ECLI:NL:GHAMS:2016:751

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.135.471/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/420679/HA ZA 09-633

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 maart 2016

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam.

1.Verder verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [X] BV genoemd.

Het hof heeft op 29 juli 2014 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe wordt naar dat arrest (verder ook: het tussenarrest) verwezen.

[X] BV heeft op 19 november 2014 en 31 maart 2015 getuigen doen horen. De van deze terechtzittingen opgemaakte processen-verbaal bevinden zich onder de stukken.

[appellant] heeft afgezien van contra-enquête.

Vervolgens heeft [appellant] - onder overlegging van producties - een memorie na enquête genomen, waarna [X] BV een memorie van antwoord na enquête heeft ingediend.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.1.

In het kader van de behandeling van
grief 1 in principaal appelheeft het hof bij het tussenarrest [X] BV toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat in een gesprek tussen [appellant] , [A] en [D] op 18 mei 2006 in Mülheim an der Ruhr uitdrukkelijk is besproken dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 gemaakte afspraak tot betaling van $ 115.000,= per jaar kwam te vervallen/niet zou worden ver-lengd en dat dit bedrag in het vaste jaarsalaris van [appellant] zou worden geïncorporeerd.

2.1.2.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [X] BV twee getuigen doen horen, [D] en [A] . [appellant] heeft in appel van bewijslevering afgezien, maar had zichzelf in eerste aanleg doen horen.

2.1.3.

Bij de beoordeling van de vraag of [X] BV in haar bewijsopdracht is geslaagd zal het hof er - ten gunste van [X] BV - van uit gaan dat de getuige [A] geen partijgetuige is in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Iets anders is door [appellant] overigens ook niet bepleit.

2.1.4.

De getuige [D] heeft verklaard dat [appellant] in het op 18 mei 2006 tussen [A] , [appellant] en de getuige in Mülheim an der Ruhr gehouden gesprek zelf aangaf dat hij wilde dat het bedrag van $ 115.000,= per jaar voortaan bij zijn salaris zou worden betrokken. De getuige heeft verklaard niet te weten of [appellant] in dat gesprek om een salarisverhoging heeft gevraagd. In het (toen overeengekomen) bedrag van € 350.000,= was een salarisverhoging begrepen. Voor een salarisverhoging van € 200.000,= tot € 350.000,= bestond geen reden. Het salaris is per 1 augustus 2006 verhoogd van € 200.000,= tot € 250.000,=. De getuige heeft verder verklaard:

“U vraagt mij of er nog uitdrukkelijk is gezegd dat $ 115.000,- voortaan niet meer zouden worden betaald. Voor [A][ [A] ; hof]
en mij was dit duidelijk, omdat het gesprek hiermee begon dat [appellant] de $ 115.000,- voortaan bij zijn salaris wilde hebben. Of dit voor [appellant] ook duidelijk was, weet ik niet.”

2.1.5.

De getuige [A] heeft allereerst verklaard, kort gezegd, dat in augustus 2003 is afgesproken dat [appellant] een salaris van € 200.000,= bruto in Duitsland zou ontvangen en $ 115.000,= in het buitenland en dat om die reden het aanvankelijk in de arbeidsovereenkomst opgenomen salaris van € 240.000,= is verlaagd tot € 200.000,=. Verder heeft de getuige verklaard dat hij op 18 mei 2006 met [D] en [appellant] sprak over de vernieuwing van de arbeidsovereenkomst van [appellant] , dat [appellant] al voor die bespreking had laten doorschemeren dat hij de $ 115.000,- voortaan in Duitsland wilde ontvangen, dat daarom een verhoging van het salaris van € 200.000,= tot € 350.000,= werd afgesproken en dat daarmee de $ 115.000,= die [appellant] daarvóór extra had gekregen van de baan was. Volgens de getuige werd het salaris van [appellant] verhoogd van € 200.000,= tot € 250.000,= en kwam er daarnaast een verhoging bij van € 100.000,= in verband met het wegvallen van de $ 115.000,=. De getuige heeft verklaard [appellant] uitdrukkelijk te hebben gezegd “
dat hij die $ 115.000 voortaan niet meer zou krijgen”.

2.1.6.

[appellant] heeft als in eerste aanleg gehoorde getuige verklaard dat de verhoging van zijn salaris (in mei 2006) twee redenen had, ten eerste het feit dat hij, kort gezegd, meer taken te vervullen kreeg, ten tweede omdat hij de eerste drie jaren goede resultaten had geboekt. De getuige heeft verder verklaard:

“Tijdens de gesprekken over de verlenging van mijn contract heeft [A][ [A] ; hof]
mij meer malen uitdrukkelijk gezegd dat die betalingen van $ 115.000,-bleven doorgaan.”

2.1.7.

Het hof acht [X] BV niet geslaagd in haar bewijslevering. Allereerst wijken de verklaringen van de getuigen [D] en [A] onderling wezenlijk af ten aanzien van de vraag of [appellant] tijdens het gesprek van 18 mei 2006 uitdrukkelijk is meegedeeld dat hij het in 2003 overeengekomen bedrag van $ 115.000,= voortaan niet meer zou ontvangen (meer in het bijzonder weet de getuige [D] niet of het voor [appellant] duidelijk was dat het bedrag van $ 115.000,= voortaan niet meer zou worden betaald), zulks terwijl [appellant] als getuige heeft verklaard dat hem in dat gesprek door [A] herhaaldelijk is gezegd dat de betalingen van $ 115.000,= zouden blijven doorgaan. Bovendien acht het hof zonder toelichting, die ontbreekt, onaannemelijk dat in de optiek van [X] BV het bedrag van $ 115.000,= in augustus 2003 een tegenwaarde had van € 40.000,= (in verband met de toekenning van het bedrag van $ 115.000,= was immers volgens de getuige [A] het aanvangssalaris verlaagd van € 240.000,= tot € 200.000,=), maar in mei 2006 een tegenwaarde had van € 100.000,= (in verband met de incorporatie van het bedrag van $ 115.000,= in het salaris was immers volgens zowel [D] als [A] het salaris per 1 augustus 2006 niet vastgesteld op € 250.000,= maar op € 350.000,=). Ten slotte stroken de verklaringen van de getuigen [D] en [A] over de reden van de salarisverhoging van [appellant] niet met de verklaringen van de in eerste aanleg bij wege van rogatoire commissie gehoorde getuigen [C] en [B] , beiden lid van de
Arbeitsausschussvan [X] GmbH. De getuige [C] heeft op de vraag
“Welche Gründe lagen dieser Gehaltsanpassung(de salarisverhoging in 2006; hof)
zu Grunde”geantwoord:

“Nach Angaben des Aufsichtsratsvorsitzenden [A] sollte die Gehaltsanpassung alle Leistungen abgelten, die der Kläger( [appellant] ; hof)
im Rahmen der [X] Gruppe erbracht hat”.

De getuige [B] antwoordde op die vraag:

“Welche Gründe der Gehalstsanpassung zugrunde lagen, ist mir nicht bekannt”.

Volgens de getuigenverklaring van [C] vond de salarisverhoging van [appellant] zijn grond in diens prestaties. Over de door [X] BV gestelde incorporatie van het bedrag van $ 115.000,= in het nieuwe salaris spreekt deze getuige niet. Ook de getuige [B] heeft hier kennelijk geen weet van. De getuige [A] heeft op dit punt verklaard dat hij [B] en [C] “waarschijnlijk” heeft gezegd dat het bedrag van € 350.000,= was opgebouwd uit een salaris van € 200.000,=, met een verhoging van € 50.000,=, en de € 100.000,= in verband met de $ 115.000,=. Deze (toch al vage) verklaring wordt door [B] en [C] als getuigen niet bevestigd.

2.1.8.

Het voorgaande betekent, bezien in verband met overweging 3.3.4 van het tussenarrest, dat de vordering van $ 230.000,= alsnog zal worden toegewezen.

2.2.1.

In het kader van de behandeling van
de grief in incidenteel appelheeft het hof bij het tussenarrest [X] BV toegelaten tot het leveren van nader tegenbewijs tegen het door [appellant] bijgebrachte bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [X] BV de belastingen en premies over de ingevolge het faxbericht van 1 augustus 2003 te betalen bedragen zou voldoen. Ter voorkoming van misverstanden wordt hier opgemerkt dat het hof in het tussenarrest niet heeft geoordeeld dat [appellant] tot op door [X] BV te leveren tegenbewijs in dat bewijs is geslaagd: [X] BV is (slechts) in de gelegenheid gesteld in hoger beroep een door haar in de eerste aanleg begaan verzuim, te weten het niet laten horen van getuigen in contra-enquête, te herstellen.

2.2.2.

[X] BV heeft ook te dezen [D] en [A] als getuigen doen horen en ook hier geldt dat [appellant] in appel van bewijslevering heeft afgezien maar zichzelf in eerste aanleg als getuige had laten horen.

2.2.3.

[appellant] heeft te dezen als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv te gelden. Dit betekent dat zijn verklaring slechts kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. [appellant] heeft als getuige, zakelijk, het probandum bevestigd (hij heeft immers verklaard dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de $ 115.000,= een netto-vergoeding zou zijn en dat de werkgever de belastingen en premies zou betalen), maar hier staat tegenover dat de getuige [D] heeft verklaard dat in augustus 2003 is afgesproken dat [appellant] zelf zorg zou dragen voor de betaling van belastingen en premies, als die verschuldigd zouden zijn. De verklaring van de getuige [A] op dit punt acht het hof niet bepaald duidelijk, maar zij biedt in ieder geval geen steun aan de door [appellant] te bewijzen stelling. Zou in beginsel het feit dat in het faxbericht van 1 augustus 2003 wordt vermeld dat het bedrag van $ 115.000,= “
netto pro Jahr” wordt uitbetaald als onvolledig bewijs kunnen worden beschouwd dat [appellant] met zijn getuigenverklaring zou kunnen aanvullen, de getuige [D] heeft te dezen het volgende verklaard:

“In het tekst van dit stuk[het faxbericht van 1 augustus 2003; hof]
heb ik “netto” geschreven, omdat die $ 115.000,- alles was wat er door de B.V.[ [X] BV; hof]
betaald moest worden. Ik realiseer mij dat het woord “netto” in een arbeidsovereenkomst normaal gesproken betekend dat de werkgever de belastingen en premies voor zijn rekening neemt, maar het idee achter de onderhavige afspraak was dat de B.V. niet de belastingen en premies over die $ 115.000,- zou betalen.”

Vanwege deze verklaring kan er niet van worden uitgegaan dat het woord “netto” in het stuk van 1 augustus 2003 de betekenis heeft die [appellant] eraan toekent. Op grond van dit een en ander is het hof van oordeel dat [appellant] zijn onderhavige stelling niet heeft bewezen.

2.2.4.

De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank bij het bestreden vonnis ten onrechte het toewijsbaar geachte bedrag van € 233.289,= (drie keer $ 115.000,= tegen een koers van € 0,6762
)netto (in plaats van bruto) heeft toegewezen. De grief is dus gegrond. Hieruit volgt tevens dat ook het alsnog toe te wijzen bedrag van $ 230.000,= bruto zal worden toegewezen.

2.3.

Teneinde vergissingen in het in het eindarrest uit te spreken veroordelende dictum te voorkomen, verzoekt het hof [appellant] om, indien partijen het thans niet alsnog eens kunnen worden, bij akte aan te geven welk bedrag of welke bedragen [X] BV hem in zijn visie op basis van de in dit en het vorige tussenarrest (vgl. overweging 3.4.4) gegeven beslissingen precies verschuldigd is. [X] BV zal daarop vervolgens kunnen reageren.

2.4.

Reeds nu wordt overwogen dat [X] BV en [appellant] , als de in zoverre in het ongelijk respectievelijk grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zullen worden verwezen in de kosten van het principaal appel respectievelijk het incidenteel appel, een en ander voor zover die kosten zijn gevallen tot het tussenarrest van 29 juli 2014. In beginsel zullen alle na dat arrest gevallen kosten in verband met de resultaten van de bewijsleveringen tussen partijen aldus worden gecompenseerd dat ieder de eigen kosten zal hebben te dragen.

2.5.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2016 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het doel als onder 2.3 vermeld, waarna [X] BV daarop zal kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016.