ECLI:NL:GHAMS:2016:566

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.174.577/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 22 februari 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JALTE HOLDING B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OVERAL B.V.,

gevestigd te Maastricht,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. M.L. Dingemans, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JOBPEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. D.E.A.F. Aertssenen
mr. N.P.F.E. van der Peet, beiden kantoorhoudende te Maastricht,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van België,

C.H.C. BELGIË B.V.B.A.,

gevestigd te Lanaken,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. D.E.A.F. Aertssenen
mr. N.P.F.E. van der Peet,beiden kantoorhoudende te Maastricht,

e n t e g e n

2 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid: verzoekster 1 als Jalte, verzoekster 2 als Overal, verzoeksters tezamen als Jalte c.s., verweerster als Jobpen, belanghebbende 1 als CHC, verweerster en belanghebbende 1 tezamen als Jobpen c.s., en belanghebbende 2 als [A] .

1.2

Jalte c.s. hebben bij op 5 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad verklarende beschikking:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Jobpen en de met haar verbonden ondernemingen;

ij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, (i) een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder met doorslaggevende stem bij Jobpen te benoemen, (ii) Fracy B.V. (hierna: Fracy), althans [B] (hierna: [B] ), te schorsen als bestuurder van Jobpen, (iii) Jobpen te gelasten om zorg te dragen voor een adequate back-up van al haar (e-mail)bestanden, dan wel (iv) zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

Jobpen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Jobpen c.s. hebben bij op 5 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad:

Jalte c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dat verzoek af te wijzen;

Jalte c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 november 2015. Jalte c.s. hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen aanvullende producties genummerd 46 tot en met 66 toegestuurd, welke op 19 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer zijn ingekomen. Jobpen c.s. hebben met betrekking tot deze nagezonden producties van Jalte c.s. de Ondernemingskamer verzocht om voorafgaande aan de inhoudelijke mondelinge behandeling te beslissen dat de producties 50, 52-53, 55b, 56, 58, 59a-59f, 60a-60e, 61a-61b en 65 niet in deze procedure worden toegelaten. De advocaten hebben de hierover door partijen ingenomen standpunten toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overlegde pleitaantekeningen. De voorzitter van de Ondernemingskamer heeft de zitting vervolgens geschorst voor raadkameroverleg. Na hervatting van de zitting heeft de Ondernemingskamer met betrekking tot de hier bedoelde producties mondeling uitspraak gedaan. Deze luidde als volgt. Productie 59b (in haar geheel) en productie 59e, laatste pagina, acht de Ondernemingskamer niet toelaatbaar, nu die producties zien op de vertrouwelijke correspondentie tussen advocaat en cliënt. De andere betwiste producties acht de Ondernemingskamer daarentegen wél toelaatbaar. Hiertoe is redengevend dat nog daargelaten of die producties onrechtmatig zijn verkregen, er naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen bijzondere omstandigheden zijn die ertoe nopen die producties niet toe te laten. Vervolgens is de Ondernemingskamer overgegaan tot de inhoudelijke mondelinge behandeling. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van de op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen gezonden nadere producties, met uitzondering van de niet toegelaten producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Jalte c.s. hebben hun verzoek in die zin aangevuld dat zij de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoek te gelasten vanaf 1 januari 2013.

2.De feiten

2.1

Jobpen is opgericht op 30 maart 2010. Zij drijft via haar dochtermaatschappijen Mise en Place Nederland B.V. (hierna: MEP Nederland) en Mise en Place Eindhoven B.V. (hierna: MEP Eindhoven) een horecaprojectbureau dat getraind en uniform gekleed personeel levert aan, onder meer, ondernemingen in de horeca, zoals cateraars, hotels en restaurants.

2.2

CHC houdt 59,98% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jobpen, Overal houdt 39,71% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jobpen, Jalte houdt 0,25% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jobpen, [A] houdt 0,04% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jobpen en [C] houdt 0,02% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jobpen.

2.3

Artikel 27, eerste lid, van de statuten van Jobpen luidt aldus:

“Besluiten tot (…) acquisitie (vervreemding) van aandelen of activiteiten (…) door de vennootschap (…) kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee/derde (2/3) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste twee/derde (2/3) van de uitgebrachte stemmen.”

2.4

[D] (hierna: [D] ) houdt de aandelen in het geplaatste kapitaal van CHC. Fracy is de
zaakvoerder(de Belgische benaming van een bestuurder van een b.v.b.a.) van deze vennootschap (zie hierna). Jalte houdt de aandelen in het geplaatste kapitaal van Overal en is tevens bestuurder van deze vennootschap. [E] (hierna: [E] ) houdt de aandelen in het geplaatste kapitaal van Jalte. [F] , zijn vader, is de bestuurder van deze vennootschap.

2.5

VEEV Beheer B.V., waarvan [G] (hierna: [G] ) de bestuurder is, was aanvankelijk de bestuurder van Jobpen. Thans is Fracy de bestuurder van Jobpen. [B] houdt de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fracy. Hij is tevens de bestuurder ervan.

2.6

Jobpen houdt 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MEP Nederland, MEP Eindhoven en van Mise en Place LP B.V. Voorts houdt zij 95,01% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Project Managers Groep B.V. en 75% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Cuise B.V. (hierna: Cuise). Zij is enig bestuurder van de eerstgenoemde vier vennootschappen; bij Cuise is zij tezamen met ExCep B.V. bestuurder.

2.7

Naast zijn aandelenbelang in Jobpen hield [E] via Jalte en Jalte Advies B.V. (hierna: Jalte Advies) aandelen in het geplaatste kapitaal van een zestal vennootschappen, waaronder Staff Holding B.V. (hierna: Staff Holding) en Projectburo Staffable B.V. (hierna: Staffable). Bij overeenkomst van 7 november 2013 hebben Jalte en Jalte Advies hun onderscheidenlijke aandelen in het geplaatste kapitaal van een vijftal van de vorenbedoelde vennootschappen verkocht aan CHC. De koopprijs voor het totaal van die aandelen is, na het in mindering brengen van verrekenposten en afronding, bepaald op € 250.000. Tussen partijen is overeengekomen dat de betaling van de koopsom in vier termijnen zal worden gedaan: € 20.000 uiterlijk op 5 september 2013, € 30.000 uiterlijk op 15 oktober 2013, € 150.000 uiterlijk op 1 januari 2014 en € 50.000 uiterlijk op 1 januari 2015. Bij dezelfde overeenkomst is bepaald dat bedragen waarvoor Jalte uit hoofde van een eerdere verkoop van door haar gehouden aandelen in MEP-vennootschappen aan Jobpen tegoed was geschreven in rekening-courant, zullen worden omgezet in aandelen in het kapitaal van Jobpen, met uitzondering van een bedrag van € 200.000 dat in rekening-courant tegen een interest van 5% blijft staan en dat door Jobpen in 2014 en 2015, al naar gelang de liquiditeit en solvabiliteit het toelaat, aan Jalte zal worden uitbetaald. CHC heeft € 200.000 van het totaal voldaan.

2.8

Per 1 januari 2014 zijn alle Mise en Place-vennootschappen in Nederland, die alle voordien 100%-deelnemingen van Jobpen waren, gefuseerd tot MEP Nederland.

2.9

Op 16 april 2014 is Fracy benoemd tot
zaakvoerdervan CHC.

2.1

Per e-mail van 2 januari 2015 heeft [D] aan [E] bericht dat CHC vanwege een liquiditeitstekort niet in staat is tot betaling van de uiterlijk per 1 januari 2015 verschuldigde € 50.000 (het laatste deel van de koopsom). Bij diezelfde e-mail heeft hij voorgesteld vanaf de zomer dat jaar iedere maand € 10.000 te betalen.

2.11

Per e-mail van 8 januari 2015 heeft [E] op [D] e-mail van 2 januari 2015 gereageerd. Daarin heeft hij zijn onvrede geuit over het uitblijven van betaling, zijn zorgen uitgesproken over het uitblijven van groei bij MEP Nederland en in dat verband zijn bereidheid uitgesproken een adviesfunctie te bekleden. Voorts heeft hij erop aangedrongen dat vanaf 1 juli 2015 maandelijks € 10.000 wordt afgelost op de restant koopsom en dat vanaf 1 december 2015 maandelijks € 10.000 wordt afgelost op de rekening-courantschuld van € 200.000.

2.12

Op 30 april 2015 zijn de door Jobpen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van House of Kent B.V. (hierna: HoK) voor een bedrag van € 60.000 verkocht en geleverd aan [H] Daarnaast wordt een bedrag van € 48.648 verrekend.

2.13

Op 28 mei 2015 zijn de aandeelhouders van Jobpen opgeroepen voor de op 11 juni 2015 te houden algemene vergadering van aandeelhouders. Op de agenda stond het bespreken en inventariseren van mogelijke oplossingen voor het ontstane liquiditeitsprobleem. Een van die te bespreken oplossingen was het aangaan van een overbruggingskrediet en het in dat kader (door de aandeelhouders van Jobpen) verstrekken van zekerheden.

2.14

Bij e-mail van 1 juni 2015 heeft Fracy aan de (middellijke) aandeelhouders van Jobpen een aantal documenten doen toekomen, waaronder een brief van het bestuur van Jobpen waarin het bestuur onder meer heeft opgemerkt dat ofschoon zowel [E] als Overal en Jalte informeel zijn geïnformeerd over de gang van zaken rondom de verkoop van de deelneming in HoK, het bestuur het wenselijk achtte de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Jobpen van 11 juni 2015 aan te vullen met een toelichting op die verkoop.

2.15

Bij brief van 5 juni 2015 aan Jobpen en aan zijn medeaandeelhouders heeft [E] verzocht om opening van zaken te geven ten aanzien van, onder meer, de notulen van twee algemene vergaderingen van aandeelhouders, de gang van zaken rondom de verkoop van HoK en de mogelijk door Jobpen aan Staff Holding en aan Staffable verstrekte leningen. Voorts heeft [E] te kennen gegeven dat hij gegronde redenen heeft om aan het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap te twijfelen, onder meer waar het betreft (i) de wijze van informeren, (ii) de gebrekkige oproeping voor algemene vergaderingen, (iii) het afstoten van deelnemingen, (iv) de algehele wijze van communiceren en (v) het gebruik van de middelen van Jobpen.

2.16

Bij e-mail van 10 juni 2015 heeft Fracy op [E] brief van 5 juni 2015 gereageerd. Volgens hem zijn alle zaken waaromtrent Jalte c.s. opening van zaken wensen, reeds door het bestuur van Jobpen geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 juni 2015. De gestelde vragen, zoals over de verkoop van de deelneming in HoK, de jaarrekening 2013 en de liquiditeit, zullen dan ook tijdens die vergadering worden beantwoord, aldus Fracy.

2.17

Op 11 juni 2015 is de algemene vergadering van aandeelhouders van Jobpen gehouden. Hierin is de jaarrekening 2013 unaniem goedgekeurd en vastgesteld. Tijdens die vergadering is een door de advocaat van Jalte c.s. ingebrachte lijst met vragen besproken, welke vragen onder meer betrekking hadden op de verkoop van HoK, de jaarrekening 2013, wie op de loonlijst van Jobpen staan en wat de bezoldiging van de bestuurder van Jobpen is. Partijen verschillen – blijkens verschillende versies van notulen, zie hierna – van mening over wat er tijdens die vergadering precies is gezegd door de verschillende deelnemers. Blijkens die notulen is het besluit tot verlenging (met zes maanden) van de termijn tot opmaking van de jaarrekening 2014 unaniem goedgekeurd. In de notulen is over de gang van zaken met betrekking tot de verkoop van HoK het volgende opgenomen:

“ [E] heeft nog de vraag gesteld hoe de waardering tot stand is gekomen.

Dit is door middel van onderhandelingen geweest. [B] en [G] zijn hierbij betrokken geweest namens Jobpen Holding BV, en aan de kant van [H] zijn dit [I] en haar accountant geweest. De accountant van House of KENT BV heeft de conceptjaarstukken versneld opgesteld, op basis waarvan de waardering heeft plaatsgevonden. Van belang is ook te weten dat de onderneming feitelijk niet aan een derde kan worden overgedragen. De onderneming hangt sterk aan de persoon [J] .”

2.18

Bij brief van 17 juni 2015 aan [B] (als (indirect) bestuurder van Jobpen) heeft de advocaat van Jalte c.s. te kennen gegeven dat voor een compleet beeld van eventueel benodigde liquiditeit, op geconsolideerd niveau een overzicht van de winst- en verliesrekening, balans en de
cash flow statementnodig is over de afgelopen jaren en op maandbasis (“tot en met heden”). Als alternatief daarvoor heeft hij verzocht om, zakelijk weergegeven, de volgende stukken: jaarrekeningen (zowel van Jobpen als van haar dochtermaatschappijen/deelnemingen), balansposities (alle entiteiten), winst- en verliesrekeningen, rekening-courant-verhoudingen, overzicht van leningen aan vennootschappen en privépersonen, overzicht van (management)vergoedingen en andere betalingen aan aandeelhouders, adviseurs en managers, en koopovereenkomsten onder meer van de transactie met [J] . Voorts heeft hij verzocht om toestemming/machtiging voor het opvragen van aktes bij de notaris en financiële stukken bij de accountant.

2.19

Bij e-mail van 20 juni 2015 heeft de advocaat van Jalte c.s. aan [B] opmerkingen, bestaande uit enkele aanvullingen en wijzigingen, met betrekking tot de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 juli 2014 doen toekomen.

2.2

Bij e-mail van 23 juni 2015 heeft Fracy namens Jobpen op de brief van de advocaat van Jalte c.s. van 17 juni 2015 gereageerd. Volgens haar zijn de in die brief opgeworpen vragen volledig nieuw en hadden zij zonder meer ook tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 juni 2015 kunnen worden gesteld. Vervolgens is Fracy ingegaan op de gevraagde onderliggende financiële stukken. Volgens haar is de grond onder dat verzoek komen te ontvallen, nu Jalte c.s. die stukken kennelijk alleen noodzakelijk achten in het kader van een door de aandeelhouders van Jobpen te nemen besluit over oplossingen met betrekking tot het ontstane liquiditeitstekort terwijl daarover – naar het zich laat aanzien – geen besluit hoeft te worden genomen waarvoor hun goedkeuring nodig is. Voorts heeft Fracy onder meer opgemerkt (i) dat de accountant de verwachting heeft uitgesproken dat uiterlijk 1 augustus 2015 een eerste concept van de jaarrekening 2014 gereed is, waarna, indien deze akkoord wordt bevonden door het bestuur van Jobpen, een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen zal worden geroepen en die jaarrekening aan de aandeelhouders zal worden gezonden, (ii) dat Jalte c.s. geen aandeelhouders van Jobpens dochtermaatschappijen zijn en daarnaast uit de jaarrekeningen van Jobpen over 2012 en 2013 het resultaat van haar deelnemingen blijkt, (iii) dat het een praktische weg zou kunnen zijn om met ingang van het 2e kwartaal van 2015 aan alle aandeelhouders van Jobpen een kopie te verstrekken van de rapportage die per kwartaal aan de bank wordt verschaft en (iv) dat het geven van toestemming dan wel het verstrekken van een machtiging voor het bij de notaris kunnen opvragen van aktes en het bij de accountant kunnen opvragen van financiële stukken hoogst ongebruikelijk en daarbij hoogst ongewenst is.

2.21

Bij e-mail van 1 juli 2015 heeft Fracy de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 juni 2015 aan [E] doen toekomen, en daarbij aangegeven dat hij graag binnen 14 dagen eventuele opmerkingen ontvangt.

2.22

Bij e-mail van 10 juli 2015 heeft [E] , mede namens [F] , aan [B] een brief doen toekomen waarin schriftelijk bezwaar is gemaakt tegen diens functioneren als (indirect) bestuurder van Jobpen.

2.23

Bij e-mail van 15 juli 2015 heeft [E] , namens Jalte c.s., aan [B] bericht dat het, gezien de omvang van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 juni 2015, niet lukt om binnen veertien dagen te reageren, maar dat hij verwacht binnen drie dagen te kunnen reageren.

2.24

Bij brief van 15 juli 2015 heeft [E] , mede namens Jalte c.s., te kennen gegeven niet akkoord te gaan met de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 juli 2014.

2.25

Bij e-mail van 16 juli 2015 heeft Fracy op de in 2.23 vermelde e-mail van 15 juli 2015 gereageerd. Deze reactie hield, onder meer, het volgende in:

“Alle aandeelhouders hebben op deze conceptnotulen gereageerd, zij het dat één reactie de eenzijdige mededeling betrof dat een reactie later zou volgen. Aangezien de gestelde termijn van 14 dagen redelijk is – en ook geen van de aandeelhouders heeft gemeld dat een onredelijke termijn te vinden – is er geen reden om een bijzondere uitzonderingspositie te creëren en wordt iedere te late reactie buiten beschouwing gelaten.

(…) Aan mr. Dingemans verzoek ik – conform afspraak – uiterlijk op vrijdag 17 juli 2015 te bevestigen dat de geluidsopname en alle kopieën daarvan zijn vernietigd.”

2.26

Bij e-mail van 18 juli 2015 heeft [E] hierop gereageerd en heeft hij in een bijlage zijn opmerkingen op de notulen van 11 juni 2015 opgenomen. [E] heeft daarbij bezwaar gemaakt tegen het standpunt dat 15 juli 2015 een harde deadline zou zijn. Hij schrijft dat er sprake is van nietige vaststelling van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 juni 2015. Wat betreft de geluidsopnames merkt [E] op dat zolang er discussie over de conceptnotulen is, die opnames niet zullen worden vernietigd.

2.27

Bij e-mail van 21 juli 2015 heeft [B] aan de (middellijk) aandeelhouders van Jobpen, onder wie, [E] onder andere het volgende medegedeeld:

“(…) Een private investeerder is bereid gevonden een overbruggingskrediet niet rechtstreeks aan Jobpen Holding te verstrekken, maar wel een substantieel gedeelte van het benodigde overbruggingskrediet aan [D] te lenen, waarbij deze laatste diverse persoonlijke zekerheden heeft moeten verstrekken. [D] is deze geldlening aangegaan. [D] verstrekt daarop aan Jobpen Holding een bedrag van € 425.000 als overbruggingskrediet in de vorm van een geldlening met een looptijd tot 31 december 2015 en een rentepercentage van 6% op jaarbasis. Bij de door [D] verstrekte lening aan Jobpen Holding zijn geen zekerheden gesteld, maar overeengekomen is dat Jobpen Holding op eerste verzoek van [D] conveniërende zekerheid dient te verschaffen. Hiermee is een definitieve oplossing bereikt voor het liquiditeitsprobleem voor de periode tot en met 31 december 2015.”

2.28

Bij e-mail van 24 juli 2015 heeft [B] op de e-mail van [E] van 10 juli 2015 gereageerd. Daarin heeft hij, onder meer, gesteld dat (i) Fracy weliswaar bestuurder van zowel Jobpen als van CHC is, maar het belang van CHC nooit heeft geprevaleerd boven dat van Jobpen, (ii) op de algemene vergadering van aandeelhouders van Jobpen van 11 juni 2015 alle namens Jalte c.s. gestelde vragen zijn beantwoord en bovendien is aangeboden om informatie op kwartaalbasis te verstrekken, op welk aanbod vooralsnog niet gereageerd is, (iii) de gang van zaken rondom de jaarrekening 2013 van Jobpen op de eerdergenoemde algemene vergadering van aandeelhouders uitgebreid is besproken alsmede dat Jalte c.s. daarin al hun vragen hebben kunnen stellen en die vragen ook zijn beantwoord en (iv) de gang van zaken rondom de verkoop van Jobpen van haar aandelen in HoK uitgebreid in die vergadering is besproken en Jalte c.s. daarin al hun vragen hebben kunnen stellen en die vragen ook beantwoord zijn, zodat daarmee dit onderwerp is afgedaan en thans niet meer aan de orde is.

2.29

Bij e-mail van 27 juli 2015 heeft [E] , namens Jalte c.s., in reactie op de e-mail van 21 juli 2015 gesteld dat
“de informatievoorziening nog steeds nul is”,kritiek geuit op de voorgestelde leningsovereenkomst met [D] , en gevraagd om informatie daaromtrent.

2.3

Bij e-mail van 7 september 2015 heeft [B] , in zijn hoedanigheid van voorzitter van de algemene vergaderingen van respectievelijk 14 juli 2014 en 11 juni 2015, aan [E] laten weten dat deze nog een reactie tegoed had op zijn e-mails van 15 en 18 juli 2015 inzake de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Jobpen d.d. 21 juli 2014 en 11 juni 2015. Die reactie houdt ten aanzien van [E] opmerkingen bij de notulen van 11 juni 2015 onder meer het volgende in:

“In deze hebben voorzitter en de notulist het (…) redelijk geacht de notulen in concept aan alle aandeelhouders te doen toekomen met het verzoek eventuele opmerkingen binnen 14 dagen kenbaar te maken. (…) Op de laatste dag van deze termijn van 14 dagen hebt u aangegeven dat het niet lukte die dag te reageren. Gelet op het feit dat een goedkeuring van de aandeelhouders niet noodzakelijk is, de overige aandeelhouders geen opmerkingen hadden en ook uit uw e-mail niet duidelijk werd of en zo ja hoeveel opmerkingen er nog zouden komen, hebben [K] en ik de notulen vastgesteld. Uw opmerkingen geven vooralsnog geen aanleiding om daarop terug te komen.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

Jalte c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Jobpen te twijfelen, naar de kern bezien de volgende verwijten ten grondslag gelegd:

a. aangaan van schulden ten behoeve van de (middellijk) meerderheidsaandeelhouder;

b. aangaan van niet zakelijke leningen, voorfinancieringen en overige malversaties;

c. handelen in strijd met de zorgplicht jegens haar minderheidsaandeelhouders; en

d. handelen in strijd met wettelijke en statutaire bepalingen.

3.2

Jobpen c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Het genoemde onder (a) en (b) leent zich voor gezamenlijke behandeling.

Aangaan schulden voor (middellijk) meerderheidsaandeelhouder en aangaan van niet zakelijke leningen, voorfinancieringen en overige malversaties

3.3

Ter toelichting hebben Jalte c.s., onder meer, het volgende gesteld. Het bestuur van Jobpen handelt in strijd met het belang van Jobpen door haar te overladen met schulden ten behoeve van zowel haar meerderheidsaandeelhouder CHC als ten behoeve van al dan niet aan haar gelieerde vennootschappen. Zo blijkt uit de jaarrekening 2013 dat CHC, de persoonlijke holding van [D] , nog een schuld aan Jobpen heeft van € 190.846 (per 31-12-2013) alsmede dat de vorderingen in rekening-courant van Jobpen op groepsmaatschappijen en op gelieerde maatschappijen in totaal € 730.482 (per 31-12-2013) bedragen. Hierdoor is (mede) een (vermeend) liquiditeitstekort ontstaan. Voorts handelt het bestuur van Jobpen in strijd met het belang van de vennootschap door die schulden verder te laten oplopen in plaats van deze te innen om het liquiditeitstekort te verminderen. Het liquiditeitstekort wordt thans immers (tijdelijk) opgelost door een via [D] aan Jobpen verstrekt overbruggingskrediet – in de vorm van een geldlening – ten bedrage van € 425.000, een en ander met de mogelijkheid voor [D] om zich conveniërende zekerheden te verschaffen. Bovendien handelt het bestuur van Jobpen in strijd met het belang van Jobpen doordat het met al dan niet aan haar gelieerde vennootschappen diverse leningen is aangegaan zonder zakelijke voorwaarden te stellen en/of zekerheden te bedingen. Daarnaast staan in de jaarrekening 2013 veel uitstaande leningen (die vaak als lening of rekening-courant zijn geboekt) die niet worden gespecificeerd. Zo is onder de post ‘handelsdebiteuren’, welke bestaat uit vorderingen op groepsmaatschappijen en op gelieerde maatschappijen, zonder specificatie een bedrag opgenomen van € 865.952 (2012: € 654.703). Tevens heeft het bestuur van Jobpen Jalte financieel benadeeld door (heimelijk) haar vordering van € 3.899 (incl. rente) op HoK – welke vordering Jalte nog van Jobpen tegoed had – over te hevelen (hierna: de overgehevelde vordering) naar CHC.

3.4

Jobpen c.s. hebben daartegen, onder meer, aangevoerd dat alle vennootschappen die niet tot de Jobpen-groep behoren, op dit moment hetzij eigen financiering hebben, hetzij geen financiering (meer) nodig hebben. Volgens Jobpen c.s. zal het door Staffable/Staff Holding van Jobpen in rekening-courant geleende bedrag van ca. € 300.000 naar verwachting aan het einde van 2015 zijn teruggebracht naar het gebruikelijke niveau (ca. tussen de € 20.000 à € 30.000), zijn er met Mise en Place Heerlen B.V. (hierna: MEP Heerlen) inmiddels afspraken gemaakt die tot een aflossing van de totale vordering moeten leiden binnen 5 jaar, staat er voor Mise en Place Germany GmbH (hierna: MEP Duitsland) nog maar een beperkt bedrag open en is de historisch hoge vordering op Mise en Place België N.V. (hierna: MEP België) in 2014 nagenoeg gelijk gebleven, waarbij de verwachting wordt uitgesproken dat deze vordering geleidelijk zal afnemen. Wat betreft de overgehevelde vordering, is er, aldus Jobpen c.s., geen sprake van fraude, maar van een administratieve fout (een ‘mapping-fout’).

3.5

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.6

Uit de – nog niet vastgestelde – geconsolideerde jaarrekening 2014 blijkt dat de totale handelsvorderingen op gelieerde maatschappijen zijn gestegen van € 768.465 in 2013 naar € 787.190 in 2014 en dat de totale vorderingen in rekening-courant op gelieerde maatschappijen zijn gestegen van € 1.185.093 in 2013 naar € 1.295.477 in 2014. In die jaarrekening valt met name op de vordering in rekening-courant op MEP Heerlen (€ 782.442 in 2013 en € 811.033 in 2014) en die op Staff Holding (€ 46.801 in 2013 en € 222.214 in 2014). Verder blijkt uit een ‘intercompany overzicht’ dat de totale debiteurenpositie, bestaande uit – grotendeels – vorderingen op niet tot de Jobpen-groep behorende vennootschappen, op 30 juni 2015 € 1.095.504 bedraagt en dat op diezelfde datum de totale vorderingen in rekening-courant, houdende openstaande vorderingen op – grotendeels – niet tot de Jobpen-groep behorende vennootschappen, € 1.975.540 bedragen. In dit overzicht valt met name op de totale vordering (rekening-courant en debiteuren) op MEP België (€ 531.747 in 2014 en € 519.969 in juni 2015), de vordering op Mise en Place Austria GmbH (€ 120.777 in 2014 en € 131.244 in juni 2015), de vordering op MEP Eindhoven (€ 48.339 in 2014 en € 448.339 in juni 2015) en de vordering op [D] privé (€ 203.182 in 2014 en € 209.859 in juni 2015). De voornoemde bedragen roepen, mede in het licht van het ontstane liquiditeitstekort – waarvoor Jobpen een overbruggingskrediet heeft moeten aantrekken – en het feit dat het leeuwendeel van de debiteurenposities zowel als de vorderingen in rekening-courant zien op niet tot de Jobpen-groep behorende vennootschappen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer vragen op. Zo is niet duidelijk waarom – en waarvoor – de hier bedoelde leningen zijn verstrekt noch is duidelijk waarom Jobpen ze zo hoog heeft laten oplopen. Evenmin is duidelijk waarom de leningen en de schulden (nog) niet zijn geïnd respectievelijk afgelost. Ook is niet duidelijk waarom omtrent aflossing en zekerheden niets nader is overeengekomen. Overigens is onduidelijk in hoeverre het bestuur van Jobpen daadwerkelijk uitvoering geeft aan haar intentie de rekening-courantverhoudingen en debiteurenposities met gelieerde partijen af te bouwen. Er kan dan ook worden betwijfeld of en, zo ja, in hoeverre het verstrekken, laten oplopen dan wel laten voortbestaan van die rekening-courantverhoudingen en debiteurenposities stroken met het vennootschappelijk belang van Jobpen. Dat sprake zou zijn van voorfinancieringen en dat de aandeelhouders daarmee bekend zijn en deze hebben goedgekeurd, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin doet daaraan af dat er thans voor MEP België en voor MEP Heerlen een aflossingsplan is overeengekomen. Ook het argument dat het, hoewel Jobpen door de MEP-structuur niet aan het hoofd van alle MEP-vennootschappen staat, in het kader van de verdere professionalisering wel altijd de bedoeling is geweest dat Jobpen als ‘hoofdkantoor’ van deze vennootschappen zou functioneren, neemt de gerezen vragen niet weg. Aan twijfel over een juiste gang van zaken draagt voorts bij dat Jobpen c.s. geen duidelijkheid hebben kunnen verschaffen over de stelling van Jalte c.s. die ziet op de naar CHC overgehevelde vordering.

3.7

Het genoemde onder (c) en (d) leent zich eveneens voor gezamenlijke behandeling.

Schending zorgplicht alsmede wettelijke en statutaire bepalingen

3.8

Ter toelichting hebben Jalte c.s. – naar de kern bezien – het volgende gesteld. Het bestuur geeft niet, althans onvoldoende, opening van zaken door het niet, althans onvoldoende, verstrekken van informatie over de financiële toestand – waaronder de liquiditeitspositie en het eerdergenoemde overbruggingskrediet – van Jobpen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de – in strijd met art. 27 van de statuten van Jobpen – verkochte aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK. Bij dit een en ander komt dat Fracy ( [B] ) in haar (zijn) hoedanigheid van bestuurder van zowel CHC, de meerderheidsaandeelhouder, als van Jobpen wél over alle informatie beschikt, aldus nog altijd Jalte c.s.

3.9

Jobpen c.s. hebben daartegen, onder meer, het volgende aangevoerd. Van het geven van onvoldoende opening van zaken is allerminst sprake; het bestuur van Jobpen handelt proactief met het houden van aandeelhoudersvergaderingen, waarbij Jalte c.s. de mogelijkheid hebben zelf agendapunten aan te dragen, hetgeen zij tot dusver hebben nagelaten. Ook heeft het bestuur van Jobpen uit eigen beweging punten geagendeerd waarover (kennelijk) bij Jalte c.s. vragen bestonden. Hiermee heeft het dus ook bereidheid getoond alle bij Jalte c.s. levende vragen te beantwoorden. Doordat herhaaldelijk aandeelhoudersvergaderingen zijn georganiseerd waarbij relevante punten zijn geagendeerd, de daarop betrekking hebbende stukken tijdig zijn verzonden en de aandeelhouders ook volop in de gelegenheid zijn geweest de bij hen levende vragen te stellen en deze vragen ook zijn beantwoord, heeft het bestuur zijn bijzondere zorgplicht wel degelijk in acht genomen. Voorts heeft het bestuur van Jobpen de aandeelhouders met regelmaat tussentijds geïnformeerd, heeft het voorstellen gedaan voor het verstrekken van financiële informatie en heeft het aan Jalte c.s. een toelichting gevraagd op bepaalde informatieverzoeken, welke toelichting is uitgebleven. Bovendien heeft het bestuur van Jobpen nagenoeg alle door Jalte c.s. opgevraagde informatie verschaft. Jalte c.s. ( [E] ) worden dan ook voldoende adequaat geïnformeerd.

3.1

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.11

Fracy ( [B] ) is sinds 16 april 2014
zaakvoerdervan meerderheidsaandeelhouder CHC, waar Jalte c.s. ( [E] ) kennelijk pas op 20 april 2015 van op de hoogte zijn gebracht. Daarnaast is eerstgenoemde sinds 1 oktober 2013 bestuurder van Jobpen. Door dit een en ander heeft CHC een informatievoorsprong op Jalte c.s. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient in deze omstandigheden het bestuur van Jobpen in afdoende mate opening van zaken te geven door ruimhartig te zijn in het aan Jalte c.s. verstrekken van informatie, voor zover zij daar als aandeelhouders recht op hebben. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bestuur van Jobpen die mate van opening van zaken in ieder geval niet heeft gegeven met betrekking tot (i) de verkoop van de door Jobpen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK en (ii) het door [D] aan Jobpen verstrekte overbruggingskrediet.

Verkoop HoK

3.11.1

Op 30 april 2015 heeft de verkoop en levering van de door Jobpen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK plaatsgevonden. Volgens Jalte c.s. zijn die aandelen verkocht zonder de verplichte statutaire goedkeuring van de meerderheid van twee derde (2/3) van de algemene vergadering van aandeelhouders van Jobpen. Verder is zij gekend in de verkooponderhandelingen noch in het uiteindelijke besluit om de hier bedoelde aandelen te verkopen. Jobpen heeft erkend dat de statutaire goedkeuring niet is gevraagd en verkregen. Zij stelt zich echter op het standpunt dat [E] van de verkoop van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK op de hoogte was en daarmee akkoord was. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In de algemene vergadering van aandeelhouders van Jobpen van 11 juni 2015 is door Jalte c.s. onder meer de vraag gesteld hoe de waardering – de Ondernemingskamer leest: van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK – tot stand is gekomen. Volgens [G] is die waardering door middel van onderhandelingen tot stand gekomen op basis van de – door de accountant van HoK (versneld) opgestelde – conceptjaarstukken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept dit de vraag op of er wel sprake is geweest van een objectieve waardebepaling van de door Jobpen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK. Ook is onduidelijk of er met betrekking tot die waardering ook het een en ander, zoals een daarbij behorende toelichting, op schrift is gesteld. Juist vanwege het feit dat [B] – die mede bij die onderhandelingen betrokken is geweest – zowel feitelijk bestuurder van CHC als van Jobpen is, had het bestuur van Jobpen aan Jalte c.s. zoveel mogelijk opening van zaken moeten verschaffen ten aanzien van de verkoop van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het bestuur van Jobpen dat niet in afdoende mate gedaan. Hierbij komt dat de statutair vereiste goedkeuring (zie 2.3) niet is gevraagd, levert de verkoop van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HoK een schending van deze bepaling op. Dat Jalte c.s. van die verkoop op de hoogte waren en daarmee akkoord waren, is betwist en acht de Ondernemingskamer, mede in het licht hiervan dat, zoals hiervoor is overwogen, ten aanzien van die verkoop niet in afdoende mate opening van zaken is gegeven, niet aannemelijk.

Overbruggingskrediet

3.11.2

In de algemene vergadering van 11 juni 2015 zijn mogelijke oplossingen voor het ontstane liquiditeitsprobleem van Jobpen geïnventariseerd en besproken. [B] heeft toen geconcludeerd dat het aangaan van een overbruggingskrediet de meest wenselijke optie is. Hij zou gaan kijken in hoeverre deze optie gerealiseerd kon worden. Een besluit hierover werd toen vooralsnog niet genomen. Op 21 juli 2015 heeft bestuur van Jobpen de aandeelhouders bericht dat een private investeerder bereid is gevonden een overbruggingskrediet te verstrekken. Deze wilde dat krediet echter niet rechtstreeks verstrekken, maar wel aan [D] . Laatstgenoemde is met de private investeerder een geldlening aangegaan. Vervolgens heeft [D] € 425.000 als overbruggingskrediet – in de vorm van een geldlening met een looptijd tot 31 december 2015 – aan Jobpen verstrekt. Daarbij zijn geen zekerheden gesteld, maar wel is overeengekomen dat Jobpen op eerste verzoek van [D] conveniërende zekerheid dient te verschaffen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de gang van zaken rondom het (indirect) aan Jobpen verstrekte overbruggingskrediet niet duidelijk, nu onbeantwoord is gebleven met wie [D] een geldlening is aangegaan, waarom diegene niet bereid was rechtstreeks een overbruggingskrediet aan Jobpen te verstrekken, wat de aan dat krediet ten grondslag liggende overeenkomst inhoudt, wat de conveniërende zekerheden inhouden en waarom het aan Jobpen verstrekte krediet per 31 december 2015 al moet worden terugbetaald. Dat de indirecte kredietverschaffer onvoldoende ‘comfort’ voelde bij het rechtstreeks aan Jobpen verstrekken van een overbruggingskrediet en dat het gebruikelijk is dat de hier bedoelde zekerheden niet specifiek worden genoemd, acht de Ondernemingskamer, bij gebrek aan verdere toelichting, niet overtuigend.

Slotsom

3.12

Het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, voert de Ondernemingskamer tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Jobpen te twijfelen. Aan dit oordeel draagt bij de wijze waarop men tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders met elkaar omgaat, het gekibbel over de inhoud van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 juli 2014 en van 11 juni 2015 en het door het bestuur van Jobpen – zonder deugdelijke grond – buiten beschouwing laten van de zijdens Jalte c.s. geplaatste opmerkingen bij de notulen van de laatstgenoemde algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer zal een onderzoek, nu een belangenafweging niet tot een ander oordeel leidt, bevelen, en wel vanaf 1 januari 2013.

3.13

Voorts acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van de rechtspersoon vereist dat er een onmiddellijke voorziening wordt getroffen. Zij zal een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder met – voor het geval de stemmen staken – doorslaggevende stem benoemen. Zonder deze bestuurder kan de vennootschap niet worden vertegenwoordigd, een en ander in afwijking van het bepaalde in art. 16B van de statuten van Jobpen. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer (op dit moment) geen grond.

3.14

De Ondernemingskamer zal Jobpen c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Jalte c.s.

4.Beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jobpen Holding B.V., gevestigd te Maastricht, over de periode vanaf 1 januari 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Jobpen Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van vooralsnog voor de duur van het geding durende onmiddellijke voorziening – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Jobpen Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat zonder deze bestuurder Jobpen Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Jobpen Holding B.V. en dat Jobpen Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid moet stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Jobpen Holding B.V. en CHC België B.V.B.A. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Jalte c.s. begroot op € 3.393;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer

en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 februari 2016. Bij afwezigheid van de voorzitter en de oudste raadsheer is deze beschikking ondertekend door de jongste raadsheer.