Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.176.409/01
zaaknummer rechtbank : 4244108 \ KK EXPL 15-921
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016
inzake
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Walburg te Purmerend.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 27 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 augustus 2015, in kort geding gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord met producties;
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen al hetgeen [X] hem krachtens het bestreden vonnis heeft betaald aan haar terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [X] in de proceskosten van het hoger beroep.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘Uitgangspunten’, 1.1 tot en met 1.8, de feiten genoemd waarvan hij bij de beoordeling is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [X] exploiteert een restaurant te [plaats] .
b. [geïntimeerde] is op 23 mei 2014 als bedrijfsleider in dienst getreden van [X] op basis van een overeenkomst van onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
c. [A] (hierna: [A] ) verrichte eveneens werkzaamheden als bedrijfsleider. Middellijk eigenaar en bestuurder van [X] is [B] (hierna: [B] ).
d. [geïntimeerde] heeft op 24 september 2014 heeft [Y] B.V. opgericht. Deze vennootschap is een van de bestuurders van United Pancakes B.V. Deze laatste vennootschap drijft een pannenkoekenwinkel. De echtgenote van [geïntimeerde] houdt zich bezig met de exploitatie.
e. Op 30 maart 2015 heeft [X] [geïntimeerde] in verband met bedrijfseconomische redenen een voorstel gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Partijen hebben daaromtrent geen overeenstemming bereikt.
f. Op 10 april 2015 heeft [X] [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Zij heeft dit dezelfde dag bevestigd per e-mail die luidt als volgt:
Onderwerp:Bevestiging gesprek vandaag
Beste [geïntimeerde] ,
Bij deze bevestigen wij dat je per vanochtend 10.00 uur tot nader order
op non actief bent gesteld.
Aan deze non actiefstelling hebben wij in het bijzonder (maar niet uit-
sluitend) het volgende ten grondslag gelegd.
Met ingang van 23 mei 2014 ben je bij ons in dienst in de functie van
bedrijfsleider. Vanaf omstreeks de zomer van 2014 is er sprake van
een omzetverlies terwijl er geen sprake is van een achteruitgang in het
aantal gasten dat het restaurant bezoekt. Wij hebben jou als bedrijfs-
leider bij herhaling een verklaring gevraagd voor dit verlies, maar deze kon je
niet echt geven.
Enkele weken geleden hebben wij geconstateerd dat je personeel van
ons restaurant hebt tewerkgesteld in het restaurant van jouw echtgenote
en de uren van dat personeel door ons hebt laten betalen. Dit personeel
was bij ons ingeroosterd maar verrichtte zijn werkzaamheden in het restaurant van jouw echtgenote. Wij hebben jou hierop aangesproken, maar
jij kon - anders dan de mededeling dat de accountant het had aangeraden -
geen geloof verdienende verklaring geven. Uiteindelijk hebben wij jouw
echtgenote de door ons betaalde uren gefactureerd.
Begin deze week hebben wij geconstateerd dat er een bedrag van
€ 12.000,-- ontbreekt uit de kluis/kas in het restaurant waarvan jij over
de code beschikt. Vanochtend hebben wij jou met deze constatering
geconfronteerd.
Onderzoek heeft opgeleverd dat er vaak geld in contanten - waarvoor jij
als bedrijfsleider verantwoordelijk bent - ontbreekt uit de kluis/kas
althans niet wordt gestort op de bankrekening van ons restaurant.
De geconstateerde gedragingen vormen ieder op zichzelf bezien,
althans in onderlinge samenhang, en in elk geval in samenhang met onze constatering dat er een bedrag van € 12.000 ontbreekt, een dringende reden
voor ontslag op staande voet. Wij behouden ons het recht voor gebruik
te maken van ons recht jou op staande voet te ontslaan.
Bij deze stellen wij jou in de gelegenheid om ons uiterlijk maandag a.s.,
13 april 2015, een deugdelijke schriftelijke verklaring te geven voor
het door ons geconstateerde een en ander.
g. Bij e-mail van 12 april 2015 heeft [geïntimeerde] geantwoord, onder andere, dat hij zich verzette tegen bovenaangehaalde ‘op non-actief stelling c.q. ontslagaankondiging, dat uiteraard iedere (rechts)grond mist.’ Op 14 april 2015 heeft [geïntimeerde] om 10.00 uur nader gereageerd per e-mail waarin hij gemotiveerd uiteenzette waarom er naar zijn mening geen grond was om hem te ontslaan.
h. Dezelfde dag, om 17.02 uur, heeft [X] [geïntimeerde] een e-mail gezonden met de volgende inhoud:
Beste [geïntimeerde] ,
Bij email van 13 april 2015 hebben we je verzocht uiterlijk vandaag,
14 april 2015, 10.00 uur, een deugdelijke schriftelijke verklaring te geven voor de door ons geconstateerde omstandigheden, vervat in onze email van 10 april 2015.
De door jou gegeven verklaring merken wij niet als deugdelijk aan.
Bij deze maken wij gebruik van ons recht jou met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan. Met jouw gedragingen vervat in onze email van 10 april 2015 heb je ons niet alleen een dringen[de] reden voor ontslag gegeven, maar ook ben je ons vertrouwen, mede gelet op jouw eerdere gedragingen, definitief onwaardig geworden.
De gedraging rond de ontvreemding van geldbedragen uit de kluis van het restaurant vormt op zichzelf bezien, maar in elk geval bezien in samenhang met de overige genoemde omstandigheden, een dringende reden voor ontslag op staande voet. Wij achten de ontvreemding zodanig ernstig dat wij daarvan aangifte hebben gedaan.
De arbeidsovereenkomst is per heden, per tijdstip van verzending van deze email, geëindigd. Wij zullen jou een eindafrekening toezenden.
Wij verzoeken je alle in jou[w] bezit zijnde zaken die ons toebehoren uiterlijk vanmiddag 18.00 uur af te geven op het adres [adres] .
i. Bij e-mail van 16 april 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de (ver)nietig(baar)heid van het ontslag ingeroepen en bericht dat [geïntimeerde] zich beschikbaar hield voor het verrichten van zijn werkzaamheden.
j. Vervolgens hebben (de gemachtigden van) partijen onderhandeld over een minnelijke regeling maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.
k. Bij beschikking van 14 september 2015 heeft de kantonrechter, voor het geval dat ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestond, die overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden. Naar het oordeel van de kantonrechter had [geïntimeerde] zich zodanig verwijtbaar gedragen dat er geen reden was voor toekenning van een vergoeding.
3.2
In dit kort geding heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [X] zal worden veroordeeld tot doorbetaling van zijn loon vanaf 1 april 2015 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 25 procent. [X] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven, die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen.
3.3
Vooropgesteld wordt dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding de rechter niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Ter beoordeling staat in dit geding of de kans dat [X] erin zal slagen in een bodemprocedure te bewijzen dat [geïntimeerde] om een dringende reden is ontslagen, zo gering is dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in die procedure tot het oordeel zal komen dat [geïntimeerde] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon.
3.4
Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 7 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de kantonrechter - samengevat - overwogen dat het erop aankomt of [X] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] een bedrag van € 11.270,- heeft verduisterd en of het ontslag op die grond onverwijld is gegeven. Het door [geïntimeerde] uitlenen van personeel van [X] speelde immers al veel eerder en vormde destijds geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. Het is echter niet mogelijk om dit handelen, al heeft dit de belangen en het vertrouwen van [X] ernstig geschaad, later alsnog als een zelfstandige ontslagreden te gebruiken. Wel kan dit een bijkomende omstandigheid opleveren, aldus nog steeds de kantonrechter.
3.5
In de toelichting op deze grief stelt [X] dat zij ook andere redenen voor het ontslag heeft opgegeven. Zij noemt in dat verband het door [geïntimeerde] veronachtzamen van de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst [geïntimeerde] als bedrijfsleider oplegde en het zonder haar medeweten of toestemming tijdens de duur van het dienstverband oprichten en exploiteren van een andere horecaonderneming. De grief faalt in zoverre omdat deze redenen niet voorkomen in de e-mail van 14 april 2015 waarbij [X] [geïntimeerde] ontslag op staande voet heeft ontslagen en evenmin in de e-mail van 10 april 2015, waarnaar in eerstbedoelde e-mail in verband met de ontslagreden werd verwezen. [X] , aan wie het is dit aannemelijk te maken, heeft onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het [geïntimeerde] niettemin duidelijk moet zijn geweest dat [X] ook de andere in de toelichting op deze grief genoemde redenen aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. Dat volgt in elk geval niet uit het feit dat [geïntimeerde] in zijn onder 3.1.g bedoelde e-mail van 14 april 2015 heeft gesteld dat hij tijdens een gesprek op 10 april 2015 door [X] ‘onder andere’ verantwoordelijk werd gesteld voor het feit dat in het afgelopen jaar € 12.000,- zou zijn verdwenen. [X] heeft [geïntimeerde] immers ook een verwijt gemaakt in verband met het elders tewerkstellen van personeel van [X] .
3.6
Voor zover [X] in de toelichting op grief I opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het elders tewerkstellen door [geïntimeerde] van personeel gezien het tijdsverloop geen zelfstandige dringende reden kan opleveren faalt de grief, omdat dat oordeel juist is. Het bestreden vonnis moet echter aldus worden gelezen, dat de kantonrechter weliswaar meent dat deze kwestie een ‘bijkomende omstandigheid’ oplevert, maar tegelijkertijd van oordeel is dat zij niet mede bepalend kan zijn voor de vraag of [geïntimeerde] [X] een dringende reden heeft gegeven. In zoverre slaagt grief I.
3.7
De grieven II en III hebben betrekking op de door [X] gestelde vermissing van een bedrag van € 12.000,- uit de kluis/kas waarvoor zij [geïntimeerde] verantwoordelijk houdt en op welke grond het ontslag mede is gebaseerd. Ter onderbouwing van hetgeen zij in dit verband heeft gesteld heeft [X] in eerste aanleg als producties 18 tot en met 21 verklaringen overgelegd van drie werknemers, [A] , [C] en [D] alsmede een verklaring van [E] , die betrokken is geweest bij de boekhouding. Deze verklaringen, in onderlinge samenhang gelezen, houden voor zover van belang het volgende in. De contante inkomsten van het restaurant werden dagelijks gedeponeerd in de ‘leveranciersenvelop’. Op ‘dagstaten’ werd vermeld welk bedrag in de envelop was gedaan. Van dit bedrag werd de volgende dag € 400,- aangewend voor de ‘startkassa’. Met het geld dat overbleef werden de leveranciers betaald, behalve op zaterdag. Aan het eind van die dag werd het geld in de kluis gestort omdat op zondag geen leveranciers betaald werden. Het was de bedoeling dat met het aldus overblijvende bedrag de leveranciersenvelop werd aangevuld en dat het restant op de bank werd gestort. Op maandagen haalde [geïntimeerde] geld uit de kluis. Later bleek dan vaak dat er niet voldoende geld over was om de leveranciers te betalen. Dan werd [geïntimeerde] , die verantwoordelijk was voor de geldzaken, gebeld. Vaak zei hij dan dat het geld niet meer in de envelop zat of dat er heel weinig geld over was. Soms was de reactie van [geïntimeerde] slechts dat hij het ‘raar’ vond of dat hij ‘het te druk had’. Aanvullende verklaringen van [A] en [E] over [geïntimeerde] betrokkenheid bij de contante inkomsten van het restaurant zijn overgelegd als producties 24 en 25 bij de memorie van grieven. Daarin heeft eerstgenoemde nader verklaard, onder andere, dat alleen [geïntimeerde] aan de ‘leveranciersenvelop’ zat, dat hij die envelop vaak meenam zonder (met de inhoud ervan) rekeningen van het restaurant te betalen en dat na het terugbrengen van de envelop geld bleek te ontbreken. [E] heeft nog verklaard dat [geïntimeerde] contante geldbedragen uit het restaurant niet had gestort op de bankrekening van het restaurant en ook niet had uitgegeven ten behoeve van het restaurant. ‘Er was geld weg.’
3.8
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat alleen in de kluis werd gestort hetgeen overbleef nadat in de kas het startkapitaal was gedeponeerd en de leveranciersenvelop was gevuld. De kluisinhoud was volgens hem de ‘buffer’ in het contante geldverkeer. De inhoud van de kluis heeft hij nooit op de bankrekening van [X] gestort; dat was niet de opdracht, zo stelt hij. [geïntimeerde] betwist de juistheid van de verklaringen van de drie werknemers van [X] voor zover die inhouden dat hij op maandagen geld uit de kluis heeft gehaald. Hetgeen hij ter onderbouwing van deze betwisting heeft aangevoerd, heeft het hof niet kunnen overtuigen. Nu drie van zijn vroegere collega’s daaromtrent een gedetailleerde en voor hem zeer belastende verklaring hebben afgelegd had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen daarop gemotiveerd in te gaan, zeker voor zover deze betrekking hebben op de geldhandelingen die hij op de maandagen volgens de betrokken werknemers heeft verricht. Dat heeft [geïntimeerde] nagelaten. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat deze collega’s een motief hadden om hem in een kwaad daglicht te stellen. Als onvoldoende weersproken moet bovendien op basis van de verklaring van boekhouder [E] worden aangenomen dat [geïntimeerde] als bedrijfsleider de taak had de inhoud van de kluis te beheren. Hij was het ook die, zo blijkt uit genoemde verklaringen, gebeld werd als het restaurant over onvoldoende contant geld beschikte. Als ook anderen toegang hadden tot de kluis, zoals [geïntimeerde] stelt, doet dat niet af aan de verklaringen voor zover deze inhouden dat [geïntimeerde] op maandagen geld uit de kluis haalde. Hetzelfde geldt met betrekking tot de leveranciersenvelop en het verdwijnen van geld daaruit. Ook het omstandige betoog dat [geïntimeerde] wijdt aan de manier waarop de ontvangen gelden werden geadministreerd kan hem niet baten. Hooguit zou dat laatste een rol kunnen spelen bij de vraag hoe groot het bedrag is dat is verdween. Op grond van de verklaringen mag worden aangenomen dat het in elk geval om een aanzienlijk bedrag gaat. In een eventuele bodemprocedure zal het aan [X] zijn om (nader) bewijs te leveren. Het hof acht de kans dat [X] zal slagen in het bewijs dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bedrijfsleider verantwoordelijk is voor het verdwijnen van geld zodanig gering dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat hij [X] een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet. Dit mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen gedurende een periode van enkele maanden personeel van [X] tewerk heeft gesteld bij een bedrijf waarin hij een belang heeft. Dat nadat dit aan het licht is gekomen, is afgesproken dat het hiermee gemoeide bedrag, een kleine € 5.000,- alsnog zou worden gefactureerd doet hieraan niet af.
3.9
In de toelichting op grief II komt [X] ook op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet onverwijld is aangezegd. Bepalend is in deze het moment waarop degene die bevoegd is tot het geven van ontslag bij [X] , [B] , kennis heeft gekregen van de gedragingen die uiteindelijk grond vormden voor het ontslag. Daarbij is tevens van belang of [X] nadat het vermoeden ter zake was gerezen voldoende voortvarend heeft gehandeld. Daarbij mocht zij enige tijd nemen voor het instellen van een onderzoek en het inwinnen van juridisch advies. Mede gezien het vertrouwen dat [B] naar [X] onbestreden heeft gesteld in [geïntimeerde] had gaat het hof er bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel van uit dat de vermissing van gelden uit de kluis op of omstreeks 6 april 2015 aan het licht is gekomen. Nadat [geïntimeerde] de gelegenheid is gegeven op een weerwoord waarvan hij op 12 en 14 april 2015 gebruik heeft gemaakt, acht het hof het op 14 april 2015 gegeven ontslag onverwijld gegeven. Met inachtneming van het voorgaande slagen de grieven II en III.
3.1
Bij deze stand van zaken behoeven de grieven IV en V die verband houden met het door [X] gedane beroep op het restitutierisico respectievelijk het door de kantonrechter achterwege laten van het behandelen van het beroep dat [X] heeft gedaan op matiging van de loonvordering, geen bespreking meer.
3.11
De grieven I tot en met III slagen als voormeld. De overige grieven behoeven geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [X] krachtens het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, met wettelijke rente. Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [X] krachtens het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 400,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 788,84 aan verschotten en € 894,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, C.M. Aarts en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.