ECLI:NL:GHAMS:2016:642

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.167.566/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2058627 CV EXPL 13-12877

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016

inzake

de naamloze vennootschap KESS CORPORATION N.V.,

gevestigd te Curaçao,

appellante,

advocaat: mr. P.J. Sandberg te Amsterdam,

t e g e n

1.[geïntimeerde sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

en haar vennoten:

2. [geïntimeerde sub 2] ,

3. [geïntimeerde sub 3] ,

4. [geïntimeerde sub 4] ,

allen wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J. Breeveld te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk (ook) Kess, [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en haar vennoten worden gezamenlijk als [geïntimeerden] aangeduid.

Kess is bij dagvaarding van 2 december 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 7 augustus 2013 en 13 november 2014, onder bovenstaand zaaknummer gewezen tussen Kess als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Kess heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, naar het hof begrijpt, haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen en bovendien [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 1.949,= dat Kess hun op grond van de veroordeling in eerste aanleg heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.

Kess heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Ontvankelijkheid

Kess zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar appel tegen het tussenvonnis van 7 augustus 2013, omdat daartegen op grond van art. 131 Rv geen hogere voorziening openstaat.

3.Feiten

De kantonrechter heeft onder 1.1 tot en met 1.8 van het bestreden eindvonnis van 13 november 2014 (verder: het vonnis) een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat het hof rekening zal houden met twee door Kess door middel van de
grieven 1 en 2geponeerde stellingen die door [geïntimeerden] niet zijn betwist.

4.Beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) Op 1 maart 2002 is opgericht de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1] (handelsregisternummer [handelsregisternummer A] , hierna: de eerste vof). Van de eerste vof waren [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] de (beherende) vennoten.

( b) Bij schriftelijke overeenkomst van 12 juni 2002 heeft de eerste vof, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , met ingang van 1 juli 2002 voor de duur van vijf jaar gehuurd van Studio Chikas vof de destijds aan die vennootschap in eigendom toebehorende bedrijfsruimte (appartement) aan de [adres] (verder: het gehuurde). De huurovereenkomst is per 1 juli 2007 en 1 juli 2012 telkens met vijf jaren verlengd. In het gehuurde is sinds de aanvang van de huur een kindermodezaak geëxploiteerd.

( c) Van de huurovereenkomst maken deel uit de ROZ-bepalingen van 1994 (verder ook: de Algemene Bepalingen). Deze bepalingen luiden, voor zover thans van belang:

“Onderhuur

3.1

Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.

(…)

Aanpassingen

10.Indien verhuurder het nodig oordeelt in, op of aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of aan belendingen onderhoud, herstel, vernieuwing, waaronder extra voorzieningen en wijzigingen begrepen, renovatie- of andere werkzaamheden te (doen) verrichten (…), zal huurder die werkzaamheden (…) en het eventuele ongerief gedogen, zonder daarvoor enige schadevergoeding of vermindering van de betalingsverplichting of ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen vorderen, ook al duurt een en ander langer dan veertig dagen (…). Verhuurder zal bij de uitvoering van de werkzaamheden zoveel mogelijk rekening houden met de belangen van huurder.”

( d) Kess is sinds 2010/2011 eigenares van het gehuurde.

( e) Volgens een uittreksel uit het handelsregister van 25 april 2013 is de eerste vof ontbonden per 31 december 2002 en is haar onderneming met ingang van 1 januari 2003 overgedragen. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van 27 juli 2010 wordt sinds 31 december 2003 door [geïntimeerde sub 3] op het adres van het gehuurde een eenmanszaak (handelsnaam [geïntimeerde sub 1] ) gedreven met als datum van vestiging 12 juni 2002.

( f) Bij brief van 21 januari 2011 heeft Kess aan “ [geïntimeerde sub 1] t.a.v. de heer [geïntimeerde sub 3] en de heer [geïntimeerde sub 2] ”, allereerst doen weten, samengevat, dat haar is gebleken dat haar huurder, de eerste vof, als gevolg van ontbinding van die vof niet meer bestaat, dat het gehuurde thans wordt gebruikt door (de eenmanszaak van) [geïntimeerde sub 3] , dat [geïntimeerde sub 3] geen huurder is en het gehuurde daarom zonder recht of titel gebruikt, dat de eerste vof wanprestatie heeft gepleegd door bij haar ontbinding het gehuurde niet leeg aan Kess op te leveren en dat Kess het standpunt inneemt dat het gehuurde alsnog leeg en ontruimd aan haar dient te worden opgeleverd. De brief vervolgt, voor zover thans van belang:

“Naast de kwestie van het niet meer bestaan van de huurder, wijs ik u erop, kondig ik u aan, dat cliënte[Kess; hof]
op korte termijn dient over te gaan tot herstel van de fundering onder het pand. Uit visuele inspectie en een rapportage, opgesteld door de gemeente, is gebleken dat de fundering in matig tot slechte staat verkeert, en in de zogenaamde kwaliteitsklasse IV wordt gewaardeerd. Dit is de klasse waarin op de kortst mogelijke termijn moet worden overgegaan tot herstel.

(…)

Voor het geval de vof dan wel de heer [geïntimeerde sub 3] nog huurder is, dient te gelden dat de huurder moet meewerken aan dringende werkzaamheden die gedurende de huurtijd moeten worden uitgevoerd. Wel bestaat alsdan aanspraak op vermindering van de huurprijs over de periode dat het gehuurde niet kan worden gebruikt. (…)

Last but not least heeft de huurder recht op vergoeding van schade. Hierbij dient u te denken aan het eventuele verschil tussen de door u thans betaalde huurprijs en de wellicht hogere huurprijs die u dient te betalen indien u tijdelijk elders ruimte huurt.

De werkzaamheden met betrekking tot de fundering zullen circa 5 maanden in beslag nemen. Gedurende die periode kan van de bedrijfsruimte op de begane grond geen gebruik worden gemaakt.

Vooruitlopend op de beantwoording van de vraag of wellicht toch sprake is van huurderschap door de vof dan wel door de heer [geïntimeerde sub 3] in privé, verzoek ik u mij te berichten dat u naar aanleiding van de hiervoor aangegeven dringend noodzakelijke werkzaamheden, gedurende een periode van 5 maanden de bedrijfsruimte zult verlaten en of u in dat kader aanspraak maakt op (…) schadevergoeding. Indien dat laatste het geval is, verzoek ik u mij te berichten wat de hoogte van de schadevergoeding naar uw oordeel dient te zijn, en waarop deze is gebaseerd.”

( g) Naar aanleiding van het in deze brief verwoorde standpunt over wie de wederpartij van Kess is, is [geïntimeerde sub 1] (handelsregisternummer [handelsregisternummer B] ), wederom met [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] als (beherende) vennoten, in januari 2011, kennelijk met terugwerkende kracht, per 1 januari 2011 opgericht.

( h) Tussen partijen hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de voorwaarden waaronder [geïntimeerden] zullen meewerken aan de door Kess gewenste funderingswerkzaamheden. Partijen zijn het echter niet eens geworden.

( i) In de eerste aanleg van dit geding vorderde Kess, na wijziging van eis, kort gezegd:

primair:

ontbinding van de hiervoor onder 4.1 (b) bedoelde huurovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerden] tot ontruiming van het gehuurde,

verklaring voor recht dat [geïntimeerden] geen huurders van het gehuurde zijn, met hun veroordeling tot ontruiming van het gehuurde;

subsidiair:

veroordeling van [geïntimeerden] tot tijdelijke ontruiming van het gehuurde met het oog op de uitvoering van de door Kess gewenste funderingswerkzaamheden, op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

Bij het vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en Kess in de proceskosten veroordeeld.

4.2.

Tijdens de procedure in eerste aanleg is [geïntimeerde sub 4] , naar het hof begrijpt de moeder van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , als (beherend) vennoot tot [geïntimeerde sub 1] toegetreden. Kennelijk om die reden heeft Kess ook [geïntimeerde sub 4] in appel in rechte betrokken. [geïntimeerde sub 4] is verschenen en heeft tegen deze gang van zaken geen bezwaar gemaakt. Omdat een tegen een vennootschap onder firma uitgesproken veroordeling tegen de beherende vennoten ten uitvoer kan worden gelegd, acht het hof deze gang van zaken praktisch en aanvaardbaar en zal het [geïntimeerde sub 4] als procespartij aanmerken, ook al was zij dat in eerste aanleg niet.

4.3.1.

Grief 3houdt, kort gezegd, in dat de kantonrechter ten onrechte de primaire vorderingen, zoals hiervoor onder 4.1 (i) vermeld, heeft afgewezen. Kess stelt, kort gezegd, dat [geïntimeerde sub 1] haar huurder niet is en dat zij en haar vennoten daarom zonder recht of titel in het gehuurde verblijven, alsmede dat de eerste vof wanprestatie jegens Kess heeft gepleegd door het gehuurde bij gelegenheid van haar ontbinding niet op te zeggen en het gehuurde niet leeg en ontruimd aan haar op te leveren, zodat de huurovereenkomst dient te worden ontbonden. In beide gevallen dient het gehuurde door [geïntimeerden] te worden ontruimd. Aldus Kess.

4.3.2.

Het moge zo zijn dat [geïntimeerde sub 1] (formeel juridisch) niet dezelfde vennootschap is als de eerste vof, bij haar oprichting in januari 2011 kreeg zij dezelfde handelsnaam en dezelfde (beherende) vennoten als de eerste vof en werd zij gevestigd op hetzelfde adres, namelijk dat van het gehuurde. Ook staat vast dat [geïntimeerde sub 1] vanaf haar oprichting een kindermodezaak in het gehuurde heeft geëxploiteerd, net als de eerste vof. Er bestaan tussen beide vennootschappen dus geen wezenlijke verschillen. Duidelijk is dan ook dat met de oprichting van [geïntimeerde sub 1] een heroprichting van de eerste vof is beoogd, hoewel dat niet mogelijk is. Dat dit is gebeurd naar aanleiding van het standpunt van Kess over de vraag wie haar huurder is, zoals weergegeven in haar onder 4.1 (f) genoemde brief van 21 januari 2011, maakt dat niet anders. Nu - tegen deze achtergrond - niet is gesteld of gebleken dat er na de ontbinding van de eerste vof ooit een huurachterstand of enig andere tot schade of nadeel van Kess leidende schending van de verplichtingen van de huurder is geweest noch dat [geïntimeerde sub 1] en/of haar vennoten slechter van betalen zijn en/of minder verhaal bieden en/of de andere huurdersverplichtingen minder nauwgezet nakomen dan de eerste vof en haar vennoten, oordeelt het hof dat Kess, zoals [geïntimeerden] ook hebben aangevoerd, niet voldoende belang heeft bij deze vorderingen in de zin van art. 3:303 BW althans ter zake misbruik van bevoegdheid maakt in de zin van art. 3:13 BW. Reeds hierom faalt de grief en zijn de onderhavige vorderingen terecht afgewezen. Het bewijsaanbod van Kess wordt, als niet ter zake dienend, van de hand gewezen.

4.4.1.

Met
grief 4keert Kess zich tegen overweging 30 van het vonnis, waarin de kantonrechter, kennelijk onder toepassing van art. 3:13 BW, heeft geoordeeld dat Kess zich in redelijkheid niet op artikel 10 van de Algemene Bepalingen (verder: art. 10 AB) kan beroepen omdat haar belang om op korte termijn de beschikking over het gehuurde te verkrijgen niet in verhouding staat tot het nadeel dat de ontruiming voor [geïntimeerden] zal meebrengen. In dit verband heeft de kantonrechter overwogen dat het door Kess gewenste funderingsherstel niet dringend is in de zin van art. 7:220 lid 1 BW en dat Kess [geïntimeerden] geen redelijk (renovatie)voorstel in de zin van art. 7:220 lid 2 BW heeft gedaan. Volgens Kess kan zij wel degelijk op grond van art. 10 AB verlangen dat [geïntimeerden] hun medewerking verlenen aan de door haar verlangde funderingswerkzaamheden. Het hof oordeelt als volgt.

4.4.2.

Tot goed begrip wordt allereerst overwogen dat art. 7:220 lid 2 BW toepassing mist, omdat - bij gebreke van stellingen die in dit geval tot een ander oordeel zouden kunnen leiden - funderingswerkzaamheden niet als renovatie in de zin van art. 7:220 lid 2 BW zijn aan te merken.

4.4.3.

Art. 7:220 BW is van regelend recht. Met art. 10 AB zijn partijen kennelijk van deze wetsbepaling afgeweken. Dat art. 10 AB deel uitmaakt van algemene voorwaarden doet daaraan niet af. Op grond van art. 10 AB hebben [geïntimeerden] de onderhavige funderingswerkzaamheden en het eventuele ongerief als gevolg daarvan te gedogen omdat Kess die werkzaamheden nodig oordeelt. Ook als, met de kantonrechter, zou moeten worden geoordeeld dat de werkzaamheden niet dringend zijn in de zin van art. 7:220 lid 1 BW, hetgeen het hof in het midden laat, staat op grond van de vele door Kess in het geding gebrachte en door [geïntimeerden] in zoverre niet (of niet voldoende gemotiveerd) weersproken stukken, zoals door Kess in de toelichting bij de grief vermeld, genoegzaam vast dat het door haar gewenste funderingsherstel noodzakelijk is. In ieder geval kunnen deze werkzaamheden door Kess in redelijkheid nodig worden geoordeeld in de zin van art. 10 AB.

4.4.4.

[geïntimeerden] hebben niet weersproken dat de onderhavige werkzaamheden niet zonder een tijdelijke ontruiming van het gehuurde kunnen worden uitgevoerd. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt het in art. 10 AB bedoelde “gedogen” in dit geval daarom een dergelijke tijdelijke ontruiming met zich.

4.4.5.

Op grond van dit een en ander is het hof - anders dan de kantonrechter - van oordeel dat Kess geen misbruik van bevoegdheid maakt in de zin van art. 3:13 BW door van [geïntimeerden] de medewerking aan het door haar gewenste funderingsherstel en daartoe de tijdelijke ontruiming van het gehuurde te verlangen. Bij gebreke van voldoende daartoe door [geïntimeerden] aangevoerde feiten en omstandigheden kan evenmin worden geoordeeld dat toepassing van art. 10 AB in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij dit alles doet op zichzelf (zie echter hierna, 4.5.2) niet ter zake of Kess thans reeds beschikt over de vereiste vergunningen en of derden (bijvoorbeeld de eigenaar en/of de exploitant van het buurpand) zich al dan niet tegen de door Kess voorgenomen funderingswerkzaamheden verzetten.

4.4.6.

Het feit dat Kess op grond van art. 10 AB bij de uitvoering van de werkzaamheden zoveel mogelijk rekening zal moeten houden met de belangen van [geïntimeerden] impliceert niet dat laatstgenoemden hun medewerking aan de onderhavige werkzaamheden kunnen weigeren op de grond dat partijen het niet eens zijn over het antwoord op de vraag wat deze verplichting in dit geval concreet inhoudt. Om deze reden zal het hof niet toetsen of Kess te dezen aan haar verplichtingen voldoet. Hierbij verdient opmerking dat thans geen aanknopingspunten voorhanden zijn (ook de meergenoemde brief van 21 januari 2011 wijst niet in die richting maar eerder op het tegendeel) dat Kess weigerachtig is of zal zijn om bij de uitvoering van de werkzaamheden zo veel mogelijk met de belangen van [geïntimeerden] rekening te houden, in welk geval op dit punt mogelijk anders zou zijn beslist.

4.4.7.

De grief is dus gegrond en dit leidt tot de conclusie dat de subsidiaire vordering van Kess - onder vernietiging van het vonnis - toewijsbaar is. Het hof zal de gevorderde dwangsom maximeren als in het dictum te melden.

4.5.1.

Zoals onder 4.4.6 vermeld, dient Kess bij de uitvoering van de werkzaamheden zoveel mogelijk rekening te houden met de belangen van de [geïntimeerden] Om problemen tussen partijen in verband met deze op Kess rustende verplichting zoveel mogelijk te voorkomen overweegt het hof nog als volgt.

4.5.2.

[geïntimeerden] behoeven het gehuurde pas te ontruimen, indien meteen daarna daadwerkelijk zal en rechtens mag worden begonnen met (de directe voorbereiding van) de door Kess gewenste funderingswerkzaamheden. Dit betekent dat Kess – zonder dat zij dit overigens tevoren ten genoegen van [geïntimeerden] zal behoeven aan te tonen – zal moeten beschikken over de vereiste vergunningen en dat geen verbodsacties van derden zijn te verwachten. Tevens dient voor [geïntimeerden] op het moment van ontruiming zo veel mogelijk duidelijk te zijn wanneer zij weer zal kunnen terugkeren in het gehuurde en dient Kess [geïntimeerden] er zo spoedig mogelijk van op de hoogte te stellen indien in redelijkheid te verwachten is dat de werkzaamheden langer duren dan voorzien en het gehuurde in verband daarmee langer leeg zal moeten blijven. Ook relevant in het kader van de belangen van [geïntimeerden] is de periode van het jaar waarin de werkzaamheden worden uitgevoerd. In verband met dit alles acht het hof het raadzaam dat Kess het initiatief neemt om met [geïntimeerden] te overleggen over – in brede zin – de wijze waarop in het kader van de uitvoering van de onderhavige funderingswerkzaamheden met hun belangen rekening zal worden gehouden. Het verdient dan ook aanbeveling dat Kess dit arrest, waarin een ontruimingstermijn van twee maanden na betekening zal worden opgenomen, slechts aan [geïntimeerden] zal betekenen, hetzij indien partijen te dezen tot overeenstemming zijn gekomen (zulks blijkend uit een door hen getekend geschrift), hetzij indien Kess meent dat zij bij de uitvoering van de werkzaamheden in voldoende mate met de belangen van [geïntimeerden] rekening zal houden, in welk geval het (met het oog op een eventuele beoordeling door de executierechter) aanbeveling verdient dat zij [geïntimeerden] schriftelijk een finaal (door hen afgewezen) voorstel heeft gedaan. Ten slotte merkt het hof op dat de kans op overeenstemming tussen partijen groter zal zijn, indien Kess zich bereid toont [geïntimeerden] financieel of anderszins geheel of gedeeltelijk te compenseren voor hun van de werkzaamheden te ondervinden nadeel en/of hun als gevolg van die werkzaamheden te lijden schade, zulks hoewel artikel 10 AB Kess daartoe niet verplicht.

4.6.

Gezien al het voorgaande heeft Kess bij bespreking van de
grieven 5 en 6geen belang, evenmin als bij behandeling van
grief 7, die bovendien zelfstandige betekenis mist.

4.7.

[geïntimeerden] heeft in hoger beroep - anders dan in eerste aanleg - geen verweer gevoerd tegen de door Kess gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat [geïntimeerden] te dezen in eerste aanleg hebben aangevoerd, is geen zogeheten devolutief verweer, omdat het in die instantie om door hen in te stellen hoger beroep (en niet om cassatieberoep) ging. Het hof ziet geen gronden dit arrest ambtshalve niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.8.

Het hof zal de proceskosten tussen partijen in beide instanties compenseren omdat zij over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. Dit betekent, mede bij gebreke van een betwisting van de hoogte van de vordering te dezen, dat de door Kess gevorderde (terug)betaling van een bedrag € 1.949,= ter zake de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling toewijsbaar is.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart Kess niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het bestreden tussenvonnis van 7 augustus 2013;

vernietigt het bestreden eindvonnis van 13 november 2014 en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest, volgens de aanwijzingen van de door Kess in te schakelen aannemer, het gehuurde geheel leeg (zonder de eventueel door [geïntimeerden] aangebrachte voorzieningen) en ontruimd op te leveren en aan Kess ter beschikking te stellen teneinde haar in de gelegenheid te stellen de door haar gewenste funderingswerkzaamheden uit te voeren, een en ander op straffe van de verbeurte door [geïntimeerden] van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij aan deze veroordeling niet voldoen, met een maximum van € 150.000,=;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot (terug)betaling aan Kess van het hun door Kess uit hoofde van het vernietigde vonnis betaalde bedrag aan proceskosten van € 1.949,=;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

wijst af het door Kess meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C.C. Meijer en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.