ECLI:NL:GHAMS:2017:1120

• Datum uitspraak: 4 april 2017
• Publicatiedatum: 6 april 2017
• Zaaknummer: 200.196.237/01 NOT
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.M.A. Verscheure; A.H.N. Stollenwerck; B.J.M. Gehlen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Klacht tegen een notaris over het vestigen van een tweede hypotheek zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder

In deze zaak heeft klaagster een klacht ingediend tegen een notaris, omdat deze op 7 november 2014 een hypotheekakte heeft verleden zonder de vereiste schriftelijke toestemming van klaagster, die als eerste hypotheekhouder fungeerde. Klaagster verwijt de notaris dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam notaris mag worden verwacht. De kamer voor het notariaat heeft de klacht gegrond verklaard en de notaris een waarschuwing opgelegd. Het hof bevestigt deze beslissing en stelt dat de notaris in beginsel reden heeft om zijn medewerking te weigeren indien zijn handelen een onrechtmatige daad jegens een derde kan opleveren. De notaris had echter de belangen van alle betrokken partijen moeten afwegen, en het hof oordeelt dat hij niet voldoende rekening heeft gehouden met de rechten van klaagster. De notaris had moeten beseffen dat het vestigen van een tweede hypotheek zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder in strijd was met de eerder overeengekomen voorwaarden. Het hof concludeert dat de klacht terecht gegrond is verklaard en bevestigt de maatregel van waarschuwing.

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.196.237/01 NOT

nummer eerste aanleg : AL/2015/189

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 4 april 2017

inzake

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. R.S. Schouten, advocaat te Zeist,

tegen

[klaagster]

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. J.N.A. Dijkman, advocaat te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: de notaris) heeft op 28 juli 2016 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 30 juni 2016 (ECLI:NL:TNORARL:2016:17). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) tegen de notaris gegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.

1.2.

De notaris heeft op 30 augustus 2016 een aanvullend beroepschrift - met bijlagen – bij het hof ingediend.

1.3.

Klaagster heeft op 16 november 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.4.

Op 30 december 2016 heeft de notaris een aanvullende productie (productie 5) bij het hof ingediend.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 19 januari 2017. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens klaagster is haar directeur [directeur] , vergezeld van de gemachtigde, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2. Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van de feiten door de kamer bezwaar gemaakt, in die zin dat de feiten volgens hem niet compleet zijn en aanvulling behoeven. Het hof zal met de bezwaren van de notaris tegen de feitenvaststelling (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 8 mei 2012 hebben [B.V.1] (hierna: [B.V.1] ), [B.V.2] (hierna: [B.V.2] ) en klaagster een koopovereenkomst gesloten, waarbij klaagster alle aandelen in [B.V.3] (hierna te noemen: [B.V.3] ) heeft gekocht. [B.V.1] werd hierbij vertegenwoordigd door [A] (hierna: [A] ) en [B.V.2] door [B] (hierna: [B] ).

3.2.2.

[B.V.1] en [B.V.2] hebben zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst laten adviseren door de notaris.

3.2.3.

In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat [B] als (mede)verkoper gehouden is tot vrijwaring voor naheffingen van belastingen over de periode tot aan de in de koopovereenkomst genoemde overdrachtsdatum. Verder is in de koopovereenkomst een concurrentiebeding opgenomen.

3.2.4.

De aandelen in [B.V.3] zijn bij akte van 11 mei 2012, verleden voor [mr. X] , notaris te [plaats] , geleverd aan klaagster.

3.2.5.

In de zomer van 2014 is klaagster een procedure gestart tegen [B.V.1] in verband met overtreding van het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Deze procedure heeft geleid tot een tussen klaagster en [B.V.1] gesloten vaststellingsovereenkomst van
3 september 2014 (hierna: de vaststellingsovereenkomst).

3.2.6.

In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat [B.V.1] (en/of [A] ) uiterlijk op 1 maart 2016 een bedrag van € 72.500,00 aan [B.V.3] (en/of klaagster) dienden te betalen. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting heeft [B.V.1] in de vaststellingsovereenkomst, als eigenares van het registergoed aan [adres] (hierna te noemen: het registergoed), aan klaagster de onherroepelijke volmacht gegeven om een recht van hypotheek op het registergoed te vestigen tot een bedrag van
€ 145.000,00.

3.2.7.

Op 18 september 2014 heeft de Belastingdienst een naheffingsaanslag opgelegd over een tijdvak gelegen vóór de overdrachtsdatum van de aandelen in [B.V.3] . Met betrekking tot deze naheffingsaanslag zijn [B.V.2] en [B.V.1] overeengekomen dat [B.V.2] het aandeel van [B.V.1] in de naheffingsaanslag alsmede bepaalde andere kosten van [B.V.1] zou voorschieten. [B.V.2] was alleen bereid deze kosten voor [B.V.1] voor te schieten indien zekerheid zou worden verstrekt door [B.V.1] .

3.2.8.

Ter uitvoering van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen onherroepelijke volmacht is door (een waarnemer van) [mr. Y] , notaris te [plaats] , op 16 oktober 2014 een hypotheekakte verleden waarbij [B.V.1] (als schuldenaar/hypotheekgever) aan klaagster (als schuldeiser/hypotheeknemer) een recht van hypotheek en pand op het registergoed heeft verleend, tot meerdere zekerheid voor alle betalingsverplichtingen van [B.V.1] en/of [A] tot een bedrag van € 145.000,00. Deze hypotheekakte bevat onder meer de verbodsbepaling dat het onderpand niet met (verdere) hypotheken mag worden bezwaard zonder schriftelijke toestemming van klaagster.

3.2.9.

Bij hypotheekakte van 7 november 2014, verleden voor de notaris, heeft [B.V.1] (als schuldenaar/hypotheekgever) aan [B.V.2] (als schuldeiser/hypotheeknemer) een recht van tweede hypotheek verleend op het registergoed tot een bedrag van € 101.250,00.

Er is geen schriftelijke toestemming aan klaagster gevraagd of door klaagster gegeven voor de vestiging van dit recht van tweede hypotheek.

3.2.10.

Op 19 november 2014 is door klaagster, [B.V.2] en de notaris een depotovereenkomst getekend. Hieruit blijkt dat partijen bij de koopovereenkomst een nadere vaststelling zijn overeengekomen uit hoofde van hun wederzijdse verplichtingen en aanspraken, waaronder de betaling van de aangekondigde naheffingsaanslag. In het kader van deze nadere vaststelling heeft [B] jegens klaagster zekerheid gesteld voor de betaling van de te verwachten naheffingsaanslag in de vorm van depot van een bedrag van € 160.000,00, onder de voorwaarde dat klaagster afziet van beslag en verhaal op vermogensbestanddelen van [B] .

[B.V.2] heeft het bedrag van € 160.000,00 gestort op een van de kwaliteitsrekeningen van de notaris.

4. Standpunt van klaagster

Klaagster stelt zich op het standpunt dat de notaris met het verlijden van de hypotheekakte van 7 november 2014 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht.

Na het passeren van de eerste hypotheekakte op 16 oktober 2014 en de inschrijving hiervan in de openbare registers was het voor een ieder duidelijk wat de tussen partijen overeengekomen voorwaarden waren van deze hypotheek, waaronder het bezwaringsverbod. Bovendien was de notaris bekend met de vaststellingsovereenkomst. De notaris wist dus dat het vestigen van de tweede hypotheek in strijd was met de rechten van klaagster.

Gelet op het bezwaringsverbod had de notaris niet mogen meewerken aan het vestigen van het tweede recht van hypotheek zonder toestemming (te vragen) van klaagster als eerste hypotheekhouder. Indien een hypotheekgever in weerwil van een bezwaringsverbod zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder toch een tweede recht van hypotheek vestigt, pleegt hij wanprestatie jegens de eerste hypotheekhouder waaraan een notaris niet mag meewerken. Klaagster verwijst hiervoor naar arresten van de Hoge Raad van 23 december 1994 (ECLI:NL:HR:1994:AD2277), 15 september 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1801) en 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:831) waaruit volgens klaagster volgt dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg verplicht voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.

5. Standpunt van de notaris

De notaris stelt zich op het standpunt dat hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de akte op 7 november 2014 tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek terwijl hij wist dat klaagster daartoe geen toestemming had verleend, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en de onderlinge samenhang daarvan. De notaris voert hiertoe het volgende aan.

Gerechtshof Amsterdam 24 mei 2011

Volgens artikel 21 van de Wet op het notarisambt (Wna) is een notaris verplicht de van hem verlangde werkzaamheden te verrichten, tenzij hij gegronde redenen voor weigering heeft. Blijkens de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685) zijn er goede gronden om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft.

Anders dan klaagster stelt, volgt uit deze uitspraak echter geen absoluut verbod tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek in het geval dat bij de vestiging van het eerste recht van hypotheek een bezwaringsverbod is overeengekomen. De tuchtrechter heeft weliswaar de algemene regel geformuleerd dat een notaris zich terughoudend dient op te stellen in geval hij geconfronteerd wordt met conflicterende (hypotheek)rechten, maar daarnaast ook overwogen dat een uitzondering op deze regel mogelijk is indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen. Bijzondere omstandigheden kunnen dus rechtvaardigen dat een notaris toch zijn ministerie verleent. Of daarvan sprake is, dient door de notaris zelf beoordeeld te worden.

Hoge Raad 3 april 2015

Daarnaast verwijst de notaris naar het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:831). Uit dit arrest volgt dat het onder bijzondere omstandigheden zo kan zijn dat van de notaris een zekere zorg wordt verlangd voor de belangen van derden en dat deze zorgplicht kan leiden tot dienstweigering, maar ook dat het ter beoordeling aan de notaris is (met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria) in hoeverre de belangen van derden onderwerp van gesprek kunnen-/moeten zijn en in hoeverre de notaris zijn ministerie moet weigeren wegens schending hiervan.

Bijzondere omstandigheden

Met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van dit geval en de uitspraken van de tuchtrechter en de Hoge Raad heeft de notaris een zorgvuldige belangenafweging gemaakt. Nu de notaris enerzijds op grond van het feit dat bij hem gelden in depot waren gestort voor honderd procent zeker was dat klaagster ondanks de vestiging van het tweede hypotheekrecht de gelden zou ontvangen waarvoor aan haar het eerste hypotheekrecht was verstrekt en hij anderzijds wist dat als niet ten behoeve van [B.V.1] / [A] de betaling van de helft van de naheffingsaanslag zou kunnen worden gefourneerd, alle partijen zouden blijven doorprocederen met veel kosten en tijdverlies tot gevolg, heeft hij terecht geoordeeld dat de belangen van alle partijen, inclusief klaagster, het beste waren gediend door wel zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek.

6. Beoordeling

6.1.

Klaagster heeft in haar verweerschrift het hof verzocht om de notaris te veroordelen in de kosten van het geding in eerste instantie en de kosten van het hoger beroep. Voor een kostenveroordeling bestaat in een tuchtprocedure als de onderhavige echter geen grondslag. Klaagster zal in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.2.

Het hof stelt (evenals de kamer) voorop dat uit de uitspraak van dit hof van 24 mei 2011 volgt dat een notaris in beginsel reden voor dienstweigering heeft, indien hij ermee bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Indien dienstweigering evenwel leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.

6.3.

De kamer heeft de handelwijze van de notaris aan hiervoor onder 6.2. geformuleerde regels getoetst en is hierbij, kort gezegd, tot het oordeel gekomen dat niet is gesteld of gebleken dat er op 7 november 2014 sprake was van een situatie dat het weigeren van medewerking aan het vestigen van de tweede hypotheek schending van rechtmatige rechten en belangen van [B.V.2] en/of [B.V.1] tot gevolg zou hebben gehad. De door de notaris genoemde omstandigheid dat klaagster bekend was of kon zijn met de achtergronden van het depot en daarbij ook belang had, is geen rechtvaardiging om desondanks ministerie te verlenen, aldus de kamer.

6.4.

Het betoog van de notaris komt er op neer, dat de rechten van klaagster op betaling van de gelden, waarvoor de eerste hypotheek was gevestigd, al voldoende waren gewaarborgd door de depotovereenkomst en dat het vestigen van de tweede hypotheek daarom in dit geval geen afbreuk aan die rechten deed. Het aan klaagster toekomende bedrag kon immers uit het depot worden voldaan. De notaris verliest daarbij de mogelijkheid uit het oog dat beslag door anderen dan de partijen bij de depotovereenkomst op het depotbedrag had kunnen worden gelegd, waardoor die zekerheid was verdampt. Het argument van de notaris dat klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek geen risico liep, gaat dan ook niet op. Bovendien heeft de notaris niet duidelijk kunnen maken waarom het recht van de tweede hypotheekhoudster om een tweede hypotheek te vestigen gelijk of sterker was dan het recht van de eerste hypotheekhoudster, die had bedongen dat alleen met haar uitdrukkelijke toestemming een tweede hypotheekrecht gevestigd mocht worden. De notaris heeft zich enkel gebaseerd op het bestaan van de depotovereenkomst. Het hof kan zich dan ook met voormeld oordeel van de kamer en de gronden waarop dit berust verenigen. De klacht is dus terecht gegrond verklaard.

6.5.

Evenals de kamer acht het hof de maatregel van waarschuwing passend. De notaris heeft aangevoerd dat geen reden bestaat voor het opleggen van een maatregel, ook in het geval het hof zijn handelwijze onverhoopt tuchtrechtelijk laakbaar zou achten. Hiervoor verwijst de notaris naar voormelde beslissing van dit hof van 24 mei 2011 in welke zaak het hof de handelwijze van de desbetreffende notaris wel tuchtrechtelijk laakbaar achtte maar geen maatregel heeft opgelegd. De notaris miskent hiermee echter dat hij, in tegenstelling tot de notaris in deze zaak, bekend was althans bekend wordt verondersteld met het feit dat hij met het vestigen van de tweede hypotheek afbreuk deed aan het zekerheidsrecht van klager.

6.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing

Het hof:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar verzoek om de notaris te veroordelen in de kosten;

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, A.H.N. Stollenwerck en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017 door de rolraadsheer.