Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 AOF
zaaknummers : 200.185.637 (zaak A) en
200.187.841 (zaak B)
200.187.841 (zaak B)
zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/404774 / HA ZA 08-2208
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 maart 2017
inzake
1.SUNDIO GROUP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. ROTTERDAM LEISURE HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam,
tegen
1.RASKER HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. BITT HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.P. Cras te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Sundio en Rotterdam Leisure, gezamenlijk Kopers, en Rasker en Bitt, gezamenlijk Verkopers genoemd worden.
Kopers zijn
in zaak Abij dagvaarding van 2 februari 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2010, 13 oktober 2010 en 4 november 2015, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen Verkopers als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en Kopers als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
in zaak Abij dagvaarding van 2 februari 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2010, 13 oktober 2010 en 4 november 2015, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen Verkopers als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en Kopers als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna in zaak A de volgende stukken ingediend:
- akte bij aanbrengen, met producties;
- memorie van antwoord.
Kopers zijn
in zaak Bbij dagvaarding van 8 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een herstelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2016, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen Verkopers als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en Kopers als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie. De dagvaarding, met producties, bevat de grieven
in zaak Bbij dagvaarding van 8 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een herstelvonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2016, onder bovenvermeld zaak- / rolnummer gewezen tussen Verkopers als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en Kopers als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie. De dagvaarding, met producties, bevat de grieven
Partijen hebben daarna in zaak B de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, met één productie.
Partijen hebben beide zaken ter zitting van 23 november 2016 doen bepleiten, Kopers door mr. Schelling voornoemd, en Verkopers door mr. Cras voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is in beide zaken arrest gevraagd.
Kopers hebben
in zaak Ageconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Verkopers in conventie zal afwijzen en de vorderingen van Kopers in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Verkopers in de kosten van het geding in beide instanties.
in zaak Ageconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Verkopers in conventie zal afwijzen en de vorderingen van Kopers in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Verkopers in de kosten van het geding in beide instanties.
Verkopers hebben in zaak A geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kopers in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.
Kopers hebben
in zaak Bgeconcludeerd dat het hof het bestreden herstelvonnis zal vernietigen en alsnog het verzoek van Verkopers tot aanvulling dan wel verbetering van het vonnis van 4 november 2015 zal afwijzen, met veroordeling van Verkopers in de kosten van het geding.
in zaak Bgeconcludeerd dat het hof het bestreden herstelvonnis zal vernietigen en alsnog het verzoek van Verkopers tot aanvulling dan wel verbetering van het vonnis van 4 november 2015 zal afwijzen, met veroordeling van Verkopers in de kosten van het geding.
Verkopers hebben in zaak B geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden herstelvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kopers in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 juli 2010 onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Verkopers hebben in 1998 Travel Trex B.V. (hierna: Travel Trex) opgericht.
Travel Trex verkoopt vakantiereizen via internet. Rasker en Bitt hielden ieder de helft van de aandelen in Travel Trex. [A] en [B] - respectievelijk directeur/enig aandeelhouder van Rasker en directeur/enig aandeelhouder van Bitt - waren beiden tot 2 november 2006 indirect bestuurder van Travel Trex.
2.2.
Bij onderhandse akte van 29 september 2006, getiteld ‘Share Purchase
Agreement’ (hierna: de SPA), hebben Verkopers alle aandelen in Travel Trex verkocht aan Jiba Holding B.V.(hierna: Jiba), rechtsvoorganger van Rotterdam Leisure, een indirecte dochtervennootschap van Sundio. Deze aandelen zijn bij authentieke akte van 2 november 2006 aan Jiba geleverd. Sundio heeft zich tegenover Verkopers garant gesteld voor alle verplichtingen van Jiba op grond van de SPA.
2.3.
Kopers hebben zich bij de SPA verbonden tot betaling van een
koopprijs aan Verkopers (55% aan Rasker en 45% aan Bitt) voor de aandelen.
Kopers hebben de in de SPA vastgelegde voorlopige koopprijs van € 34.626.000,-
aan Verkopers betaald. Ter vaststelling van de definitieve koopprijs hebben partijen
in artikel 4 van de overeenkomst - voor zover van belang - het volgende vastgelegd:
- Travel Trex stelt, met medewerking van de huidig bestuurder [B] , een concept jaarrekening op voor haar boekjaar 2006,
- Ernst & Young (hierna: EY), accountant van Travel Trex, controleert deze
jaarrekening,
- Verkopers maken op grond van de gecontroleerde jaarrekening een concept
berekening op van (a) de definitieve koopprijs en (b) de vrij beschikbare middelen
(‘freely available cash’), met dien verstande dat de koopprijs dient te worden
becijferd op 8,8 maal de (op grond van de in Schedule IX bij de SPA opgenomen ‘principles for normalisations’) genormaliseerde EBITDA van Travel Trex,
- Kopers delen binnen vier weken eventuele bezwaren tegen de concept berekeningen
aan Verkopers mede,
- voor zover Kopers binnen die termijn geen bezwaren mededelen, staan de
berekeningen van Verkopers tussen partijen vast,
- eventuele geschillen worden in goed overleg in der minne geregeld, dan wel
voorgelegd aan een bindend adviseur.
Bezwaren die niet in der minne worden geregeld, worden ‘Open Issues’ genoemd.
2.4.
Travel Trex heeft in april 2007 haar concept jaarrekening over haar boekjaar
2006 opgemaakt. [A] en [B] hebben bij brief van 17 april 2007 de juistheid en volledigheid van de jaarrekening bevestigd. De jaarrekening is op 19 april 2007 met een concept berekening van de definitieve koopprijs naar Kopers gestuurd. De jaarrekening is door EY gecontroleerd en EY heeft daarbij een goedkeurende verklaring afgegeven. De gecontroleerde jaarrekening is bij e-mail van 13 juni 2007 naar Kopers gestuurd.
2.5.
PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC), adviseur van Kopers, heeft na
onderzoek van de boekhouding van Travel Trex en in het bijzonder de in april
2007 opgemaakte en vervolgens door EY gecontroleerde jaarrekening, een
concept rapport van 5 juli 2007 opgemaakt. PWC heeft na nader onderzoek een
tweede concept rapport van 3 december 2007 opgemaakt. In deze rapporten zijn een aantal bezwaren tegen de jaarrekening en de op basis daarvan gemaakte berekening van de koopprijs geformuleerd. Deze rapporten zijn naar Verkopers gestuurd.
2.6.
De algemene vergadering van Travel Trex - inmiddels in handen van Kopers - heeft de in april 2007 opgestelde en goedgekeurde jaarrekening niet vastgesteld. Travel Trex heeft in mei 2008, rekening houdend met de rapporten van PWC, een nieuwe jaarrekening opgesteld voor haar boekjaar 2006. Travel Trex heeft EY verzocht ook die nieuwe jaarrekening te controleren. EY heeft hierop de machtiging om de accountantsverklaring bij de jaarrekening van april 2007 openbaar te maken ingetrokken. EY heeft vervolgens ook de nieuwe jaarrekening gecontroleerd en op 4 juli 2008 daarover een goedkeurende verklaring afgegeven.
2.7.
PWC heeft, rekening houdend met haar rapporten van 5 juli 2007 en
3 december 2007, een definitieve koopprijs van € 29.180.000,- berekend. Kopers
hebben deze berekening bij brief van 1 augustus 2008 aan Verkopers verzonden.
2.8.
Tussen de jaarrekening van april 2007 (hierna ook: jaarrekening 1) en de jaarrekening van mei 2008 (hierna ook: jaarrekening 2) bestaan aanmerkelijke verschillen.
2.9.
Partijen zijn overeengekomen om - voor zover nodig - de heer H. Viskil (hierna: Viskil) accountant te Rotterdam als bindend adviseur aan te wijzen inzake het geschil tussen partijen over de berekening van de definitieve koopprijs.
3.Beoordeling
3.1
Verkopers hebben in conventie - kort gezegd - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, (i) Kopers op straffe van een dwangsom te veroordelen de volgens Verkopers overgebleven “Open Issues” aan Viskil voor te leggen en hem te verzoeken bij bindend advies de definitieve koopprijs vast te stellen in het kader van de koopprijsberekening, en (ii) Sundio op grond van de tussen partijen gesloten ‘Participation Agreement’ te veroordelen tot betaling aan Rasker van € 3.075.866,-, vermeerderd met de contractuele rente (3 maands Euribor + 1,55%) vanaf 8 juli 2008.
Kopers hebben na wijziging van eis in reconventie - zeer kort gezegd - gevorderd Verkopers te veroordelen om, primair, het verschil tussen de voorlopige en de door Kopers berekende definitieve koopprijs van in totaal € 5.446.000,- aan hen te betalen, vermeerderd met kosten (PWC, EY en Viskil) en rente, subsidiair, op straffe van een dwangsom mee te werken aan het voortzetten van het in artikel 4 van de SPA bedoelde proces ter vaststelling van de definitieve koopprijs, op basis van jaarrekening 2, althans (meer subsidiair) door voorlegging aan Viskil van alle ‘Open Issues’ in de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2007, met de opdracht om de definitieve koopprijs bindend vast te stellen.
3.2
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 juli 2010 overwogen dat partijen ernaar hebben gestreefd tot een zo reëel mogelijke waardering van de aandelen te komen. Daarbij hebben zij in de SPA de door de accountant gecontroleerde jaarrekening 2006 tot uitgangspunt genomen. Kopers is een termijn gegeven om bezwaren tegen die jaarrekening naar voren te brengen, waarover partijen het vervolgens binnen een volgende termijn eens konden worden. De resterende geschilpunten dienden zij vervolgens tijdig voor te leggen aan een bindend adviseur.
Dit door partijen gekozen systeem brengt mee dat de definitieve koopprijs in beginsel
binnen de in de SPA gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld en dat het
Kopers bijvoorbeeld niet vrijstaat om naderhand op basis van voortschrijdend inzicht
met een gewijzigde jaarrekening te komen als grondslag voor de bepaling van de
koopprijs. Dat wordt echter anders indien en voor zover zou komen vast te staan dat de
jaarrekening die de grondslag vormde voor de bepaling van de koopprijs geen
waarheidsgetrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming.
Voor zover dat het geval is, zal die jaarrekening niet kunnen dienen als grondslag voor de berekening van de koopprijs, aldus de rechtbank.
3.3
Bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Viskil tot deskundige benoemt en hem - samengevat - gevraagd welke kosten of bedragen die wèl voorkomen in jaarrekening 2 maar niet in jaarrekening 1, in jaarrekening 1 hadden moeten zijn opgenomen, wilde die jaarrekening 1, toen, dat wil zeggen met de kennis die de voormalige directie had of had moeten hebben, een waarheidsgetrouw beeld opleveren.
3.4
Viskil heeft op 20 juni 2014 zijn definitieve rapport uitgebracht. In dat rapport is op pagina 78 een tabel (hierna: de tabel) opgenomen met kolommen A tot en met E.
In de tabel zijn de individuele correcties in jaarrekening 2 ten opzichte van jaarrekening 1 weergegeven waarbij door de deskundige onderscheid is gemaakt in:
kolom A: correcties, die de voormalige directie had kunnen weten en had dienen te verwerken;
kolom B: correcties, die de voormalige directie had kunnen weten, maar in verband met relatief onbeduidend belang niet had behoeven te verwerken;
kolom C: correcties, die zijn verwerkt in jaarrekening 2 op basis van nieuw beschikbaar gekomen informatie, die de voormalige directie niet had kunnen verwerken;
kolom D: correcties waarover de deskundige met onvoldoende zekerheid een oordeel kan geven;
kolom E: correcties, waarvan de deskundige van mening is dat deze ten onrechte c.q. foutief zijn gemaakt.
Daarnaast heeft de deskundige geconstateerd dat jaarrekening 1 ook op een aantal aanvullende, niet door Kopers of PWC, aangedragen punten correctie behoeft (hierna ook: de aanvullende correcties).
3.5
In het gedeeltelijk eindvonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit het deskundigenrapport volgt dat jaarrekening 1 op onderdelen geen (waarheids)getrouw beeld van de positie van de onderneming geeft. Dit brengt mee dat Verkopers zich niet kunnen beroepen op de in de SPA opgenomen termijn van vier weken voor het maken van bezwaar en de in de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2017 genoemde tekortkomingen wel tijdig door Kopers zijn aangedragen. De door de deskundige geconstateerde tekortkomingen leveren echter onvoldoende grond op om jaarrekening 1 geheel terzijde te stellen, omdat die tekortkomingen onvoldoende ernstig zijn en/of niet aan Verkopers verweten kunnen worden en/of omdat die tekortkomingen pas aan het licht zijn gekomen, nadat de termijn waarbinnen Kopers wel redelijkerwijs bezwaar hadden moeten maken al was verstreken. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat jaarrekening 1, met inachtneming van de door de deskundige in de tabel onder A opgesomde correcties en genormaliseerd op basis van de in Schedule IX bij de SPA opgenomen principles for normalisation, als uitgangspunt heeft te dienen voor de vaststelling van de definitieve koopprijs. Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over die definitieve koopprijs, is dat de nog overgebleven ‘Open Issue’ als bedoeld in de SPA.
3.6
De rechtbank heeft vervolgens (in rov. 3.1 van voornoemd vonnis) Kopers en Verkopers hoofdelijk veroordeeld de nog overgebleven Open Issue voor te leggen aan Viskil, als bindend adviseur in het kader van de kooprijsberekening en (rov. 3.2 en 3.3) Kopers op straffe van een dwangsom bevolen hun medewerking te verlenen aan - verkort weergegeven - de volgende instructie aan Viskil:
Wij verzoeken u om in overeenstemming met artikel 4.2.3. van de SPA de Open Issue bindend vast te stellen, waarbij onder Open Issue wordt verstaan de bepaling van de definitieve koopprijs. Daarbij dient u de definitieve koopprijs vast te stellen op basis van jaarrekening 1 zoals aangepast op basis van de correcties opgesomd in kolom A van de tabel en daartoe de nog niet vastgestelde normalisaties en andere aanpassingen uit te voeren die vereist zijn op grond van de bepalingen in Schedule IX bij de SPA.
Daarnaast heeft de rechtbank (rov. 3.4. en 3.5) ook Verkopers bevolen om op straffe van een dwangsom mee te werken aan de vaststelling van de definitieve koopprijs, en (rov. 3.6) de subsidiaire vordering in reconventie, tot vaststelling van de koopprijs op basis van jaarrekening 2 afgewezen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.7
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Kopers in
zaak Amet hun grieven op.
zaak Amet hun grieven op.
3.8
Bij herstelvonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank, op verzoek van Verkopers de in het vonnis van 4 november 2015 onder rov. 3.1 tot en met 3.6 opgenomen veroordelingen alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.9
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Kopers in
zaak Bmet hun grief op.
zaak Bmet hun grief op.
in zaak A:
3.1
Partijen worden in de kern verdeeld gehouden over de vaststelling van de definitieve koopprijs en de daarbij te hanteren grondslagen. Uitgangspunt is daarbij dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de tussen hen in artikel 4 van de SPA overeengekomen wijze van vaststelling van de definitieve koopprijs.
3.11
Met
grieven 1 en 2stellen Kopers aan de orde dat in artikel 4.2.1 SPA is overeengekomen dat de definitieve koopprijs
“will be calculated on the basis of the results over FY06 as included in the Annual Accounts”, waarbij ‘Annual Accounts’ in artikel 1.1 SPA is gedefinieerd als:
“the Company’s audited annual accounts regarding FY06”.
Kopers stellen dat ‘Annual Accounts’ in de zin van de SPA slechts betrekking kan hebben op de vastgestelde gecontroleerde jaarrekening als bedoeld in artikel 2:393 BW. Dat is volgens Kopers niet jaarrekening 1, omdat deze niet is vastgesteld en EY in 2008 de machtiging tot openbaarmaking van haar daarbij afgegeven goedkeurende verklaring heeft ingetrokken. In plaats daarvan moet onder Annual Accounts in 4.2.1 SPA worden verstaan de door EY gecontroleerde jaarrekening 2 zoals die door de algemene vergadering is vastgesteld. Omdat Verkopers nooit een op jaarrekening 2 gebaseerde conceptberekening van de definitieve kooprijs aan Kopers hebben doen toekomen, is de termijn van 4 weken waarbinnen Kopers daartegen bezwaar konden maken nooit gaan lopen en dus ook niet verstreken. Kopers menen om die reden dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de definitieve koopprijs thans alsnog kan en moet worden vastgesteld op basis van de resultaten die zijn opgenomen in jaarrekening 2.
grieven 1 en 2stellen Kopers aan de orde dat in artikel 4.2.1 SPA is overeengekomen dat de definitieve koopprijs
“will be calculated on the basis of the results over FY06 as included in the Annual Accounts”, waarbij ‘Annual Accounts’ in artikel 1.1 SPA is gedefinieerd als:
“the Company’s audited annual accounts regarding FY06”.
Kopers stellen dat ‘Annual Accounts’ in de zin van de SPA slechts betrekking kan hebben op de vastgestelde gecontroleerde jaarrekening als bedoeld in artikel 2:393 BW. Dat is volgens Kopers niet jaarrekening 1, omdat deze niet is vastgesteld en EY in 2008 de machtiging tot openbaarmaking van haar daarbij afgegeven goedkeurende verklaring heeft ingetrokken. In plaats daarvan moet onder Annual Accounts in 4.2.1 SPA worden verstaan de door EY gecontroleerde jaarrekening 2 zoals die door de algemene vergadering is vastgesteld. Omdat Verkopers nooit een op jaarrekening 2 gebaseerde conceptberekening van de definitieve kooprijs aan Kopers hebben doen toekomen, is de termijn van 4 weken waarbinnen Kopers daartegen bezwaar konden maken nooit gaan lopen en dus ook niet verstreken. Kopers menen om die reden dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de definitieve koopprijs thans alsnog kan en moet worden vastgesteld op basis van de resultaten die zijn opgenomen in jaarrekening 2.
3.12
Het hof stelt voorop dat voor de vaststelling van de definitieve koopprijs leidend is hetgeen partijen daarover in artikel 4 SPA zijn overeengekomen. In artikel 4.2.1 SPA is bepaald dat:
“As soon as possible after the end of FY06 the Company (…) will prepare the draft annual accounts over FY06. The Company (…) will allow Mr. [B] ’s involvement (…) in the preparation of these draft annual accounts. (…) E&Y will audit the accounts for the Company (…). As soon as possible after the Annual Accounts (…) have become available, Sellers shall make a draft calculation of the Final Purchase Price (…) and submit this draft to the Purchaser”
“As soon as possible after the end of FY06 the Company (…) will prepare the draft annual accounts over FY06. The Company (…) will allow Mr. [B] ’s involvement (…) in the preparation of these draft annual accounts. (…) E&Y will audit the accounts for the Company (…). As soon as possible after the Annual Accounts (…) have become available, Sellers shall make a draft calculation of the Final Purchase Price (…) and submit this draft to the Purchaser”
In artikel 4.2.3 SPA is bepaald dat:
“Any objections to the abovementioned drafts shall be notified by the Purchaser to the Sellers within four weeks of the drafts being submitted. Where no objections have been submitted against the drafts within the aforesaid objection period of four weeks, calculations reflected therein shall be binding on the Parties. (…)”
3.13
Het hof is met Verkopers van oordeel dat partijen aldus in 4.2.1 SPA zijn overeengekomen dat de concept jaarrekening 2006 met medewerking van de oude directie, in de persoon van [B] zal worden opgesteld en dat deze jaarrekening, na controle door EY als grondslag zal dienen voor de door Verkopers op te stellen berekening van de definitieve kooprijs. Vast staat dat jaarrekening 1 met medewerking van [B] is opgesteld, door EY is gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring is voorzien. Dit betekent dat op grond van de SPA tussen partijen heeft te gelden dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door Verkopers op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Dat nadien onder regie van Kopers op basis van deels gewijzigde inzichten een nieuwe jaarrekening 2 is opgesteld, jaarrekening 2 door EY is goedgekeurd en door de algemene vergadering is vastgesteld en dat EY de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken, maakt dat niet anders, omdat die gang van zaken niet kan afdoen aan hetgeen partijen in de SPA zijn overeengekomen.
3.14
Nu vast staat dat Verkopers op 19 mei 2007 een op jaarrekening 1 gebaseerde berekening van de definitieve koopprijs aan Kopers hebben gestuurd en zij hen vervolgens op 13 juni 2007 ook de door EY gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekening 1 hebben gestuurd, is de in artikel 4.2.3 bedoelde termijn van 4 weken op 13 juni 20117 gaan lopen en waren Kopers in beginsel gehouden om binnen die termijn hun eventuele bezwaren tegen de op jaarrekening 1 gebaseerde door Verkopers opgestelde berekening van de definitieve koopprijs kenbaar te maken. Grieven 1 en 2 falen.
3.15
Met
grieven 3 tot en met 7komen Kopers op tegen de oordelen van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat de omstandigheid dat de mede door Verkopers opgestelde jaarrekening 1 op onderdelen onjuist is meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Verkopers desondanks jegens Kopers met succes een beroep zouden kunnen doen op de in artikel 4.2.3 SPA opgenomen bezwaartermijn, dat zulks ertoe moet leiden dat die termijn in zoverre moet worden ‘opgerekt’ dat ook de met het rapport van PWC van 3 december 2007 opgeworpen bezwaren geacht moeten worden tijdig te zijn ingebracht, maar dat een verdere oprekking van die termijn niet gerechtvaardigd is, zodat nadien opgekomen bezwaren te laat zijn ingediend.
grieven 3 tot en met 7komen Kopers op tegen de oordelen van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat de omstandigheid dat de mede door Verkopers opgestelde jaarrekening 1 op onderdelen onjuist is meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Verkopers desondanks jegens Kopers met succes een beroep zouden kunnen doen op de in artikel 4.2.3 SPA opgenomen bezwaartermijn, dat zulks ertoe moet leiden dat die termijn in zoverre moet worden ‘opgerekt’ dat ook de met het rapport van PWC van 3 december 2007 opgeworpen bezwaren geacht moeten worden tijdig te zijn ingebracht, maar dat een verdere oprekking van die termijn niet gerechtvaardigd is, zodat nadien opgekomen bezwaren te laat zijn ingediend.
3.16
Kopers betogen in dat kader allereerst dat toepassing van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW meebrengt dat een tussen partijen geldende regel
nietvan toepassing is. Kopers menen dat de rechtbank de termijn van artikel 4.2.1 SPA daarom geheel buiten toepassing had moeten laten en niet slechts had moeten ‘oprekken’. Kopers betogen vervolgens dat er geen goede grond bestaat om de aan de hand van de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2007 aangevoerde bezwaren wel toe te laten, maar voor de nadien nog opgekomen bezwaren tegen de berekening van de definitieve koopprijs, zoals die blijken uit jaarrekening 2 en de door de deskundige genoemde aanvullende correcties, een beroep van Verkopers op het verstrijken van de termijn van artikel 4.2.3 wel toelaatbaar te achten.
nietvan toepassing is. Kopers menen dat de rechtbank de termijn van artikel 4.2.1 SPA daarom geheel buiten toepassing had moeten laten en niet slechts had moeten ‘oprekken’. Kopers betogen vervolgens dat er geen goede grond bestaat om de aan de hand van de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2007 aangevoerde bezwaren wel toe te laten, maar voor de nadien nog opgekomen bezwaren tegen de berekening van de definitieve koopprijs, zoals die blijken uit jaarrekening 2 en de door de deskundige genoemde aanvullende correcties, een beroep van Verkopers op het verstrijken van de termijn van artikel 4.2.3 wel toelaatbaar te achten.
3.17
Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat door partijen in artikel 4 van de SPA is overeengekomen dat de definitieve koopprijs binnen de in de SPA gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld en dat het Kopers dus in beginsel niet vrijstaat om buiten die termijnen op basis van voortschrijdend inzicht met nadere bezwaren tegen die vaststelling te komen. Echter, op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Mede in aanmerking genomen het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op de onderhavige bezwaartermijn (vgl. Hoge Raad 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717), heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat Verkopers beroep op de in artikel 4.2.3 SPA opgenomen termijn onaanvaardbaar is voor zover Kopers als gevolg van de aan Verkopers te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 daadwerkelijk zijn belemmerd in hun mogelijkheden om tijdig inhoudelijk bezwaar te maken tegen de door Verkopers opgestelde berekening van de definitieve kooprijs. Dit brengt mee dat Verkopers zich tot het moment waarop Kopers niet langer door de aan Verkopers te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 worden beperkt in hun mogelijkheden om tijdig bezwaar te maken, niet met succes kunnen beroepen op de bezwaartermijn van artikel 4.2.3 SPA.
3.17
Kopers hebben vervolgens geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op 3 december 2007 beschikten over de administratie van de onderneming en de beide rapporten van PWC en dat zij daarmee op dat moment over alle informatie konden beschikten die nodig was om hun bezwaren tegen de op basis van jaarrekening 1 opgestelde berekening van de definitieve kooprijs kenbaar te kunnen maken. Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat Kopers op dat moment niet langer gehinderd werden door het feit dat jaarrekening 1 onjuistheden bevatte en zij dus in staat waren om al hun bezwaren kenbaar te maken. Mede bezien in het licht van de tussen partijen in de SPA gemaakte afspraken waarbij, als gezegd, is overeengekomen dat de definitieve koopprijs binnen de gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld, mocht van Kopers worden verwacht dat zij dat vervolgens ook tijdig zouden doen. Kopers hebben met de toezending van het rapport van PWC van 3 december 2007 hun bezwaren tegen de berekening van de definitieve kooprijs als bedoeld in artikel 4.2.3 SPA aan Verkopers kenbaar gemaakt. Verkopers kunnen zich daarom ter zake van de nadien nog opgekomen bezwaren, zoals vervat in jaarrekening 2 en de door de deskundige voorgestelde aanvullende correcties, alsnog met succes beroepen op de overschrijding van de in artikel 4.2.3 SPA daarvoor gestelde termijn. De grieven 3 tot en met 7 falen.
3.18
Met
grieven 8 en 9komen Kopers op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat jaarrekening 1 als grondslag kan dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs en daarbij slechts aanpassing behoeft ten aanzien van de door de deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties.
grieven 8 en 9komen Kopers op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat jaarrekening 1 als grondslag kan dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs en daarbij slechts aanpassing behoeft ten aanzien van de door de deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties.
3.19
Kopers betogen allereerst dat de door de deskundige vastgestelde onjuistheden meebrengen dat jaarrekening 1 geen getrouw beeld geeft en dat dit, blijkens het tussenvonnis van 7 juli 2010 en de in dat kader aan de deskundige verstrekte opdracht, er toe moet leiden dat jaarrekening 1 in het geheel niet als grondslag voor de berekening van de definitieve kooprijs kan dienen. Kopers miskennen daarmee echter dat de rechtbank in het tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft overwogen dat jaarrekening 1 niet als grondslag voor de berekening van de definitieve kooprijs zal kunnen dienen indien en
voor zoverdeze geen (waarheids)getrouw beeld geeft van het vermogen en het resultaat van de onderneming. Het oordeel van de rechtbank dat jaarrekening 1, voor zover aangepast met inachtneming van de door deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties, wel als grondslag kan dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs is daarmee niet in strijd. Dat oordeel is, anders dan Kopers betogen, evenmin in strijd met de door partijen in artikel 4 van de SPA overeengekomen wijze van vaststelling van de definitieve koopprijs. Uitgangspunt is daarbij immers de berekening op basis van de met medewerking van de oude directie opgestelde, door EY gecontroleerde jaarrekening, zo nodig - al dan niet bij bindend advies - aangepast op grond van de daartegen door Kopers tijdig aangevoerde bezwaren. Kopers hebben onder verwijzing naar hun grieven 1 tot en met 7 opnieuw betoogd dat slechts jaarrekening 2 kan gelden als de ‘Annual Accounts’ in de zin van de SPA en dus als grondslag voor de berekening van de definitieve kooprijs. Om redenen als hiervoor overwogen slaagt ook dat niet.
Ter onderbouwing van hun bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank dat jaarrekening 1 (slechts) aanpassing behoeft ter zake van de in kolom A van de tabel opgenomen correcties, verwijzen Kopers naar hetgeen zij bij antwoordconclusie na deskundigenbericht, blijkens het proces-verbaal ter comparitie van 29 september 2015 en in een brief van mr. Schelling van 15 oktober 2015 hebben aangevoerd. Kopers hebben blijkens die stukken echter met name steeds betoogd dat en waarom jaarrekening 2 als grondslag voor de definitieve koopprijs zou moeten dienen en daarin is dan ook geen voldoende concrete onderbouwing van hun tegen genoemd oordeel van de rechtbank gerichte grief te lezen. Ook de grieven 8 en 9 slagen niet.
voor zoverdeze geen (waarheids)getrouw beeld geeft van het vermogen en het resultaat van de onderneming. Het oordeel van de rechtbank dat jaarrekening 1, voor zover aangepast met inachtneming van de door deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties, wel als grondslag kan dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs is daarmee niet in strijd. Dat oordeel is, anders dan Kopers betogen, evenmin in strijd met de door partijen in artikel 4 van de SPA overeengekomen wijze van vaststelling van de definitieve koopprijs. Uitgangspunt is daarbij immers de berekening op basis van de met medewerking van de oude directie opgestelde, door EY gecontroleerde jaarrekening, zo nodig - al dan niet bij bindend advies - aangepast op grond van de daartegen door Kopers tijdig aangevoerde bezwaren. Kopers hebben onder verwijzing naar hun grieven 1 tot en met 7 opnieuw betoogd dat slechts jaarrekening 2 kan gelden als de ‘Annual Accounts’ in de zin van de SPA en dus als grondslag voor de berekening van de definitieve kooprijs. Om redenen als hiervoor overwogen slaagt ook dat niet.
Ter onderbouwing van hun bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank dat jaarrekening 1 (slechts) aanpassing behoeft ter zake van de in kolom A van de tabel opgenomen correcties, verwijzen Kopers naar hetgeen zij bij antwoordconclusie na deskundigenbericht, blijkens het proces-verbaal ter comparitie van 29 september 2015 en in een brief van mr. Schelling van 15 oktober 2015 hebben aangevoerd. Kopers hebben blijkens die stukken echter met name steeds betoogd dat en waarom jaarrekening 2 als grondslag voor de definitieve koopprijs zou moeten dienen en daarin is dan ook geen voldoende concrete onderbouwing van hun tegen genoemd oordeel van de rechtbank gerichte grief te lezen. Ook de grieven 8 en 9 slagen niet.
3.2
Met
grief 10betogen Kopers dat de rechtbank Kopers en Verkopers in rov. 3.1 ten onrechte hoofdelijk heeft veroordeeld om de nog overgebleven open issue aan Viskil voor te leggen. Dit slaagt. Kopers en Verkopers zijn ter zake van de nakoming van de uit de SPA voortvloeiende verplichtingen over en weer elkaars schuldenaren en nakoming door de een levert bijgevolg geen kwijting jegens de ander op. Dit betekent dat geen sprake kan zijn van een hoofdelijke verbondenheid. Het vonnis van 4 november 2015 zal in zoverre worden vernietigd.
grief 10betogen Kopers dat de rechtbank Kopers en Verkopers in rov. 3.1 ten onrechte hoofdelijk heeft veroordeeld om de nog overgebleven open issue aan Viskil voor te leggen. Dit slaagt. Kopers en Verkopers zijn ter zake van de nakoming van de uit de SPA voortvloeiende verplichtingen over en weer elkaars schuldenaren en nakoming door de een levert bijgevolg geen kwijting jegens de ander op. Dit betekent dat geen sprake kan zijn van een hoofdelijke verbondenheid. Het vonnis van 4 november 2015 zal in zoverre worden vernietigd.
3.21
Met
grief 11komen Kopers op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat Viskil in het kader van de vaststelling van de definitieve kooprijs nog de overeengekomen normalisaties zal moeten uitvoeren. Kopers voeren daartoe aan dat deze normalisaties reeds door PWC zijn uitgevoerd en dat daartegen geen bezwaren zijn ingebracht. Ook dit slaagt niet, al was het maar omdat de door PWC uitgevoerde normalisaties uitgaan van een berekening van de definitieve koopprijs op basis van jaarrekening 2 en zulks gelet op het voorgaande op basis van jaarrekening 1 en de in kolom A van de tabel opgenomen correcties zal moeten geschieden.
grief 11komen Kopers op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat Viskil in het kader van de vaststelling van de definitieve kooprijs nog de overeengekomen normalisaties zal moeten uitvoeren. Kopers voeren daartoe aan dat deze normalisaties reeds door PWC zijn uitgevoerd en dat daartegen geen bezwaren zijn ingebracht. Ook dit slaagt niet, al was het maar omdat de door PWC uitgevoerde normalisaties uitgaan van een berekening van de definitieve koopprijs op basis van jaarrekening 2 en zulks gelet op het voorgaande op basis van jaarrekening 1 en de in kolom A van de tabel opgenomen correcties zal moeten geschieden.
3.22
Met
grieven 12 en 13komen Kopers op tegen de beslissing van de rechtbank om Viskil als bindend adviseur voor de vaststelling van de definitieve koopprijs aan te wijzen. Kopers betogen dat de betrokkenheid van Viskil als deskundige er aan in de weg staat dat hij nog als onafhankelijk accountant als bedoeld in de SPA als bindend adviseur kan optreden. Het hof stelt vast dat partijen in onderling overleg Viskil hebben aangewezen als bindend adviseur. Dat Viskil niet (meer) onpartijdig of onafhankelijk zou zijn hebben Kopers op geen enkele wijze concreet onderbouwd. De enkele omstandigheid dat hij als deskundige reeds in de onderhavige zaak heeft gerapporteerd is daarvoor in elk geval onvoldoende. Onder die omstandigheden bestaat geen aanleiding om in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen een ander dan Viskil aan te wijzen als bindend adviseur als bedoeld in de SPA.
grieven 12 en 13komen Kopers op tegen de beslissing van de rechtbank om Viskil als bindend adviseur voor de vaststelling van de definitieve koopprijs aan te wijzen. Kopers betogen dat de betrokkenheid van Viskil als deskundige er aan in de weg staat dat hij nog als onafhankelijk accountant als bedoeld in de SPA als bindend adviseur kan optreden. Het hof stelt vast dat partijen in onderling overleg Viskil hebben aangewezen als bindend adviseur. Dat Viskil niet (meer) onpartijdig of onafhankelijk zou zijn hebben Kopers op geen enkele wijze concreet onderbouwd. De enkele omstandigheid dat hij als deskundige reeds in de onderhavige zaak heeft gerapporteerd is daarvoor in elk geval onvoldoende. Onder die omstandigheden bestaat geen aanleiding om in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen een ander dan Viskil aan te wijzen als bindend adviseur als bedoeld in de SPA.
3.23
De
slotsom in zaak Ais dat grief 10 slaagt en de overige grieven falen. Het vonnis van 4 november 2015 zal worden vernietigd voor zover Kopers en Verkopers daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld en de bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. Kopers zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
slotsom in zaak Ais dat grief 10 slaagt en de overige grieven falen. Het vonnis van 4 november 2015 zal worden vernietigd voor zover Kopers en Verkopers daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld en de bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. Kopers zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
in zaak B:
3.24
Met hun grief stellen Kopers aan de orde dat de rechtbank ten onrechte bij herstelvonnis van 24 februari 2016 de in het vonnis van 4 november 2015 onder rov. 3.1 tot en met 3.6 opgenomen veroordelingen alsnog uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
Kopers voeren daartoe aan dat geen sprake is van verbetering van een kennelijke fout als bedoeld in artikel 31 Rv, maar van een aanvulling van het vonnis als bedoeld in artikel 32 Rv. Nu het vonnis van 4 november 2015 een gedeeltelijk tussenvonnis betreft en daarin is overwogen dat iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, is er (nog) geen sprake van dat de rechtbank heeft verzuimd op enig deel van het gevorderde te beslissen en bestond geen aanleiding of grond het vonnis op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen. Bovendien hadden Kopers ten tijde van het door Verkopers gedane verzoek om aanvulling of verbetering van het vonnis al hoger beroep ingesteld en stond het Verkopers niet langer vrij om een verzoek om aanvulling of verbetering te doen, maar hadden zij zulks in hoger beroep bij incidenteel appel moeten vorderen.
3.25
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Op grond van artikel 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering of de weigering daarvan geen voorziening open. Van een ‘andere kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel’ als bedoeld in artikel 31 Rv is sprake als voor derden en partijen direct kenbaar is dat van een vergissing sprake is en buiten twijfel is wat de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking beoogde te brengen.
3.26
Het stond en staat Verkopers steeds vrij de rechtbank te verzoeken haar vonnis op de voet van artikel 31 Rv en/of 32 Rv te verbeteren of aan te vullen. De rechtbank heeft na Kopers in de gelegenheid te hebben gesteld op het verzoek te reageren, in het herstelvonnis overwogen dat in het vonnis van 4 november 2015 een kennelijke fout is gemaakt die zich voor eenvoudig herstel leent, omdat zij in rov. 2.12 van het vonnis van 4 november 2015 weliswaar de afweging heeft gemaakt het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar heeft verzuimd dat in het dictum op te nemen. In rov. 2.12 van het vonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank overwogen:
“(…) De rechtbank zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Kopers hebben aangevoerd dat een nadere procedure bij de heer Viskil omvangrijke kosten zal meebrengen, die wellicht onnodig zijn indien Kopers in appel alsnog in het gelijk worden gesteld. Dit argument weegt naar het oordeel van de rechtbank minder zwaar dan het belang van Verkopers bij de nadere werkzaamheden van de heer Viskil, die kunnen leiden tot afwikkeling van de SPA en de afronding van dit geschil.”
“(…) De rechtbank zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Kopers hebben aangevoerd dat een nadere procedure bij de heer Viskil omvangrijke kosten zal meebrengen, die wellicht onnodig zijn indien Kopers in appel alsnog in het gelijk worden gesteld. Dit argument weegt naar het oordeel van de rechtbank minder zwaar dan het belang van Verkopers bij de nadere werkzaamheden van de heer Viskil, die kunnen leiden tot afwikkeling van de SPA en de afronding van dit geschil.”
3.27
In dit geval is anders dan Kopers betogen sprake van herstel van een kennelijke fout. Uit de hiervoor weergegeven passage uit het vonnis van 4 november 2015 is voor derden en partijen immers direct kenbaar dat van een vergissing sprake is en staat buiten twijfel dat de rechtbank beoogd heeft de veroordelingen onder rov. 3.1. tot en met 3.6 in het vonnis van 4 november 2015 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het feit dat zij dat vervolgens niet heeft gedaan moet dan ook worden aangemerkt als een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel.
3.28
Ingevolge het bepaalde in artikel 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering van het vonnis geen hogere voorziening open, zodat Kopers in beginsel niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Het hof ziet evenwel in de omstandigheid dat Kopers ten tijde van het verzoek om verbetering van het vonnis al hoger beroep hadden ingesteld en ook al van grieven hadden gediend en zij dus feitelijk niet meer in de gelegenheid waren om desgewenst ook grieven te richten tegen de beslissing het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, aanleiding in dit geval een uitzondering op dat beginsel te aanvaarden en Kopers toch ontvankelijk te achten in hun hoger beroep voor zover gericht tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring.
Nu Kopers evenwel inhoudelijk geen bezwaren tegen de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hebben aangevoerd, kan hun grief niet slagen.
3.29
De grief faalt. Het vonnis van 26 februari 2016 zal worden bekrachtigd. Kopers zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
in zaak A:
vernietigt het vonnis van 4 november 2015, voor zover Kopers en Verkopers daarbij in rov. 3.1. hoofdelijk zijn veroordeeld tot nakoming van de op hen rustende verplichting inhoudende het voorleggen van het nog overgebleven Open Issue aan de door partijen overeengekomen bindend adviseur, de heer Viskil, in het kader van de koopprijs berekeningen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Kopers en Verkopers tot nakoming van de op hen rustende verplichting inhoudende het voorleggen van het nog overgebleven Open Issue aan de door partijen overeengekomen bindend adviseur, de heer Viskil, in het kader van de koopprijs berekeningen;
bekrachtigt voor het overige de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Kopers in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Verkopers begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in zaak B
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Kopers in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Verkopers begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, A.S. Arnold en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.