ECLI:NL:GHAMS:2016:5509

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer :200.185.194/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam :C/13/596928 / KG ZA 15-1371 MV/MV

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016

[appellant],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.G. Meester te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 13 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 17 december 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen zijn ter zitting van dit hof van 30 maart 2016 verschenen, [appellant] vergezeld van mr. J.P. Koets mr. M.W.J. Ariëns, beiden advocaat te Haarlem, en [geïntimeerde] van mr. Meester voornoemd. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen producties in het geding gebracht. In verband met een door partijen gevolgd, nog niet afgerond, mediationtraject is in overleg met partijen de behandeling van de zaak aangehouden. Vervolgens is op verzoek van partijen een datum bepaald voor het alsnog houden van pleidooien. Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 november 2016 doen bepleiten, [appellant] door mrs. Koets en Ariëns voormeld en [geïntimeerde] door mr. Meester, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de het bestreden vonnis aan [appellant] heeft voldaan terug te betalen, te vermeerderen met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd (naar het hof begrijpt) dat het hof, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Partijen zijn sinds 2008 vennoot van de vennootschap onder firma Coffeeshop-Gallerie Greenworld (hierna: de vof). De vof exploiteert een coffeeshop aan de [adres] . [appellant] voert de administratie hiervan.

2.2.

Bij brief van 22 mei 2015 heeft de toenmalige raadsman van [appellant] de vof per 1 juli 2015 opgezegd. Deze brief is niet in het geding gebracht.

2.3.

Bij brief van 28 mei 2015 heeft de raadsman van [geïntimeerde] [appellant] onder meer verzocht uiterlijk 1 juni 2015 een aantal administratieve bescheiden toe te zenden. Aan dit verzoek is geen gevolg gegeven.

2.4.

Op 10 juni 2015 heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank Amsterdam een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Hierin is onder meer opgenomen dat [appellant] de administratie van de vof voert, dat [geïntimeerde] op enig moment begon te twijfelen aan de juistheid hiervan en dat [appellant] de door [geïntimeerde] verzochte informatie niet wil verstrekken. Het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 4 november 2015.

2.5.

Bij dagvaarding van 11 augustus 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen te verschijnen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. [appellant] heeft het volgende gevorderd:

I. ontbinding van de vof, subsidiair schorsing;

II. [appellant] te machtigen om alleen en met uitsluiting van [geïntimeerde] de (ontbonden) vof te vertegenwoordigen (uitgezonderd het doen van handelingen die de strekking hebben de vof tussen partijen te verdelen);

III. [geïntimeerde] te verbieden enige handeling te verrichten die de strekking heeft de vof te vertegenwoordigen, op straffe van een dwangsom;

IV. [geïntimeerde] te verbieden enig contact te zoeken met het personeel van de vof, op straffe van een dwangsom;

V. [geïntimeerde] te verbieden de winkelruimte van de vof te betreden, op straffe van een dwangsom,

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding.

2.6.

In reconventie heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende gevorderd:

I. een accountant aan te wijzen die op kosten van [geïntimeerde] de financiële administratie van de vof en de daaraan ten grondslag liggende bescheiden op juistheid controleert over de periode vanaf 2008 tot het moment dat onherroepelijk is beslist of overeenstemming is bereikt over de beëindiging, vereffening en voortzetting van de onderneming;

II. [appellant] te gebieden de accountant op willekeurige momenten van de dag volledig en juist te informeren over de dagomzetten alsmede volledige medewerking te geven aan inzage door de accountant op het adres van de onderneming, zodat de accountant zich op de hoogte kan stellen van de (kassa)administratie;

III. [appellant] te veroordelen alle medewerking te verlenen aan het onderzoek als bedoeld onder I., met dien verstande dat de dagomzetten en inzage in de kassa administratie bij een locatiebezoek terstond moeten worden afgegeven, op straffe van een dwangsom.

2.7.

Op 3 september 2015 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen. Hierin is in conventie onder meer het volgende overwogen:

Ten aanzien van vordering V geldt dat partijen ter zitting hebben afgesproken dat [geïntimeerde] gedurende zes maanden vanaf de datum van dit vonnis de winkelruimte van de vof aan de [adres] niet zal betreden. De voorzieningenrechter zal vordering V, zoals ook door partijen verzocht, dan ook toewijzen. Nu partijen dit in onderling overleg zijn overeengekomen, is er geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden.

In het dictum van het vonnis is naar aanleiding hiervan opgenomen:

verbiedt [geïntimeerde] voor een periode van zes maanden te rekenen vanaf de datum van dit vonnis de winkelruimte aan de [adres] te betreden

2.8.

In het vonnis van 3 september 2015 is in reconventie onder meer het volgende overwogen:

Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] als medevennoot recht en belang heeft bij toegang tot de gehele financiële administratie van de vof. Ook moet hij kunnen controleren of de dagelijkse geldstromen (de kassa) op een juiste wijze in de boeken worden verwerkt. Dat [appellant] hiermee zou “sjoemelen” en grote delen van de omzet buiten de boeken houdt is weliswaar gesteld door [geïntimeerde] maar onvoldoende door hem aannemelijk gemaakt.

2.9.

Verder is in het vonnis in reconventie het volgende opgenomen:

6.2

Ook naar aanleiding van de in reconventie ingestelde vorderingen hebben partijen afspraken gemaakt met het verzoek deze op te nemen in dit vonnis. Deze afspraken houden het volgende in:

(1) [geïntimeerde] stelt [appellant] drie accountants voor die kennis hebben van de branche waarin de onderneming van de vof actief is;

(2) [appellant] kiest uit die drie accountants één accountant;

(3) de gekozen accountant maakt eerst kennis met [appellant] en stelt zich voor aan het personeel van de vof voorafgaande aan zijn werkzaamheden;

(4) de accountant kan de controlewerkzaamheden van de kassa en de dagomzet van de winkel aan de [adres] uitvoeren zonder voorafgaande inkennisstelling van (het personeel van) de winkel, maar verricht die werkzaamheden uitsluitend tijdens de openingstijden van de winkel, en onder de voorwaarde dat de dagelijkse (normale) bedrijfsvoering hierdoor niet mag worden belast;

(5) de onder (4) genoemde werkzaamheden mag de accountant uitvoeren in een periode van maximaal zes maanden, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis;

(6) ook mag de accountant alle jaarstukken en alle overige administratieve bescheiden van de vof vanaf januari 2011 inzien en controleren;

(7) de accountant voert zijn werkzaamheden uit op kosten van [geïntimeerde] ;

(8) de accountant brengt verslag uit aan beide partijen.

In het dictum van het vonnis van 3 september 2015 is naar aanleiding hiervan het volgende opgenomen:

veroordeelt [appellant] tot het verlenen van zijn medewerking aan het uitvoeren van

de onder 6.2 van dit vonnis weergegeven afspraken

2.10.

Tegen het vonnis van 3 september 2015 is geen hoger beroep ingesteld.

2.11.

Ingevolge het vonnis van 3 september is aan bureau Voorn & Zijp opdracht verstrekt om het door [geïntimeerde] verlangde onderzoek uit te voeren. Op 7 maart 2016 heeft Voorn & Zijp een tussenrapportage aan de advocaten van partijen gezonden. Dit rapport vermeldt onder meer:

[p. 3] Nu zowel de gehele inkoopadministratie (…) als de baklijsten (…) volgens de heer [appellant] ontbreken wordt [geïntimeerde] essentiële informatie onthouden.

[p. 4] De heer [appellant] heeft in eerste instantie geheel geen bankafschriften van de bankrekening van de gezamenlijke vof (ING bank) willen verstrekken over de periode van vóór 2015 en vanaf 1 september 2015. Inmiddels zijn de bankafschriften tot 1 september verstrekt, maar niet die van daarna. De heer [appellant] stelt zich op het standpunt dat de heer [geïntimeerde] hier geen recht op heeft. Wij melden dat de bewuste bankrekening nog steeds op naam van de vof staat, waarvan de heer [geïntimeerde] medevennoot is.

[p. 5] De heer [appellant] heeft vanaf het begin van ons onderzoek geweigerd rechtstreeks antwoord te geven op onze vragen; (…). (…) Verder merken wij op dat we veel stukken niet binnen de door ons gestelde termijnen hebben ontvangen. De aard van die stukken was echter zodanig standaard dat deze bij iedere redelijke administratievoering direct verstrekt moeten kunnen worden.

[p. 7] Samengevat werd de boekhouding op een niet correcte, onvoldoende transparante en amateuristische wijze gevoerd. Sinds de inschakeling van de heer [A] lijkt wel een sterke verbetering zichtbaar (…).

[p. 9] Uit de ons ter beschikking gestelde stukken (met name bankafschriften) blijkt dat er in de afgelopen handelingen hebben plaatsgevonden waarin wij aanleiding zien om partijen hier direct op te wijzen en de “noodklok te luiden”. (…) Het baart ons grote zorgen dat er dus aanzienlijk meer geld wordt gestort op de bankrekening van de vof dan er volgens de administratie zou worden verdiend. (…) Verder viel het ons op dat er in de afgelopen jaren aanzienlijke geldbedragen van de bankrekening van de vof zijn onttrokken ten behoeve van goksites, althans buitenlandse betalingssites (…).

[p. 10] Door deze significante onttrekkingen achten wij een reëel risico aanwezig dat de bankrekening van de vof wordt gebruikt voor niet geëigende doeleinden, er een uitholling van de onderneming in steeds sneller tempo plaatsvindt waarbij winstuitkering aan de heer [geïntimeerde] (…) niet meer kan plaatsvinden. (…) Om bovenstaande redenen komen wij tot de voorlopige conclusie dat snel dient te worden ingegrepen om nog grotere schade aan de vennootschap en de heer [geïntimeerde] te voorkomen en orde op zaken te stellen.

3.Beoordeling

3.1.

In dit geding vordert [geïntimeerde] , voor zover van belang, dat [appellant] wordt veroordeeld zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek zoals omschreven in rov. 6.2 in het vonnis van 3 september 2015, uit te voeren door bureau Voorn & Zijp, op straffe van verbeurte van dwangsommen. [geïntimeerde] vordert voorts dat [appellant] wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] , op straffe van verbeurte van dwangsommen, de onder 2 van het petitum van de dit geding inleidende dagvaarding vermelde stukken te verstrekken.

3.2.

De voorzieningenrechter heeft [appellant] , op straffe van verbeurte van dwangsommen, veroordeeld tot het verlenen van onvoorwaardelijke medewerking aan het deskundigenonderzoek, uit te voeren door bureau Voorn & Zijp. Daaronder verstaat de voorzieningenrechter mede het voldoen aan en het verstrekken van door deze verzochte instructies, inlichtingen en bescheiden (dictum onder 5.1). Dit oordeel stoelt op rov. 4.2 waarin de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen – zoals in het vonnis van 3 september 2015 is overwogen – dat [geïntimeerde] als medevennoot recht en belang heeft bij toegang tot de gehele financiële administratie en dat hij moet kunnen controleren of de dagelijkse geldstromen (de kassa) op een juiste wijze in de boeken zijn verwerkt. Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellant] , op straffe van een dwangsom, veroordeeld om de in het dictum onder 5.2 vermelde bescheiden aan [geïntimeerde] te verstrekken. Ook deze veroordeling berust blijkens rov. 4.2 op het voormelde uitgangspunt, alsmede op de overweging dat voorshands niet aannemelijk is dat de vof per 1 juli 2015 is geëindigd en dat [geïntimeerde] als medevennoot recht heeft tot die stukken en dat de gevorderde informatie voldoende specifiek is aangeduid.

Hiertegen komt [geïntimeerde] met vier grieven op.

3.3.

De
grieven 1 en 2zijn gericht tegen rov. 4.2 en 4.3 in verbinding met het dictum onder 5.1 en 5.2. Volgens de grieven heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis nagelaten de verplichting tot medewerking aan het onderzoek en tot het verstrekken van stukken te begrenzen tot hetgeen noodzakelijk en beschikbaar is. Een rechtsgrond voor de veroordelingen ontbreekt volgens [appellant] , terwijl [geïntimeerde] ook geen belang bij zijn vorderingen heeft, nu de vof inmiddels is beëindigd. [appellant] richt geen grief tegen de aanwijzing van Voorn & Zijp als deskundige.

3.3.1.

Bij pleidooi heeft [appellant] zijn standpunt in zoverre genuanceerd dat hij niet langer betoogt dat de ontbinding heeft geleid tot het einde van het bestaan van de vof. Volgens [appellant] bevindt de vof zich op dit moment in de vereffeningsfase. Dit genuanceerde standpunt impliceert dat thans ook [appellant] van opvatting is dat het bestaan van de vof nog niet is geëindigd. Voor zover de grieven berusten op de stelling dat de vof is geëindigd, falen zij daarom. Bij de verdere beoordeling kan in het midden blijven of de vof al dan niet is ontbonden.

3.3.2.

Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] bij zijn vorderingen belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW. [geïntimeerde] is vennoot en is in die hoedanigheid jegens derden aansprakelijk. Hij is echter niet bij de bedrijfsvoering en administratie betrokken. Daarmee is het belang bij zijn vorderingen gegeven, ook in de vereffeningsfase. Dat geldt te meer, nu bij de beoordeling van de grieven tot uitgangspunt dient dat (zoals in het vonnis van 3 september 2015 terecht is overwogen) [geïntimeerde] (i) als medevennoot recht en belang heeft bij toegang tot de gehele financiële administratie van de vof en (ii) moet kunnen controleren of de dagelijkse geldstromen (de kassa) op een juiste wijze in de boeken worden verwerkt.

3.3.3.

In de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 3 september 2015 zijn partijen ter zitting onder meer overeengekomen dat [appellant] zou meewerken aan een onderzoek door een accountant die in dat kader ‘alle jaarstukken en alle overige administratieve bescheiden van de vof vanaf 1 januari 2011’ mocht inzien en controleren. De voorzieningenrechter heeft partijen veroordeeld mee te werken aan de uitvoering van deze afspraken. Deze veroordeling moet voorts worden gezien tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat [geïntimeerde] recht en belang heeft bij toegang tot de gehele financiële administratie en dat hij moet kunnen controleren of de dagelijkse geldstromen juist worden verwerkt.

Niet valt in te zien dat aan de verplichting waartoe [appellant] is veroordeeld nadere voorwaarden zouden dienen te worden verbonden. Evenmin is er grond om aan te nemen dat het dictum onder 5.1 treedt buiten de grenzen van het vonnis van 3 september 2015, zoals dat mede op basis van door partijen gemaakte afspraken is gewezen. De voorzieningenrechter heeft het vonnis van 3 september 2015 aldus uitgelegd dat onder de verplichting tot medewerking mede wordt verstaan het voldoen aan en het verstrekken van de door de deskundige verzochte instructies, inlichtingen en bescheiden. De voorzieningenrechter heeft daarmee onmiskenbaar gedoeld op instructies, inlichtingen en bescheiden betreffende ‘alle jaarstukken en alle overige administratieve bescheiden van de vof vanaf 1 januari 2011’. Aldus heeft de voorzieningenrechter het dictum van het vonnis van 3 september 2015 op voldoende duidelijke wijze gepreciseerd met het oog op een dwangsomveroordeling. Indien [appellant] in een concreet geval van opvatting is dat [geïntimeerde] misbruik van recht maakt, ligt het op zijn weg om dit eventueel in een executiegeschil aan de orde te stellen.

3.3.4.

Voor zover de grieven betogen dat de veroordeling in het dictum onder 5.2 onvoldoende specifiek is zodat onduidelijk is wat daaronder moet worden verstaan, slagen zij evenmin. Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] recht en belang heeft bij toegang tot de
gehelefinanciële administratie van de vof en dat hij moet kunnen controleren of de dagelijkse geldstromen (de kassa) op een juiste wijze in de boeken worden verwerkt. De veroordelingen in het dictum onder 5.2 zijn in dit verband adequaat. Dat geldt te meer nu [geïntimeerde] niet betrokken wordt bij de bedrijfsvoering en administratie terwijl hij wel jegens derden als vennoot aansprakelijk is.

3.3.5.

Wat betreft de gevorderde inloggegevens voor de beveiligingscamera merkt het hof op dat het hier gaat om administratieve bescheiden die kunnen bijdragen aan een kascontrole door [geïntimeerde] die thans geen toegang tot de coffeeshop heeft. [geïntimeerde] heeft recht en belang bij deze gegevens in het licht van zijn stelling dat kasbetalingen buiten de administratie worden gehouden – voor welke stelling aanknopingspunten kunnen worden gevonden in de onder 2.11 bedoelde tussenrapportage van Voorn & Zijp. Toegang tot de beveiligingscamera’s kan ertoe bijdragen dat [geïntimeerde] althans enige controle op de kassa kan uitoefenen.

3.3.6.

De grieven 1 en 2 falen.

3.4.

Grief 3is gericht tegen de dwangsomveroordelingen. [appellant] betoogt onder meer dat hij zijn verplichtingen vrijwillig nakomt en dat daarmee de dwangsomveroordelingen op grond van gewijzigde omstandigheden niet in stand kunnen blijven.

3.4.1.

Het hof deelt niet de stelling van [appellant] dat hij zijn verplichtingen steeds vrijwillig is nagekomen. Het hof verwijst daartoe naar de onder 2.11 aangehaalde tussenrapportage van Voorn & Zijp. Ook ziet het hof geen grond om de hoogte en het maximum van de te verbeuren dwangsommen te verminderen. Grief 3 faalt daarom.

3.5.

Nu de grieven 1, 2 en 3 falen, kan ook
grief 4, die opkomt tegen de proceskostenveroordeling, niet slagen.

3.6.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.