ECLI:NL:GHAMS:2016:767

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.177.270/01 GDW

nummer eerste aanleg : 755.2014

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 1 maart 2016

inzake

[naam] ,

wonend te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: R. Schmohl, wonend te Reeuwijk, gemeente Bodegraven-Reeuwijk,

tegen

1. [naam] ,

gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

2. [naam] ,

toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,

geïntimeerden,

gemachtigde: mr. O.M. Jans, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te Groningen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 23 september 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissingen van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 6 mei 2015 (ECLI:NL:TGDKG:2015:65), verder de tussenbeslissing, en van de aan deze beslissing gehechte beslissing van 1 september 2015, verder de eindbeslissing.

De kamer heeft in de tussenbeslissing de klacht van klager voor zover gericht tegen geïntimeerde sub 1 (hierna: de gerechtsdeurwaarder), te weten klachtonderdelen ii., iii. en iv., ongegrond verklaard en de beslissing wat het tegen geïntimeerde sub 2 (hierna: de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder) gerichte klachtonderdeel i. betreft tot een nader te bepalen datum aangehouden.

In de eindbeslissing heeft de kamer het tegen de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder gerichte klachtonderdeel i. ongegrond verklaard.

1.2.

Geïntimeerden, hierna gezamenlijk: de gerechtsdeurwaarders, hebben op 17 november 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2015. Klager en de gerechtsdeurwaarders zijn niet verschenen. Hun gemachtigden zijn verschenen en hebben aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities het woord gevoerd.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

[naam] had een vordering op de vennootschap onder firma ‘ [naam] ’ (verder: de VOF) en haar vennoten. Klager is een van die vennoten. Nadat het incassokantoor BOS Incasso tevergeefs had getracht om vorenbedoelde vordering te incasseren, is het dossier op 7 september 2010 ter dagvaarding overgedragen aan [naam] (verder: [het kantoor] ). De gerechtsdeurwaarder, werkzaam bij [het kantoor] te [plaats] , heeft deze opdracht in behandeling gekregen.

3.2.2.

Aan een collega-gerechtsdeurwaarder te [plaats] is opdracht gegeven om de dagvaarding uit te brengen. Een aan die collega-gerechtsdeurwaarder toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder heeft dat op 16 november 2010 gedaan. Omdat in deze dagvaarding een niet bestaande roldatum stond vermeld, is op 17 februari 2011 een nieuw exploot uitgebracht.

3.2.3.

Op 21 april 2011 is een verstekvonnis gewezen door de kantonrechter te Delft, waarbij de VOF en haar vennoten hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 1.202,09, vermeerderd met rente en kosten. Dit vonnis is op 19 mei 2011 aan klager betekend.

3.2.4.

Op 12 oktober 2011 is door de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, toen werkzaam bij [het kantoor] in [plaats] , ten laste van klager executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Belastingdienst op de zogenaamde voorlopige teruggaaf.

Op het eerste blad van het exploot van beslaglegging staat in de hoek rechtsboven - onder meer - vermeld:

“
Dossier: 210160094 SB

voorlopige teruggave”

De kop van het exploot luidt: “
Betreffende dit beslag is de beslagvrije voet nihil”.

3.2.5.

Twee en een half jaar later, in maart 2014, heeft de Belastingdienst het bedrag waarvoor executoriaal derdenbeslag was gelegd aan [het kantoor] voldaan.

3.2.6.

In de periode van 7 augustus 2014 tot en met 2 oktober 2014 is tussen de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarder veelvuldig gecorrespondeerd.

4.Standpunt van klager

Klager verwijt de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder het volgende.

i. De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder heeft bij de beslaglegging op 12 oktober 2011 de voor klager geldende belastingvrije voet op nihil gesteld zonder hem vooraf te hebben verzocht informatie over zijn financiële situatie te verstrekken.

Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder het volgende.

ii. De gerechtsdeurwaarder heeft niet gereageerd op het verzoek van de gemachtigde van klager om een afschrift van het op 17 februari 2011 uitgebrachte exploot van dagvaarding te verstrekken.

iii. De gerechtsdeurwaarder heeft de gemachtigde van klager ondanks zijn verzoek daartoe geen kopie verstrekt van de door [naam] aan de gerechtsdeurwaarder gegeven machtiging om de VOF en haar vennoten te dagvaarden.

iv. Klager was met BOS Incasso een overeenkomst tegen finale kwijting aangegaan. BOS Incasso heeft deze overeenkomst op onterechte gronden vervallen verklaard, hetgeen [het kantoor] zonder meer heeft overgenomen.

5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarders

De gerechtsdeurwaarders hebben verweer gevoerd. Hun standpunt wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Klacht tegen gerechtsdeurwaarderskantoor

6.1.

Het hof stelt voorop dat het tuchtrecht tot doel heeft in het algemeen belang een goede wijze van beroepsbeoefening te bevorderen door toe te zien op het optreden van de individuele gerechtsdeurwaarder. Op grond van het bepaalde in artikel 34, eerste lid, en artikel 49 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) zijn slechts gerechtsdeurwaarders, waarnemend gerechtsdeurwaarders en toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarders aan tuchtrechtspraak onderworpen. Een gerechtsdeurwaarderskantoor als zodanig kan daarom niet worden aangemerkt als beklaagde. Een gerechtsdeurwaarder kan worden aangesproken voor zijn eigen handelen of nalaten, maar ook voor dat van anderen voor wie hij de verantwoordelijkheid draagt. Voor fouten van medewerkers op een gerechtsdeurwaarderskantoor zijn daarom de gerechtsdeurwaarders tuchtrechtelijk verantwoordelijk, mits die fouten aan de gerechtsdeurwaarders kunnen worden toegerekend.

6.2.

De kamer heeft in de tussenbeslissing overwogen dat de klacht is ingediend tegen [het kantoor] te [plaats] en omdat het dossier van klager aldaar in behandeling is geweest de gerechtsdeurwaarder, als de aan dat kantoor verbonden gerechtsdeurwaarder, als beklaagde dient te worden aangemerkt, nu de verweten gedragingen wat klachtonderdelen ii. tot en met iv. betreft niet direct tot een bepaalde gerechtsdeurwaarder te herleiden zijn. Met betrekking tot klachtonderdeel i. heeft de kamer overwogen dat op de zitting in eerste aanleg is gebleken dat de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder het ten laste van klager gelegde executoriaal derdenbeslag onder de Belastingdienst heeft gelegd, zij op dat moment op grond van artikel 475g, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verplicht was om aan klager op te geven hoeveel zijn beslagvrije voet bedroeg en dus verantwoordelijk is voor het feit dat de beslagvrije voet toen op nihil is gesteld. De kamer heeft vervolgens in de tussenbeslissing met betrekking tot de klachtonderdelen ii. tot en met iv. de gerechtsdeurwaarder en wat klachtonderdeel i. betreft de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder aangemerkt als de gerechtsdeurwaarders tegen wie deze klachtonderdelen zijn gericht.

6.3.

Het hof is van oordeel dat de kamer op juiste gronden de gerechtsdeurwaarder en de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder als beklaagde gerechtsdeurwaarders heeft aangemerkt. De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat zij destijds het conceptexploot van beslaglegging van [het kantoor] heeft ontvangen, dat zij de beslaglegging als een zogenaamde ‘losse opdracht’ heeft uitgevoerd en zij daarbij erop heeft vertrouwd dat de medewerkers van [het kantoor] voldoende onderzoek hadden gedaan naar de financiële situatie van klager waardoor het hanteren van een beslagvrije voet van nihil gerechtvaardigd was. Het hof is van oordeel dat de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder door zich te conformeren aan deze werkwijze bij [het kantoor] op dit punt tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden.

Ambtshalve toetsing appeltermijn

6.4.

Op de voet van artikel 45 lid 1 Gdw kan tegen een beslissing van de kamer binnen dertig dagen na dagtekening van de schriftelijke kennisgeving van die beslissing hoger beroep worden ingesteld. In de tussenbeslissing is ten aanzien van de gerechtsdeurwaarder met de ongegrondverklaring van de tegen hem gerichte klachtonderdelen door de kamer feitelijk een
eindbeslissing genomen. Strikt genomen betekent dit dat de appeltermijn van de in de tussenbeslissing genomen eindbeslissing op 17 juni 2015 - dertig dagen na het verzenden van vorenbedoelde kennisgeving op 18 mei 2015 - verstreek. Klager heeft op 23 september 2015 hoger beroep ingesteld tegen de tussenbeslissing en tegen de eindbeslissing. Nu de kamer in het dictum van de tussenbeslissing echter uitdrukkelijk heeft bepaald dat hoger beroep van die beslissing slechts tegelijk met de eindbeslissing zou kunnen worden ingesteld, acht het hof vorenbedoelde overschrijding van de appeltermijn verschoonbaar. Dat betekent dat alle klachtonderdelen in hoger beroep zullen worden beoordeeld.

Terugbetaling kosten beslaglegging en kosten van de procedure

6.5.

Voor zover klager in het inleidend klaagschrift verzoekt om terugbetaling van de ingehouden gelden in verband met de naar zijn mening onrechtmatige beslaglegging en vergoeding van de door zijn gemachtigde gemaakte kosten, heeft te gelden dat de wet die mogelijkheid niet biedt aan de tuchtrechter. Klager zal daarom in deze verzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard.

Klachtonderdeel i.

6.6.

Het is de vraag of ten tijde van de beslaglegging de vordering van klager op de Belastingdienst daadwerkelijk een voorlopige teruggaaf betrof, waaraan op de voet van artikel 475c, aanhef en onder b, Rv een beslagvrije voet was verbonden. Voor de beoordeling van mogelijk tuchtrechtelijk laakbaar handelen maakt dat echter niet uit. Uit de tekst van het exploot van beslaglegging blijkt immers dat de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder zelf ervan is uitgegaan dat het om een beslag op de voorlopige teruggaaf ging. Artikel 475g, lid 1, Rv schrijft voor dat een deurwaarder die beslag heeft gelegd verplicht is om aan de schuldenaar op te geven hoeveel zijn beslagvrije voet bedraagt, berekend volgens het bepaalde in artikel 475d Rv. Het hanteren van een beslagvrije voet van nihil kan, zoals blijkt uit artikel 475d, lid 6, Rv, gerechtvaardigd zijn als degene die recht heeft op de voorlopige teruggaaf voldoende voor beslag vatbare andere periodieke inkomsten geniet waarop geen beslag is gelegd. In deze procedure is echter niet gebleken dat [het kantoor] of de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder bekend was met andere voor beslag vatbare periodieke inkomsten van klager. Enkel is een vragenformulier aan het exploot van betekening van het verstekvonnis van 19 mei 2011 toegevoegd, waarin om de inkomsten van klager (en zijn eventuele partner) is gevraagd. Voor het zonder meer vaststellen van de beslagvrije voet op nihil ontbrak dus een wettelijke grondslag. Dat klager om informatie over zijn financiële situatie was gevraagd en hij daaraan geen gehoor had gegeven, was daartoe niet voldoende. Het voorgaande brengt mee dat dit klachtonderdeel gegrond zal worden verklaard.

Klachtonderdeel ii.

6.7.

Een collega-gerechtsdeurwaarder van de gerechtsdeurwaarder heeft op 17 februari 2011 een nieuw exploot van dagvaarding aan klager uitgebracht. Niet in geschil is dat dat exploot aan klager is betekend en hij dus over dit exploot is komen te beschikken. Het hof is van oordeel dat klager onder deze omstandigheden geen aanspraak kan maken op toezending van een kopie van dit exploot. Dat de gerechtsdeurwaarder niet aan het verzoek van de gemachtigde van klager om een kopie van dit exploot te verstrekken heeft voldaan, is hem dan ook niet tuchtrechtelijk te verwijten. Overigens heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd zelf niet over dit exploot te beschikken. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel iii.

6.8.

Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in de tussenbeslissing in rechtsoverweging 5.6 met betrekking tot dit klachtonderdeel heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden. Daaraan wordt nog toegevoegd dat klager in de procedure bij de kantonrechter de bevoegdheid van de gerechtsdeurwaarder desgewenst had kunnen betwisten.

Klachtonderdeel iv.

6.9.

De Gerechtsdeurwaarderswet kent geen termijn waarbinnen een klacht moet worden ingediend. Het is vaste rechtspraak van het hof dat een termijn van drie jaar in tuchtprocedures tegen gerechtsdeurwaarders in het algemeen als redelijk kan worden aanvaard. Deze termijn begint te lopen op de dag waarop de klager van het handelen of nalaten van de gerechtsdeurwaarder kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen.

6.10.

BOS Incasso heeft het dossier van klager op 7 september 2010 ter dagvaarding in handen gegeven van [het kantoor] . Vervolgens is in opdracht van de gerechtsdeurwaarder op 16 november 2010 een dagvaarding aan klager uitgebracht. Vanwege een foute roldatum in die dagvaarding is op 17 februari 2011 een nieuw exploot van dagvaarding aan klager uitgebracht. Het hof is van oordeel dat klager op of omstreeks laatstgenoemde datum door de inhoud van de dagvaarding kennis heeft genomen dan wel kennis heeft kunnen nemen van het verweten handelen van de gerechtsdeurwaarder, te weten het afgaan op de door BOS Incasso vervallen verklaarde overeenkomst die in het buitengerechtelijke traject tussen klager en BOS Incasso was gesloten.

De klacht is op 16 oktober 2014 bij de kamer ingekomen. Dat is te laat, want de termijn van drie jaren was op 17 februari 2014 verstreken. De op de zitting in hoger beroep door de gemachtigde van klager geschetste - persoonlijke en zakelijke - omstandigheden die hebben veroorzaakt dat klager niet al in 2010 of 2011 tegen de gang van zaken heeft geprotesteerd, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Het voorgaande brengt mee dat klager in dit klachtonderdeel niet kan worden ontvangen.

Conclusie en maatregel

6.11.

Het hof ziet aanleiding om met betrekking tot het gegrond bevonden klachtonderdeel i. aan de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op te leggen. Hierbij overweegt het hof dat beslaglegging op het inkomen van een debiteur een ingrijpend middel is, omdat een debiteur als gevolg daarvan nog slechts een inkomen ter hoogte van de beslagvrije voet overhoudt, waarvan hij de lopende kosten van bestaan moet voldoen. Het is dus van groot belang dat een gerechtsdeurwaarder die daartoe overgaat de voor de desbetreffende debiteur geldende beslagvrije voet zorgvuldig vaststelt. Dit geldt in het bijzonder in het geval de beslagvrije voet op nihil wordt gesteld. Het hof zal de beslissingen van de kamer vernietigen en opnieuw beslissen.

6.12.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.13.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissingen;

en opnieuw beslissende:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in de verzoeken, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 6.5.;

- verklaart klachtonderdeel i. gegrond;

- legt aan de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op;

- verklaart klachtonderdelen ii. en iii. ongegrond;

- verklaart klager niet-ontvankelijk in klachtonderdeel iv.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016 door de rolraadsheer.