Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.167.257/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/558982 / HA ZA 14-142
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016
inzake
[appellante],
wonende te [ woonplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven te Amsterdam,
tegen:
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.Th. Legger te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en (afzonderlijk) [geïntimeerde sub 1] en [X] BV dan wel (gezamenlijk) [geïntimeerden] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 12 maart 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2014, in de hoofdzaak en in het incident gewezen tussen [appellante] als eiseres in de hoofdzaak en in het incident en [geïntimeerden] als gedaagden in de hoofdzaak en in het incident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens antwoordakte op de vermeerdering van eis, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 december 2015 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis in het incident en in de hoofdzaak zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zoals aan het einde van de memorie van grieven verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten, beslagkosten en met wettelijke rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad -beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grieven 1 en 2 richt [appellante] zich tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[X] BV is de eigenaresse van het registergoed staande en gelegen aan het [adres] , kadastraal bekend als [kadastrale aanduiding] , gemeente [gemeente] (hierna te noemen: het Registergoed).
2.1.2.
[geïntimeerde sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [X] BV.
2.1.3.
[geïntimeerde sub 1] heeft [A] (hierna: [A] ), werkzaam bij BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) verzocht om hem te ondersteunen met betrekking tot de verkoop van het Registergoed.
2.1.4.
Bij brief van 24 oktober 2013 heeft Camvast B.V. (hierna: Camvast) namens [appellante] aan [A] bericht een bod van € 1.875.000,= op het Registergoed te doen. In die brief is ook overname van [X] BV (door aankoop van de aandelen) als mogelijkheid genoemd.
2.1.5.
Bij e-mail van 20 november 2013 heeft [B] van [B] Vastgoed, ten behoeve van [appellante] aan [A] het volgende geschreven:
“(…) Zoals zojuist telefonisch besproken hebben wij overeenstemming over prijs en voorwaarden aangaande de aankoop [adres] (…)
-
Koopprijs: Euro 2.100.000,- KK;
Koopprijs: Euro 2.100.000,- KK;
-
Koper zal de B.V. overnemen [X] B.V.;
Koper zal de B.V. overnemen [X] B.V.;
-
De latentieverdeling is 16,25 voor koper en 8,75% voor verkoper; (…)
De latentieverdeling is 16,25 voor koper en 8,75% voor verkoper; (…)
-
Koper zal de waarborgsom van 10% storten voor aankomende vrijdag 16 uur als er een deugdelijke omschrijving zal komen van Notaris [notaris] inzake de due diligence en partijen het eens zijn over de koopakte. Hiermee bedoelende dat wanneer de due diligence en/of de koopakte niet bevredigend is voor koper de waarborgsom (10% van de koopprijs) zal worden teruggestort.
Koper zal de waarborgsom van 10% storten voor aankomende vrijdag 16 uur als er een deugdelijke omschrijving zal komen van Notaris [notaris] inzake de due diligence en partijen het eens zijn over de koopakte. Hiermee bedoelende dat wanneer de due diligence en/of de koopakte niet bevredigend is voor koper de waarborgsom (10% van de koopprijs) zal worden teruggestort.
De heer [C] van [Y] Accountants zal contact opnemen met Mevrouw [D] van BDO.
Ondergetekende gaat vandaag bellen met Notariskantoor Bellaard inzake de omschrijving waarborgsom.
Woensdag 27/11 om 15 uur bij BDO op kantoor inzake ondertekenen koopakte.
Ik vertrouw erop zo alles duidelijk te hebben weergegeven. Mocht ik zaken hebben vergeten dan verneem ik dat graag. ”
2.1.6.
[A] heeft bij e-mail van diezelfde datum aan [B] geschreven:
“(…) De notaris zal alle voorwaarden omschrijven in de koopakte. Daar ga ik mij per mail niet op vastleggen. (…)
Wij zullen als voorwaarden op laten nemen:
• een eerst hypothecaire inschrijving op het pand en het eerste pandrecht op de aandelen voor het bedrag en looptijd met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoper met betrekking tot de belastinglatentie.
•
Wij verzoeken jou om de accountant van de koper zo spoedig mogelijk met ons contact op te laten nemen in verband met het DD onderzoek.
Ook kun je contact opnemen met de notaris voor de waarborgsom. (…)
Ik zal de notaris vragen de conceptakte op te maken.
Wel gaan wij ervan uit dat bij niet doorgaan de kosten van de notaris door jullie betaald worden”.
2.1.7.
Bij e-mail van 29 november 2013 om 16:53, heeft de notaris ( [notaris] ) [B] laten weten:
"De afspraak is zojuist gemaakt met de heer [A] dat ik vanavond hem de concept akte toestuur, en dat u het dan uiterlijk maandagmiddag ter beoordeling krijgt toegezonden."
2.1.8.
Later die dag heeft de notaris aan [B] het volgende bericht:
"Ik had van [A][ [A] , hof]
begrepen dat het nu eenvoudiger zou kunnen, daar mevrouw voor die periode een bankgarantie zou moeten stellen van ruim 3 ton. (…)
begrepen dat het nu eenvoudiger zou kunnen, daar mevrouw voor die periode een bankgarantie zou moeten stellen van ruim 3 ton. (…)
[notaris] "
Daaronder staat:
"Dus geen pandrecht op aandelen of hypotheekrecht op het pand.
Louter een bankgarantie die door verkoper kan worden ingeroepen indien de koper overgaat tot vervreemding van het pand voor 15 maart 2017 en hieruit voor de verkoper een belastinglatentie zou komen."
2.1.9.
Bij e-mail van 3 december 2013 heeft [B] aan de notaris geschreven:
"Maar begrijp ik nu goed dat de akte is gemaakt en dat we nu alleen wachten op goedkeuring hierop van Bdo?"
Hierop reageerde de notaris per mail van dezelfde datum aldus:
"Ik denk dat u het goed ziet.
Maar gelieve even te bellen met de heer [A] ."
2.1.10.
[appellante] heeft geen conceptkoopakte ontvangen. Zij heeft een advocaat ingeschakeld die in december 2013 heeft gecorrespondeerd met [A] .
2.1.11.
In december 2013 is namens [appellante] de due diligence tot en met het jaar 2012 uitgevoerd.
2.1.12.
Op 8 januari 2014 heeft de belastingdienst per e-mail aan de fiscalist van [appellante] meegedeeld (kort samengevat) dat de belastingdienst [geïntimeerde sub 1] een garantie kan geven dat hij niet op grond van artikel 40 Invorderingswet (Iw) zal worden aangesproken indien de Ontvanger een onvoorwaardelijke bankgarantie krijgt ter grootte van de belastinglatentie over de meerwaarde van het Registergoed ad € 476.822,=. Deze e-mail is vervolgens aan [A] verstrekt.
2.1.13.
Bij e-mail van 15 januari 2014 heeft [A] na herhaalde verzoeken van de kant van [appellante] om de overeenkomst af te wikkelen, aan de advocaat van [appellante] geschreven dat [appellante] andere voorwaarden wilde dan [geïntimeerden] , dat geen waarborgsom was gestort en dat er dus nog steeds geen overeenstemming was. Intussen had [appellante] op 23 december 2013 beslag laten leggen op de aandelen in [X] BV en op het Registergoed.
2.1.14.
[appellante] heeft met verlof van de voorzieningenrechter op 9 mei 2014 bewijsbeslag gelegd onder BDO, op documenten en correspondentie die betrekking heeft op [geïntimeerden] (de Bescheiden).
3.Beoordeling
3.1
In dit geding stelt [appellante] zich (primair) op het standpunt dat tussen partijen een (romp)overeenkomst is gesloten over de koop door haar van de aandelen in [X] BV en dat die (romp)overeenkomst moet worden nagekomen, dan wel (subsidiair) dat de onderhandelingen over de koop zo ver zijn gevorderd dat die door [geïntimeerden] moeten worden voortgezet. Zij vordert in het geding in de hoofdzaak - sterk verkort samengevat - veroordeling van [geïntimeerden] tot medewerking aan de uitvoering van de overeenkomst (waaronder de eigendomsoverdracht van de aandelen), dan wel veroordeling van [geïntimeerden] tot voortzetting van de onderhandelingen, met nevenvorderingen. In het incident heeft [appellante] op de voet van artikel 843a Rv. veroordeling tot verstrekken van afschrift van bescheiden gevorderd.
3.2
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd, daartoe onder meer stellende dat alle onderhandelingen met [A] zijn gevoerd, die niet vertegenwoordigingsbevoegd was, en dat hooguit op een aantal onderdelen overeenstemming is bereikt maar geen overeenkomst is totstandgekomen.
3.3
De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat [A] gemachtigd was om [geïntimeerde sub 1] te vertegenwoordigen. Bij toewijzing van de vordering in het incident, die ertoe strekte inzage te verkrijgen in stukken over de rechtsverhouding tussen [A] en [geïntimeerden] , bestond daarmee geen belang meer. Deze vordering werd dan ook afgewezen. De vorderingen in de hoofdzaak heeft de rechtbank eveneens afgewezen. Wat betreft de primaire vordering werd daartoe overwogen dat [appellante] onvoldoende duidelijk had gemaakt wat de partijen volgens haar waren overeengekomen. De subsidiaire vordering achtte de rechtbank niet toewijsbaar omdat ook indien de onderhandelingen zover waren gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] deze niet af mocht breken, zulks tot gevolg zou kunnen hebben dat [geïntimeerde sub 1] schadeplichtig is, maar niet dat [geïntimeerde sub 1] kan worden verplicht de onderhandelingen voort te zetten. [appellante] vordert echter geen schadevergoeding maar (slechts) veroordeling tot dooronderhandelen.
3.4
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.
3.5
Gelet op de strekking van de grieven en, in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, veronderstellenderwijs aannemend dat een grief slaagt, zal het hof eerst de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] bespreken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [A] door [geïntimeerde sub 1] (stilzwijgend) was gevolmachtigd om namens hem de onderhandelingen met [appellante] te voeren. Uit de verklaring van [B] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg volgt dat [A] contact met hem, [B] , had opgenomen naar aanleiding van een brief die [B] aan [X] BV had gestuurd. [A] had toen gezegd dat de onderhandelingen via hem liepen en dat hij [geïntimeerde sub 1] vertegenwoordigde. De verklaring van [geïntimeerde sub 1] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg bevestigt allereerst dat hij [A] opdracht heeft gegeven om naar aanleiding van de brief van [B] contact met [B] op te nemen. Verder volgt daaruit dat hij “van alles op de hoogte is geweest”, dat [A] hem steeds op de hoogte heeft gehouden van de voortgang, dat hij op de hoogte was van de contacten tussen [A] en [B] en dat de e-mail van 20 november 2013 hem bekend was. Ten slotte heeft [geïntimeerde sub 1] ter comparitie verklaard dat [A] hem had gevraagd of hij een koopovereenkomst door de notaris mocht laten opstellen en dat dat van hem, [geïntimeerde sub 1] , mocht. Gelet op de inhoud van deze verklaringen van [geïntimeerde sub 1] , in samenhang met de verklaring van [B] , moet naar het oordeel van het hof het bestaan van een (stilzwijgende) volmacht door [geïntimeerde sub 1] aan [A] worden aangenomen. Bij memorie van antwoord is wel aangevoerd dat [geïntimeerde sub 1] ‘in beginsel’ van mening blijft dat geen volmacht is verstrekt, maar concrete feiten of omstandigheden waarom dat zo is, in weerwil van de hierboven weergegeven verklaringen van [geïntimeerde sub 1] , zijn niet aangevoerd. [geïntimeerde sub 1] heeft verklaard dat hij geen concept koopovereenkomst heeft gezien, maar ook als dat juist is, sluit dat het bestaan van een volmacht geenszins uit. Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde sub 1] is gebonden aan het resultaat van de onderhandelingen door [A] . Grief 3, die er (mede) over klaagt dat de rechtbank die conclusie niet heeft getrokken, slaagt daarom.
3.6
Met haar grieven 5 tot en met 11 stelt [appellante] de afwijzing van haar primaire vordering aan de orde. Deze grieven slagen eveneens. Het volgende is daartoe redengevend.
3.7
De e-mail van 20 november 2013 van [B] bevat de essentialia van een overeenkomst tot verwerving door [appellante] van de aandelen in de (verder 'lege' onroerend goed vennootschap) [X] BV. Uit deze bewoordingen valt genoegzaam af te leiden dat verwerving van alle aandelen [X] BV aan de orde was; een verdere verbijzondering van de soort en het aantal aandelen, zoals [geïntimeerden] voorstaan, is daarvoor niet nodig. De mail vermeldt verder de koopprijs, de naam van de BV, de afspraak over de verdeling van de belastinglatentie en de hoogte en tijdstip van betaling van de waarborgsom. Ook een specifiek aspect van deze koop, namelijk het zo nodig overdragen door verkoper van het dossier van de vorige koop, is omschreven. Tevens volgt uit de e-mail dat het partijen voor ogen stond om op 27 november 2013 ten kantore van BDO de overeenkomst te ondertekenen.
3.8
Dat aan de koopprijs “KK” is toegevoegd wijst er naar het oordeel van het hof niet op, dat tussen partijen nog geen overeenstemming bestond over de aard van de transactie en het ook nog een zuivere verwerving van een onroerende zaak zou kunnen worden. Daarvoor is die toevoeging (die niet exclusief is voor onroerende zaak-transacties) onvoldoende specifiek, terwijl wel overeenstemming was bereikt over de belastinglatentie hetgeen een typisch onderdeel vormt van de verwerving van een onroerende zaak-vennootschap. Ook het gegeven dat een due diligence van de vennootschap zou plaatsvinden duidt erop dat partijen een aandelentransactie voor ogen stond. [geïntimeerden] hebben in dit verband er nog op gewezen dat [geïntimeerde sub 1] blijkens het proces-verbaal tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard “het advies van [A] zag alleen op de verkoop van het pand”. Mede bij gebrek aan toelichting wat wordt bedoeld met “het advies van [A] ” kan uit die zin, anders dan [geïntimeerden] betogen, niet worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 1] daarmee bedoelde te zeggen dat de - onderhandelingen over - transactie met [appellante] geen aandelentransactie betrof maar de verkoop van het Registergoed.
3.9
Volgens [geïntimeerden] was de overeenkomst op 20 november 2013 nog niet voltooid. De vraag waarom dat zo is, en in het bijzonder over welke essentiële onderdelen nog overeenstemming moest worden bereikt, hebben [geïntimeerden] echter niet, althans niet voldoende concreet, beantwoord. Dat had wel op hun weg gelegen, nu zonder een dergelijke toelichting niet kan worden ingezien op welk onderdeel nog overeenstemming moest worden bereikt om de overeenkomst, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, te completeren. In de e-mail van [A] van 20 november 2013 wordt weliswaar niet expliciet de juistheid van de inhoud van de mail van [B] bevestigd, maar in [B] mail wordt om die bevestiging ook niet gevraagd. [B] had in zijn mail [A] slechts verzocht om aan te geven of er zaken vergeten zijn. [A] heeft daarop blijkens zijn e-mail gereageerd door mede te delen dat [geïntimeerde sub 1] als voorwaarde op zal nemen dat zekerheid wordt gesteld voor de nakoming door de verkoper van diens aansprakelijkheid voor de belastinglatentie in de vorm van een (eerste) hypotheek- en een pandrecht. Uit de mail van [A] volgt verder dat de verkoper meewerkt aan het due diligence (“DD”) onderzoek, dat met de notaris contact opgenomen moet worden voor de waarborgsom, op welke rekening de waarborgsom betaald moet worden, dat hij de notaris zal vragen een conceptakte op te maken en dat “wij” ervan uitgaan dat bij het niet doorgaan de kosten van de notaris door “jullie” betaald worden. Nergens volgt ten slotte uit de mail van [A] dat er onjuistheden in de mail van [B] staan. Dit een en ander wijst erop dat de partijen over de essentiële onderwerpen van de transactie overeenstemming hadden bereikt.
3.1
Dat wordt versterkt door hetgeen [B] in zijn schriftelijke verklaring (o.a. productie 25 [appellante] bij comparitie van partijen in eerste aanleg) over de gang van zaken verklaart. Uit deze verklaring volgt dat [B] veelvuldig contact heeft gehad met [A] , dat zij daarbij over en weer steeds terugkoppelden met hun respectieve opdrachtgevers en dat op 20 november 2013 overeenstemming werd bereikt over een aan- en verkoop van de aandelen in [X] BV. Daarover schrijft [B] onder meer:
"De heer [A] belde mij na overleg met de heer [geïntimeerde sub 1] terug naar aanleiding van eerder telefonisch contact en begon het gesprek met de mededeling ”Nou, we hebben geen deal”. Ik was verbaasd door deze reactie en daardoor liet ik een stilte vallen, waarna de heer [A] aangaf: “Nee hoor grapje, we hebben een deal.” De heer [A] gaf aan dat hij de notaris zou gaan verzoeken de koopovereenkomst op te stellen en een rekeningnummer door te geven waarop de waarborgsom gestort zou kunnen worden. In dat verband heb ik de heer [A] verzocht de notaris ook te vragen een tekstje aan te leveren met de strekking dat de waarborgsom zou worden terugbetaald wanneer vanwege de due diligence de koopovereenkomst zou eindigen. De bereikte overeenstemming heb ik de heer [A] vervolgens ook puntsgewijs per e-mail bevestigd"
3.11
Tegenover deze verklaring staat een schriftelijke verklaring van [A] (productie 7 [geïntimeerden] bij comparitie van partijen). Volgens deze verklaring betrof de deal uitsluitend en alleen het percentage van de (belasting)latentie, niets meer, en is over de andere voorwaarden nimmer overeenstemming bereikt dan wel heeft hij daarover ook niet met [B] onderhandeld. BDO/ [A] bevinden zich niet in de positie van onderhandelaars en dit zal ook nooit plaatsvinden, aldus [A] .
3.12
Het hof heeft in deze zaak al als vaststaand aangenomen dat [A] wel namens [geïntimeerden] heeft onderhandeld. Verder staat de verklaring van [A] haaks op hetgeen uit zijn eigen e-mail van 20 december 2013 blijkt, in het bijzonder de onderdelen die hiervoor in 3.9 werden gerelateerd. Een toelichting op die discrepantie ontbreekt. De verklaring van [B] stemt daarentegen geheel overeen met de inhoud van zijn e-mail van 20 november 2013 én met de daarop volgende e-mail van [A] . Dit een en ander leidt ertoe dat de verklaring van [A] niet volstaat ter weerspreking door [geïntimeerden] van [appellante] ’s stellingen op dit onderdeel.
3.13
[geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat [appellante] niet heeft voldaan aan de voorwaarde die zij zelf heeft gesteld, namelijk het storten van de waarborgsom. Daarover overweegt het hof, dat het standpunt van [appellante] is dat de passage over de waarborgsom niet een voorwaarde voor het bereiken van overeenstemming was, maar een onderdeel van de bereikte overeenstemming. [appellante] heeft (ook ter zitting in hoger beroep) toegelicht waarom zij de waarborgsom niet heeft betaald, te weten omdat zij van (of namens) [geïntimeerde sub 1] niet de door haar verzochte bevestiging kreeg dat het bedrag zou worden teruggestort als de due diligence niet bevredigend zou aflopen; tot betaling heeft zij zich (ook schriftelijk) wel steeds bereid verklaard. In dat verband geldt dat volgens de e-mail van [B] van 20 november 2013 de waarborgsom “voor aankomende vrijdag” zou worden betaald “als er een deugdelijke omschrijving zal komen van Notaris [notaris] inzake de due diligence en partijen het eens zijn over de koopakte”. Nu [geïntimeerden] tot op heden de concept-koopakte niet aan [appellante] hebben gestuurd, valt niet in te zien waarom [appellante] volgens haar eigen stellingen reeds verplicht zou zijn om de waarborgsom te storten, zoals [geïntimeerden] bij herhaling hebben aangevoerd. Dat het precieze tijdstip van betaling als gevolg van de toelichting in de e-mail van [B] niet in helderheid uitblinkt, doet daaraan niet af. Tegen deze achtergrond kan de niet-betaling door [appellante] niet worden beschouwd als een teken dat partijen geen overeenkomst hebben bereikt. Ook de toevoeging "en partijen het eens zijn over de koopakte" kan die conclusie niet dragen. [appellante] heeft genoegzaam toegelicht dat die opmerking niet de voorwaarden voor de verkoop betrof, maar de juiste formulering daarvan door de notaris.
3.14
Uit de verdere gang van zaken volgt naar het oordeel van het hof ook dat partijen ervan uit zijn gegaan dat tussen hen een overeenkomst tot stand was gekomen, omdat zij na de e-mails van 20 november 2013 een aanvang hebben gemaakt met de uitvoering van de gemaakte afspraken. De notaris heeft van (althans namens) [geïntimeerde sub 1] de opdracht gekregen om de concept koopovereenkomst op te maken, heeft dat, naar tussen partijen vast staat, ook gedaan en heeft het concept aan [A] gezonden. Aan de zijde van [appellante] is - kennelijk met medewerking van de verkoper - voortgegaan met de due diligence. Ook is namens [appellante] met de belastingdienst een regeling getroffen (een ruling) over de belastinglatentie.
3.15
Hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd volstaat aldus niet ter betwisting van de stellingen van [appellante] dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten.
3.16
Uit de tekst van de twee e-mails van 20 november 2013 moet worden afgeleid dat de overeenkomst die partijen hebben gesloten een voorwaardelijke overeenkomst was. De bewoordingen van de e-mails, in het bijzonder de onder 3.13 vermelde zinsnede met betrekking tot de waarborgsom (waaruit met name kan worden afgeleid dat indien due diligence niet bevredigend is, de overeenkomst niet doorgaat), leiden tot de conclusie dat het ontbindende voorwaarden betrof.
3.17
Nu partijen het stadium van uitwerking van de gemaakte afspraken in een schriftelijke koopovereenkomst nog niet hadden bereikt ligt in de rede, dat de gesloten overeenkomst een rompovereenkomst betreft die op ondergeschikte onderdelen invulling behoeft. Deze rompovereenkomst is door [geïntimeerde sub 1] niet nagekomen. Aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] was de eerste daad van niet-nakoming het (ondanks aandringen aan de zijde van [appellante] ) zonder opgave van redenen weigeren om de concept koopovereenkomst aan [appellante] te sturen. [geïntimeerde sub 1] heeft dat concept ook in de procedure niet overgelegd. Wat daarvoor de werkelijke reden is geweest kan in het midden blijven, nu de reden die [geïntimeerden] daarvoor in dit geding hebben verstrekt, namelijk dat er geen overeenstemming was bereikt, in elk geval geen opgeld doet. [geïntimeerde sub 1] behoorde de op 20 november 2013 gesloten overeenkomst na te komen.
3.18
Dat [appellante] na 20 november 2013 de bereidheid heeft getoond om andersluidende afspraken te maken (zoals het betalen van de waarborgsom voordat haar een concept koopovereenkomst was verstrekt of het aangaan van de overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van een bankgarantie) doet aan deze verplichting tot nakoming van [geïntimeerde sub 1] niet af. Aan het gegeven dat [appellante] geen eerste pand- en hypotheekrechten heeft verleend maar zich bereid heeft verklaard om gedurende de door de belastingdienst gewenste termijn een bankgarantie ten gunste van de belastingdienst te stellen ter grootte van het door [appellante] ’s fiscalist berekende en door de belastingdienst geaccordeerde bedrag van de belastinglatentie (namelijk € 476.822,=), kunnen [geïntimeerden] verder niet ontlenen dat [appellante] niet bereid zou zijn zich aan de voorwaarden van de overeenkomst te houden, nu zij niet, althans niet voldoende, concreet hebben gemaakt waarom aan dat aanbod minder zekerheid kan worden ontleend dan aan een eerste pand- dan wel hypotheekrecht. Dat geldt temeer nu [geïntimeerden] niet meer op die vormen van zekerheid hebben aangedrongen en uit de onder 2.1.8. aangehaalde e-mail van notaris [notaris] valt op te maken dat [A] zelf heeft voorgesteld dat [appellante] in plaats daarvan een bankgarantie van ruim € 300.000,00 zou verstrekken. Dat nadien namens [geïntimeerde sub 1] is geëist (productie 13 inleidende dagvaarding) dat [appellante] een bankgarantie van tenminste € 1.000.000,= zou stellen, maakt dit niet anders. De fiscalist van [geïntimeerden] heeft in een brief van 1 juli 2014 bevestigd dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] kan worden beperkt door zekerheid te stellen jegens de belastingdienst en [geïntimeerden] maken niet duidelijk waarom [appellante] gehouden was om dat te doen voor een hoger bedrag dan door [appellante] met de belastingdienst was afgestemd. bedrag
3.19
De slotsom luidt daarom dat de grieven 5 tot en met 11 in de hoofdzaak slagen, alsmede grief 12 die op de proceskostenveroordeling ziet. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gewijzigde primaire vorderingen van [appellante] strekken tot nakoming en zullen alsnog worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden. Dat brengt mee dat - zoals door [appellante] gevorderd - een tussenarrest zal worden gewezen. De inhoud daarvan en het gegeven dat partijen nog te goeder trouw zullen moeten dooronderhandelen om over de laatste openstaande punten overeenstemming te bereiken, leidt ertoe dat het hof tussentijds cassatieberoep zal uitsluiten tot en met het eindarrest.
3.2
Bij afzonderlijke veroordeling tot afgifte van bescheiden bestaat gelet op het hiervoor overwogene geen belang meer. Grief 4 van [appellante] in het hoger beroep, die is gericht tegen de afwijzing van haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv, treft daarom geen doel. De desbetreffende eisvermeerdering kan ook onbesproken blijven. Het hof zal de beslissingen hieromtrent aanhouden tot het eindarrest.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep:
en opnieuw rechtdoende:
A. verklaart voor recht dat tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] een rompovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de koop en verkoop van de aandelen [X] BV (hierna “de Aandelen”), op basis van de volgende uitgangspunten:
- object: de Aandelen;
- waardering van het Registergoed: € 2.100.000,=;
- het storten van de waarborgsom ad € 200.000,=;
- op de balans te treffen voorziening ten laste van [X] BV ten aanzien van de belastinglatentie van 16,25% van het verschil tussen de fiscale waarde en de waarde waarop het Registergoed tussen partijen is gewaardeerd;
- afdekking van het risico voor [geïntimeerde sub 1] ex artikel 40 IW (een claim van de Belastingdienst) middels een bankgarantie ten gunste van de Belastingdienst, welke bankgarantie geldig moet blijven totdat de definitieve aanslag vennootschapsbelasting met betrekking tot het derde jaar na het jaar waarin de vervreemding van de Aandelen plaatsvindt, onherroepelijk is geworden;
- het terugstorten van de waarborgsom als de uitkomst van het due diligence onderzoek voor [appellante] niet conveniënt zal zijn.
B. gebiedt [geïntimeerde sub 1] om binnen zeven dagen nadat dit tussenarrest aan [appellante] is betekend en [appellante] de waarborgsom ad € 200.000,-- zal hebben voldaan, welke aan haar zal worden terugbetaald als zij een beroep zal doen op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de uitkomst van het due diligence onderzoek, de door de Notaris opgestelde concept koopakte aan [appellante] te verstrekken, bij gebreke waarvan [geïntimeerde sub 1] een dadelijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 10.000,= per dag, met een maximum van
€ 50.000,=, voor iedere dag dat [geïntimeerde sub 1] na het verstrijken van deze termijn niet aan deze veroordeling heeft voldaan;
C. gebiedt [geïntimeerde sub 1] om [appellante] in staat te stellen tot het afronden van het due diligence onderzoek, zulks binnen 14 dagen na betekening van dit tussenarrest, bij gebreke waarvan [geïntimeerde sub 1] een dadelijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 1.000,= per dag, met een maximum van € 20.000,=, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde sub 1] na het verstrijken van deze termijn niet aan deze veroordeling heeft voldaan;
D. gebiedt [geïntimeerde sub 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit tussenarrest de mogelijke leemte die de concept koopakte nog bevat in redelijkheid met [appellante] uit te onderhandelen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde sub 1] een dadelijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 1.000,= per dag, met een maximum van € 20.000,=, voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [geïntimeerde sub 1] na het verstrijken van deze termijn niet aan deze veroordeling heeft voldaan;
E. verbiedt [geïntimeerde sub 1] om tot bezwaring, verkoop en levering over te gaan van de Aandelen aan derden totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan inzake de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerden] , zulks op straffe van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,= in geval [geïntimeerde sub 1] het op te leggen verbod na betekening van dit tussenarrest mocht overtreden;
F. verbiedt [X] BV om tot bezwaring, verkoop en levering over te gaan van het Registergoed aan derden totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan inzake de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerden] , zulks op straffe van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,= in geval [X] BV het op te leggen verbod na betekening van dit tussenarrest mocht overtreden;
verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2016 voor beraad partijen;
bepaalt dat beroep in cassatie tegen dit arrest slechts gelijktijdig met de einduitspraak open staat;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C.C. Meijer en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.