. Voor wat betreft de omvang van de schade heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] zijn verweer en betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. Daartegen grieft [appellant] in hoger beroep, zonder echter alsnog voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die zouden maken dat de schadevergoeding zou moeten worden gematigd of afgewezen. Bij gebreke van gestelde feiten of omstandigheden op grond waarvan toekenning van de gevorderde schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan het beroep op matiging niet worden gehonoreerd. Het enkele feit dat de schade het tienvoudige bedraagt van de provisie die [appellant] heeft ontvangen, is daarvoor in elk geval onvoldoende. Dat het volgens [appellant] in de branche gebruikelijk is om de aansprakelijkheid te beperken tot het provisiebedrag kan hem evenmin baten, nu immers vaststaat dat partijen die beperking niet zijn overeengekomen. Voor zover [appellant] tot slot heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 6:101 BW heeft hij verzuimd feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing daarvan, zodat ook dit beroep faalt. De grief faalt.

3.15

Grief IVricht zich tegen het dictum in het vonnis van 28 mei 2014. Deze grief bouwt voort op voorgaande grieven en [appellant] heeft gelet daarop geen zelfstandig belang bij de behandeling van deze grief. De grief faalt.

3.16

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel worden veroordeeld. Nu ING geen afzonderlijk processtuk aan het incident heeft besteed en de incidentele vordering is ingetrokken begroot het hof de kosten in het incident op nihil.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 1.937 aan verschotten en € 10.528 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, M. Jurgens en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.