ECLI:NL:GHAMS:2016:5503

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.183.536/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/563396 / HA ZA 14-412

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016

inzake

1.[appellant 1] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant 2] ,

wonend te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,

tegen

1.INDEPENDENT INVESTEMNTS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amerongen,

2. [geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.J.W. van Ingen te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] genoemd en gezamenlijk [appellanten] Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk IIH en [geïntimeerde] genoemd en gezamenlijk IIH c.s.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 29 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 november 2015 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en IIH c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 14 september 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Kaaks voornoemd en IIH c.s. door mr. Van Ingen voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Mr. Kaaks heeft daarbij nog een productie in het geding gebracht. Bij pleidooi heeft [appellant 2] zijn vordering op IIH c.s. ingetrokken.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun vorderingen alsnog zal toewijzen en IIH c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. IIH c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.14, de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn als zodanig in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. De vaststaande feiten worden hierna in rov. 2.2-2.11 weergegeven, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

2.2

[appellant 2] is sinds 1991 werkzaam als financier en adviseur voor professionele partijen in de financiële sector, en gaf (onder meer) een hedge fund index uit. [appellant 1] is een door [appellant 2] gecontroleerde vennootschap.

2.3

[geïntimeerde] is op enig moment in contact gekomen met de Belgische ingenieur [A.] (hierna: [A.] ). [A.] hield zich sinds 1987 bezig met het onderzoeken van de mogelijkheid om beurskoersen te voorspellen en was in 1991 gestart met het programmeren van een computerprogramma gebaseerd op een aantal verschillende algoritmen (het wiskundig model). In april 2002 heeft hij het door hem ontwikkelde computerprogramma, het FX-XL Systeem geheten (hierna: het Softwaresysteem), gekoppeld aan de valutakoersinformatie van de markt. Het Softwaresysteem las de koersinformatie uit en op basis daarvan werden testen gedaan met fictieve valutatransacties om te bezien of het Softwaresysteem daadwerkelijk werkte.

2.4

[A.] en [geïntimeerde] zijn in november 2005 overeengekomen (de intellectuele eigendom van) het Softwaresysteem onder te brengen in een nog op te richten vennootschap naar Zwitsers recht, FX-XL System Management S.A. en het (op het door [A.] ontwikkelde wiskundig model gebaseerde) Softwaresysteem opnieuw door een extern softwarebedrijf op basis van Java-software op te bouwen.

2.5

Op 18 mei 2007 heeft [geïntimeerde] een e-mail aan [appellant 2] gezonden met als onderwerp “To good to be true?!...” en de volgende inhoud:

“Geachte heer [appellant 2] ,

U zult wel denken waarschijnlijk het zoveelste Emailtje van een idioot welke denkt het beste systeem op aarde bedacht te hebben.

Wat ik u schrijf is geen onzin maar een systeem dat werkt op basis van alleen wiskundige berekeningen (zie de bijlage van Renaissance Technologies) waaruit blijkt dat dat kan!.

In alle bescheidenheid kunnen wij hun resultaten met gemak outperformen, ook puur op basis van wiskundige berekeningen, ik heb inmiddels een aantal internationale specialisten gepresenteerd, welke allemaal unaniem tot de conclusie komen dat ze dit nog nooit gezien hebben:

een sharpe ratio van: 3.6
een stabiliteit van 70-80%
een recoup van maximaal 2 weken
een rendement van 100-150% per jaar (niet compounding!)
positieve maanden 90+%
maximale drawdown: 3,5%

We zijn inmiddels 6 maanden operationeel met real-time trading en money en de resultaten liggen in lijn met de beta-testing.

Kortom we hebben hier te maken met een oorspronkelijk Internationale uitvinding waar nu Nederlanders aan het hoofd staan zowel op het gebied van R&D marketing, trading en riskmanagement (inmiddels een 15 tal mensen)

Als financier en grootaandeelhouder heb ik een aantal mensen die mij op dit moment adviseren, maar iedereen heeft zo zijn eigen vriendjes en agenda om er zoveel mogelijk commissie voor zichzelf uit te halen. Ik heb op dit moment introducties op internationaal niveau bij JP Morgan en City Bank lopen, maar weet niet of ik daarmee verder moet gaan.

Langzamerhand kom ik meer en meer tot de conclusie dat we beter een eigen hedge fund kunnen starten.

Ik doe niet aan ‘name dropping’ zeker niet als de mensen in kwestie er niet van op de hoogte zijn dat ik ze quote, maar hierbij verschillende uitspraken van drie vakmensen die weten waar ze het over hebben;

‘Je hebt goud in handen’

‘Het algoritme is een 10’

‘Ik heb er geen twijfel over dat dit werkt, het zit sound in elkaar’

Waarom wil ik graag met u kennismaken:

om met u te bespreken welke route ik het beste kan gaan volgen en van u een onafhankelijk advies te krijgen waar de beste fonds managers zitten om hier eventueel bij te betrekken.

U kunt zelf ook wel bedenken dat er eventueel een rol voor u is binnen deze opzet.

Het is een ‘spannend jongensboek’, welke nu een nieuw hoofdstuk moet (..) ingaan. (eventueel zelfs geschiedschrijving)

Wie wil daar niet bij betrokken zijn?

Hoogachtend,

[geïntimeerde] ”

2.6

[appellant 2] heeft [geïntimeerde] daarna gevraagd langs te komen, waarop [geïntimeerde] [appellant 2] bij hem thuis heeft uitgenodigd. Op 24 mei 2007 hebben [geïntimeerde] en [H.] een presentatie gegeven aan [appellant 2] (en diens medewerker [T.] , hierna: [T.] ) over de geschiedenis en resultaten van het Softwaresysteem.

[appellant 2] is in juni 2007 met [geïntimeerde] in België langs geweest bij [A.] . [A.] heeft toen uitleg gegeven over het wiskundige model dat ten grondslag lag aan het Softwaresysteem.

2.7

[appellant 1] heeft op 22 juni 2007 een geldlening van € 400.000,- verstrekt aan IIH. IIH is een investeringsvehikel van [geïntimeerde] dat geen verhaal biedt. In de converteerbare geldleningovereenkomst is vermeld:

“IN AANMERKING NEMENDE:

( a) dat Leningnemer een deelname heeft in de Licentie holding waarin de wereldwijde licentierechten zullen worden ingebracht tot het vermarkten en exploiteren van een currency-trend-analyse-softwaresysteem waarmee adviezen kunnen worden gegeven aan marktpartijen op het gebied van Forex-spot transacties.

( b) dat Leningnemer ten behoeve van de verdere ontwikkeling van dit softwaresysteem alsmede de versterking van haar werkkapitaal additionele financiële middelen behoeft.

( c) dat Leninggever onder de navolgende voorwaarden bereid is uiterlijk 6 juli 2007 aan Leningnemer een lening van Euro 400.000 te verstrekken.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(...)

2.
Doel

De Lening zal door Leningnemer worden aangewend voor verdere (software)ontwikkeling van de FX-XL organisatie en ter aflossing van historische investeringen.

(…)

4.
Looptijd

De lening loopt af (- bij het afzien van het conversierecht over en weer -) op 31 december 2007. Het restant van de Lening dient dan uiterlijk op die datum in zijn geheel te zijn afgelost.

(...)

6.
Conversie

6.1

Partijen zijn gerechtigd gedurende de looptijd van de Lening, de Lening om te zetten (“conversie”) in aandelen. De bij de Conversie te hanteren conversiekoers wordt gebaseerd op het uitgangspunt dat de genoemde ‘NEWCO’: (FX-XL SYSTEM MANAGAMENT S.A.) thans

EUR 10 miljoen (..) waard is, zodat de Leninggever de Lening kan converteren in 4% (..) van het gestorte en geplaatste aandelenkapitaal in FX-XL System Management S.A.”

2.8

Op dezelfde datum heeft [appellant 1] van de inmiddels opgerichte Zwitserse vennootschap FX-XL System Management S.A. (hierna: de SA) een tijdelijke licentie gekregen om het Softwaresysteem te testen.

2.9

[appellant 1] heeft kort daarna aangegeven gebruik te willen maken van haar conversierecht. Op 7 augustus 2007 hebben IIH en [appellant 1] een Share Transfer Agreement gesloten, waarbij IIH 4% van de aandelen in de SA heeft overgedragen aan [appellant 1] . Tot december 2007 heeft [appellant 1] geen gebruik gemaakt van de aan haar verleende tijdelijke licentie om het Softwaresysteem te testen.

2.1

Bij brief van 5 april 2009 heeft de advocaat van [appellant 1] het volgende aan IIH bericht:

“Cliënte is deze overeenkomst (
de leningovereenkomst, hof)met u aangegaan op grond van uw mededelingen en toezeggingen aangaande een door u aangeprezen currency-trend-analyse-softwaresysteem (hierna: “het Model”) dat door u en de Vennootschap
(de S.A., hof)zou worden geëxploiteerd. U heeft cliënte en haar adviseurs voorgehouden dat het Model een marktgereed, gebruiksklaar en deugdelijk product was. Ten behoeve van de - volgens u veelbelovende - exploitatie van dit product diende een marketing- en verkoop organisatie te worden opgezet (de later opgerichte Vennootschap) waartoe de door cliënte verstrekte lening zou worden aangewend.

U heeft mijn cliënte voorgehouden dat de waarde van het Model in juni 2007 € 10.000.000 bedroeg. Op basis daarvan is vervolgens de waarde van de Vennootschap en het door cliënte door middel van conversie te verkrijgen aandelenpakket in de Vennootschap vastgesteld. Enige tijd na de verstrekking van de geldlening en de kort daarop volgende conversie in aandelen, is cliënte gaan inzien dat het Model in weerwil van uw herhaalde en zeer expliciete mededelingen en beloftes niet marktgereed, niet gebruiksklaar en niet deugdelijk was in juni 2007, en dat zelfs nu nog steeds niet is.

Cliënte meent dat zij door u is misleid aangaande de hoedanigheid en werking van het Model, alsmede aangaande de waardering van het Model en de Vennootschap, althans dat zij bij het verstrekken van de geldlening door uw toedoen een onjuiste voorstelling van zaken had. Zou cliënte op dat moment juist geïnformeerd zijn over het Model en over de waarde van de Vennootschap opgericht ten behoeve van de exploitatie van het Model, had zij de geldlening beslist niet aan u verstrekt.

(...)

Namens cliënte vernietig ik daarom bij deze de overeenkomst van geldlening van 22 juni 2007 alsmede de hierop gebaseerde
share transfer agreementvan 7 augustus 2007. U dient deze verklaring op te vatten als een buitengerechtelijke vernietiging op de voet van artikel 3:50 BW. Hiermee is aan de aan u verstrekte geldsom de titel komen te ontvallen en is deze derhalve onverschuldigd aan u betaald. Namens cliënte verzoek ik u het gehele bedrag ad € 400.000,- uiterlijk 14 april 2009 over te maken (…)”

2.11

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2012 is, op verzoek van [appellant 2] , een voorlopig getuigenverhoor bevolen. [appellant 2] heeft als getuigen doen horen: [geïntimeerde] , [T.] , [F.] , [H.] , [K.] , en zichzelf.

3.Beoordeling

3.1

[appellanten] vorderden in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening van 22 juni 2007 en de daarop gebaseerde Share Transfer Agreement van 7 augustus 2007 buitengerechtelijk zijn vernietigd bij brief van 5 april 2009, althans deze alsnog te vernietigen op grond van artikel 3:44 BW;

(ii) een verklaring voor recht dat IIH c.s. onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld;

(iii) hoofdelijke veroordeling van IIH c.s. tot betaling van € 400.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en

(iv) hoofdelijke veroordeling van IIH c.s. in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.

[appellanten] hebben de vordering onder (i) primair gegrond op bedrog en subsidiair op dwaling en de vordering onder (ii) op onrechtmatige daad, ten aanzien van [geïntimeerde] meer specifiek op bestuurdersaansprakelijkheid. De vordering onder (iii) is (kennelijk) gebaseerd op deze zelfde grondslagen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het beroep op bedrog en dwaling faalt en dat [appellanten] , mede in het licht van hetgeen zij in dat verband heeft overwogen, onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat IIH onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat in dat geval evenmin sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

[appellanten] komen met vijf grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust.

3.2

Het hof ziet aanleiding eerst grief IV te behandelen. Deze grief is gericht tegen rov. 4.11 van het bestreden vonnis, in het bijzonder tegen het oordeel dat, nu [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat IIH onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, er van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] evenmin sprake is. De rechtbank heeft volgens [appellanten] aldus miskend dat [appellanten] [geïntimeerde] primair verwijten dat hij in privé onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Niets wijst erop dat hij in zijn contacten met [appellant 2] handelde als bestuurder van IIH. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in persoon vloeit voort uit hetgeen in de inleiding en onder de grieven I tot en met III is gesteld, aldus [appellanten] Volgens IIH c.s. heeft te gelden dat [geïntimeerde] niet in privé heeft gehandeld maar uitsluitend in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van IIH, hetgeen voor [appellanten] volstrekt duidelijk moet zijn geweest, nu zowel de geldleningsovereenkomst als de aandelentransactie zijn aangegaan met IIH.

3.3

Nu IIH c.s. geen feiten en omstandigheden stellen waaruit volgt dat [appellant 2] heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] , vóór het aangaan van de geldleningsovereenkomst met IIH, in zijn contacten met [appellant 2] handelde als bestuurder van IIH en ook de in het geding gebrachte correspondentie daar niet op wijst, staat als concreet gesteld en onvoldoende betwist vast dat [geïntimeerde] in persoon heeft gehandeld. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde] in persoon onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld.

3.4

Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is dat [geïntimeerde] aan [appellanten] die inlichtingen moest verschaffen, die hij, gelet op de aard van de investeringsbeslissing naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken. In dat verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

(i) Bij e-mail van 17 september 2006 heeft A.C.M. [F.] (hierna: [F.] ), voor zover van belang, als volgt aan [geïntimeerde] bericht:

“Vanaf volgende week gaan we met de FX 102 aan de slag. Het mag duidelijk zijn dat de FX 102 zich pas bewezen heeft na minimaal 6 maanden in de praktijk afgesloten transakties in verschillende markt omstandigheden.

(...)

Ik denk dat van eventuele licentie verkoop aan professionele marktpartijen voorlopig dan ook geen sprake kan zijn.

Het jongensboek kan mooi eindigen maar voorlopig heb ik een slecht hoofdstuk gelezen.”

(ii) Bij e-mail van 16 november 2006 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang als volgt aan [A.] bericht:

“Alle FX systemen die dit jaar op de server gedraaid hebben maakten na aftrek van de aankoopkosten geen winst!!!

Ik hoop en Bid dat de FX 103.7 ons deze keer niet in de steek zal laten!

(...)

Pas als alle aandeelhouders hun stukken hebben afgenomen in Januari is het moment daar om opgelucht adem te halen en de balans op te maken.

(iii) [geïntimeerde] was in mei 2007 reeds in geschil met twee andere investeerders, [F.] en [R.] (hierna: [R.] ). In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 tussen enerzijds [R.] en [F.] en anderzijds [geïntimeerde] , is het volgende overwogen:

“4.2. [R.] en [F.] lichten verder toe dat [F.] van 1 september 2006 tot 1 april 2007, via zijn managementvennootschap, heeft gehandeld in valuta voor rekening en risico van Forex Fellows op basis van de signalen van FX-XL. Het behaalde rendement van die handel bedroeg over die periode gemiddeld 22,98% negatief. Gelet daarop houden [R.] en [F.] het ervoor dat hun na conversie te verkrijgen belang in de licentieholding en het verkregen recht om te handelen met behulp van FX-XL nagenoeg waardeloos is en zij dus schade hebben geleden (…).

4.4.

Overigens bestrijdt [geïntimeerde] niet dat de handel door [F.] met behulp van FX-XL in de periode van 1 september 2006 tot 1 april 2007 het door [R.] en [F.] beweerde rendement heeft opgeleverd. Over het huidige rendement stelt hij slechts dat FX-XL daadwerkelijk geld begint op te leveren, maar dat dat met een track record van ongeveer een jaar nog moeilijk valt te waarderen.”

In de onderhavige procedure is gesteld noch gebleken dat de uit deze passage blijkende feiten onjuist zijn.

(iv) [F.] is in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op 29 oktober 2012 als getuige gehoord. Hij heeft, voor zover van belang, als volgt verklaard:

“In het eerste kwartaal van 2007 heb ik mijn investering teruggevraagd. De rendementen waren niet zoals verwacht. (...)

De crux van de zaak was volgens mij dat wij op basis van de presentatie van [geïntimeerde] dachten dat het systeem een lopende machine was, althans dat het verder in ontwikkeling was dan het bleek te zijn. De rechter vond op basis van uitleg van de leningovereenkomst dat ik geïnvesteerd had in een systeem dat in ontwikkeling was.”

( v) Bij e-mail van 9 mei 2007 heeft [geïntimeerde] als volgt aan (onder meer) [A.] bericht:

“komende woensdag 16 mei moeten [S.] en ik gaan presenteren aan twee hedgefunds op zijn introductie.

Je krijgt maar 1 keer kans en dat moet raak zijn.

Oorspronkelijk was de bedoeling om de komende weken zowel aan de FX 105 en 106 te gaan werken…

Mijn idee zou nu zijn: Om alle energie nu van alles en iedereen in te zetten op de FX 105 om deze a.s. woensdag F (Final) te kunnen hebben (of in ieder geval in een staat dat we deze met de ‘sterkere’ adressen en verdere verbeteringen kunnen presenteren als een Product.

(vi) Bij e-mail van 27 juli 2007 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, als volgt bericht aan [A.] :

“We moeten op zoek naar nieuwe aandeelhouders maar met het trackrecord van het afgelopen half jaar (alle 6 maanden negatief na aftrek kosten!) lijkt het me een moeilijke route.

Bovendien kan ik zelf geen mensen meer in het systeem praten waar ik zelf geen resultaten meer van zie.

(...)

Bij de bestaande aandeelhouders denk ik dat we meer onrust gaan zaaien door ze nu te benaderen zonder goed werkend systeem, dat moet eerst werken voordat we ze om fondsen kunnen vragen.

Kortom we zitten in een crisis die m.i. (financieel) zwaarder is dan ooit te voren.”

(vii) Bij e-mail van 13 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, het volgende aan [A.] geschreven:

“ [Y.] , bijgaand één van de drie rechtzaken waar ik nu mee bezig moet zijn omdat we niet leveren wat is beloofd, nu begint [D.]
, hof) ook al.”

(viii) Bij (latere) e-mail van 13 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [A.] geschreven:

“Nee [Y.] , dit is gewoon een rotsmoesje omdat hij (
[D.] , toevoeging hof) net als je Belgische aandeelhouders e[r] geen vertrouwen meer in heeft in mooie verhalen, als hij zijn aandelen gaat aanbieden volgen er meer!

Bovendien een duidelijk bewijs in het standpunt van de advokaat van [R.] en [F.] dat de waardering van 10M niet klopt en bovendien de resultaten niet gehaald worden omdat bestaande aandeelhouder(s) van hun stukken af willen, verder is [D.] degene die de software voor 1 jaar aan heeft gebouwd dus als hij uitstapt is dat voor iedereen een teken aan de wand!

Dat is diep shit!”

(ix) Op 17 augustus 2007 is tussen IIH en [A.] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende vastgelegd:

“
Partijen stellen als volgt gezamenlijk vast:

- Dat de in het verleden vastgelegde doelstelling(en) om tot een stabiel werkend Forex trading systeem te komen dat zich meerdere jaren stabiel (winstgevend) gedraagt, helaas sinds 22 november 2005 niet tot realisatie is gekomen.

- De financiering loopt na anderhalf jaar tegen haar limieten aan en de vastgestelde waardering van 10 Miljoen Euro van de FX-XL licentie holding lijkt met de huidige operationele systemen geen verdedigbare waardering.

- De betrokken aandeelhouders via The Forex Fellows operationeel en door de gemaakte kosten op verlies staan.”

Het hof acht aannemelijk dat hetgeen partijen op 17 augustus 2007 hebben vastgesteld ook in mei/juni 2007 al bekend was.

( x) Bij e-mail van 31 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, het volgende aan [A.] laten weten:

“bijgaand een vervelende tegenvaller temeer we geen geld meer hebben! En ook geen systeem en ik alle shit heb om op te lossen.”

(xi) [geïntimeerde] is in april 2006 gestart met een fonds voor gemene rekening genaamd Forex Follows. Dit fonds heeft gebruik gemaakt van het Softwaresysteem en op basis daarvan daadwerkelijk valutatransacties gedaan. Feitelijk betrof dit fonds een beleggingsclub, waarvan naast [geïntimeerde] onder meer [H.] (hierna: [H.] ) en [K.] (hierna: [K.] ) deel uitmaakten. Bestuurslid van deze beleggingsclub was (onder meer) [geïntimeerde] fiscaal adviseur [K.] , in het verslag aangeduid als RK. In het gespreksverslag van 30 oktober 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“RK Wees ervan overtuigd dat er maar één ding relevant is en dat is de werkelijkheid. De enige werkelijkheid is dat ze met zijn allen tot de conclusie komen, dat iedereen de beste intenties gehad heeft, zijn beste inspanning heeft verricht, maar dat er helaas niets is uitgekomen. Dan zeg ik: jongens its’s all-in the game. We zijn er samen voor gegaan en er is helaas niets uitgekomen.”

(xii) Op 5 oktober 2007 heeft Forex Fellows haar licentieovereenkomst met de Zwitserse SA beëindigd vanwege teleurstelling over de met het Softwaresyteem behaalde resultaten, zo volgt uit de e-mail van dezelfde datum.

3.5

IIH c.s. hebben bij memorie van antwoord niet het verweer gevoerd dat de onder (vi), (vii), (viii), (x) en (xi) genoemde e-mails, die toen al deel uitmaakten van het procesdossier en waarop [appellanten] bij memorie van grieven uitdrukkelijk een beroep had gedaan, ‘fake’ waren en evenals de vaststellingsovereenkomst waren bedoeld om het vertrek van [A.] , waarbij hij zijn aandelen prijsgaf voor € 1,-, voor de fiscus geloofwaardig te maken. Voor zover IIH c.s. dat pleidooi alsnog doen, is het verweer, wat er verder ook van zij, tardief.

3.6

Uit de onder 3.4 genoemde feiten en omstandigheden volgt dat [geïntimeerde] [appellant 2] onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over het Softwaresysteem. In weerwil van zijn mededelingen was het Softwaresysteem geen succesvol operationeel en werkend systeem dat (zeer) positieve resultaten boekte over een langere periode van zes maanden. Uit de e-mail onder (v) volgt dat de versie 1.05 begin mei 2007 nog niet
Finalwas en nog niet kon worden gepresenteerd als een Product. De inhoud van de genoemde e-mail staat op gespannen voet met de bewering van IIH c.s. in de memorie van antwoord onder 22 dat op het moment dat de contacten tussen IIH c.s. en [appellanten] tot stand kwamen er sprake was van een operationeel FX 105-systeem en ook met hun bewering tijdens het pleidooi dat met de versie 1.05 werd gehandeld en dat daarmee in de periode maart 2007 tot augustus 2007 positieve resultaten zijn behaald. Voorts is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] [appellant 2] erop heeft gewezen dat de investering, gezien de resultaten van het Softwaresysteem tot dan toe, aanzienlijke risico’s meebracht. Niet van belang is dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden deels betrekking hebben op andere rechtsverhoudingen dan die tussen [appellanten] en [geïntimeerde] of dat sommige gebeurtenissen dateren van na de totstandkoming van de geldlening. Bepalend is dat die feiten en omstandigheden inzicht geven in de (voor [geïntimeerde] kenbare) werking en de waarde van het Softwaresysteem ten tijde van de contacten met [appellant 2] .

3.7

Wat betreft het verweer van IIH c.s. dat [geïntimeerde] [appellant 2] niet heeft benaderd om in het Softwaresysteem te investeren, hetgeen [appellanten] overigens betwisten, maar uitsluitend voor advies, neemt niet weg dat, toen bleek dat [appellant 2] in het Softwaresysteem wilde investeren, [geïntimeerde] niet kon volstaan met zijn ‘spannend jongensboek’verhaal, maar kwam op hem een mededelingsplicht te rusten omtrent de werking en de waarde van het Softwaresysteem in met/juni 2007. [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat [appellant 2] zijn investeringsbeslissing op een onjuiste, veel te rooskleurige voorstelling van zaken baseerde en dat hij, indien hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, niet in het Softwaresysteem zou hebben geïnvesteerd. Dat het Softwaresysteem nog verder moest worden ontwikkeld, laat onverlet dat [geïntimeerde] [appellanten] een juist beeld van de stand waarin de ontwikkeling van het Softwaresysteem zich bevond en van de waarde van het Softwaresysteem had moeten verschaffen. Dat [appellant 2] niet alles wat in de e-mail van 18 mei 2007 staat voor waar heeft aangenomen maakt dat niet anders. [appellant 2] heeft gesteld dat hij er rekening mee hield dat de rendementen wellicht minder fantastisch waren dan hem werd voorgehouden, maar dat hij na de herhaalde mededelingen van [geïntimeerde] en presentaties van rendementen, erop vertrouwde dat het Softwaresysteem zodanig goed was dat dit de waardering van € 10 miljoen rechtvaardigde. [geïntimeerde] betwist niet dat hij [appellant 2] herhaaldelijk in die positieve zin heeft geïnformeerd; ook hij was, op basis van de op dat moment bekende gegevens, van oordeel dat het Softwaresysteem daadwerkelijk succesvol zou zijn, zo stelt hij (zie pleitnotitie, onder 16). Uit de hiervoor geciteerde e-mails volgt echter dat [geïntimeerde] in mei/juni 2007 reeds op zijn minst grote twijfels had over de haalbaarheid van een werkend Softwaresysteem. Dat [appellant 2] deskundig was op het terrein van hedgefondsen gaf [geïntimeerde] geen vrijbrief hem onjuist en onvolledig te informeren over de werking en de waarde van het Softwaresysteem waarin hij of zijn vennootschap wilde investeren.

3.8

Op basis van het vorenstaande oordeelt het hof dat de handelwijze van [geïntimeerde] jegens [appellant 2] in de periode 18 mei tot 7 augustus 2007 kwalificeert als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de werking en de waarde van het Softwaresysteem ten tijde van het nemen van de beslissing om door middel van [appellant 1] in het Softwaresysteem te investeren volstrekt onvoldoende openheid van zaken gegeven aan [appellant 2] . Daaruit volgt dat ook [appellant 1] , waarvan [appellant 2] enig bestuurder was, haar beslissing om geld te investeren in het Softwaresysteem heeft gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie. Daarmee kwalificeert de handelwijze van [geïntimeerde] ook jegens [appellant 1] als onrechtmatig.

3.9

[appellant 1] vordert een bedrag van € 400.000,- aan schadevergoeding van IIH c.s. [appellant 1] heeft via een converteerbare lening aan IIH voor een bedrag van € 400.000,- 4% van de aandelen in de S.A. gekocht. Inmiddels staat als onvoldoende betwist vast dat de waarde van de aandelen in genoemde vennootschap nihil is. [appellanten] hebben gesteld dat, als [geïntimeerde] de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden met betrekking tot de werking en de waarde van het Softwaresysteem niet zou hebben verzwegen, [appellant 2] nimmer met [geïntimeerde] in zee zou zijn gegaan. IIH c.s. hebben ter betwisting van het door [appellanten] gestelde causale verband aangevoerd dat [appellant 2] als geen ander in staat was het Softwaresysteem “op waarde” te schatten en te beoordelen of hij in dit systeem wilde beleggen en voorts dat [appellant 2] wist welke risico’s met investeren gepaard gaan. Het hof gaat daaraan voorbij. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, volgt immers dat [appellant 2] door toedoen van [geïntimeerde] juist niet in staat was de werking en de waarde van het Softwaresysteem, en daarmee het risico van de investering, te beoordelen. Nu IIH c.s. verder geen gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stelling van [appellanten] , dat [appellant 2] , indien hij juist en volledig was geïnformeerd over de werking en de waarde van het Softwaresysteem, niet in het Softwaresysteem zou hebben geïnvesteerd, staat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] en de schade van € 400.000,- als onvoldoende betwist vast.

3.1

Het gevorderde bedrag is jegens [geïntimeerde] toewijsbaar. Nu IIH een door [geïntimeerde] gecontroleerd investeringsvehikel is, kan het onjuist en onvolledig informeren van [appellant 2] aan haar worden toegerekend en is de vordering jegens IIH eveneens toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 22 juni 2007, nu IIH c.s. die ingangsdatum niet gemotiveerd hebben betwist.

3.11

Voor zover uit de stellingen van IIH c.s. begrepen moet worden dat zij een beroep doen op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW aan de zijde van [appellant 2] , in die zin dat hij te goedgelovig/te weinig kritisch is geweest, geldt dat, mocht dat al zo zijn, de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] geheel in stand blijft. Daarbij is relevant dat in een geval als het onderhavige de informatieplicht voor de onderzoeksplicht gaat.

3.12

Grief IV slaagt en de overige grieven behoeven bij gebrek aan belang geen behandeling.

3.13

Het algemene bewijsaanbod van IIH c.s. zal worden gepasseerd nu IIH c.s. geen voldoende concrete feiten stellen die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.

3.14

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [appellant 2] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep en de vordering van [appellant 1] zal worden toegewezen. IIH c.s. hebben in eerste aanleg bezwaar gemaakt tegen de uitvoerbaar verklaring bij voorraad en, mocht toch worden overgegaan tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, verzocht dat daaraan op grond van art. 233 lid 3 Rv zekerheid wordt gesteld tot het volledige bedrag waartoe zij worden veroordeeld. Zij voeren daartoe aan, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellant 1] is gevestigd in [vestigingsplaats] en voor zover bekend geen vermogensbestanddelen in Nederland heeft. Het hof is van oordeel dat IIH c.s. daarmee het restitutierisico onvoldoende hebben geconcretiseerd. De gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad zal dan ook - zonder zekerheidstelling - worden toegewezen. IIH c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant 1] . De gevorderde kosten van het conservatoir beslag en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor worden afgewezen, nu elke onderbouwing dat er kosten, en zo ja welke, ten laste van [appellant 1] zijn gekomen, ontbreekt.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart [appellant 2] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen IIH c.s.;

veroordeelt [geïntimeerde] en IIH hoofdelijk tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 400.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] en IIH hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant 1] begroot op in eerste aanleg € 5.253,80 aan verschotten en € 5.160,- voor salaris en in hoger beroep € 5.290,84 aan verschotten en € 11.685,- voor salaris;

wijst af het anders of meer gevorderde;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, M.P. van Achterberg en Th. Veling en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.

Onrechtmatige daad en informatieplicht bij investeringsbeslissingen in softwareontwikkeling

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.[appellant 1] N.V.,

1.INDEPENDENT INVESTEMNTS HOLDING B.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing