Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.157.282/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 18 februari 2016 inzake
1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
BAMBALIA LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
VERZOEKSTERS,
advocaat:
mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZED+ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: (aanvankelijk mr. H.A. de Savornin Lohman, thans:)
mr. M.H.C. Sinninghe Damstéen
mr. E.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. M.H.C. Sinninghe Damstéen
mr. E.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. T. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. T. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
TORREAL S.A.,
gevestigd te Madrid, Spanje,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. C.C.A. van Rest,
mr. M.H.R.N.Y Cordeweneren
mr. D.T. Schuringa, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. C.C.A. van Rest,
mr. M.H.R.N.Y Cordeweneren
mr. D.T. Schuringa, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
4. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
gevestigd te Barcelona, Spanje,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. S.E.M. Meijneke, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. M.W.E. Eversen
mr. S.E.M. Meijneke, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
5 [A] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. K. Ruttenen
mr. J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,
mr. K. Ruttenen
mr. J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
6 [B] ,
wonende te [....] ,
7 [C] ,
wonende te [....] ,
8 [D] ,
wonende te [....] ,
9 [E] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
allen in persoon verschenen,
e n t e g e n
10 [F] ,
wonende te [....] ,
11 [G] ,
wonende te [....] ,
12 [H] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: (voorheen mr. E.M. Soerjatin en mr. M.-C. Leijten, thans:)
mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
13 [J] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
e n t e g e n
14 Frank Herbert SCHREVE,
wonende te Naarden,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1.
Partijen die in deze beschikking voorkomen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoeksters gezamenlijk als Bambalia c.s.;
verweerster als ZED+;
belanghebbende sub 1 als Wisdom;
belanghebbende sub 2 als Torreal;
belanghebbende sub 4 als Planeta;
belanghebbende sub 5 als [A] ;
belanghebbenden sub 10 tot en met 12 als [F] c.s.;
belanghebbende sub 14 als Schreve.
1.2.
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015 en 30 december 2015 in deze zaak.
1.3.
Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+, mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen RA benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem, een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van ZED+ (hierna: de tweede tijdelijk bestuurder) en F.H. Schreve (hierna: Schreve) benoemd tot commissaris van ZED+, met doorslaggevende stem.
1.4.
Bij de beschikking van 13 februari 2015 heeft de Ondernemingskamer – op het door partijen ondersteunde verzoek van Wakkie – mr. S.N. Schat (hierna: Schat) aangewezen als tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ zoals bedoeld in de beschikking van 27 november 2014.
1.5.
Bij beschikking van 26 november 2015 heeft de Ondernemingskamer verzoeken van Bambalia c.s. en Planeta, kort gezegd strekkende tot ontheffing van Schreve uit de functie van tijdelijk commissaris van ZED+ en tot schorsing van [A] als bestuurder van ZED+, afgewezen.
1.6.
Op verzoek van ZED+ en Schat heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 30 december 2015 Schat ontheven uit de functie van tweede tijdelijk bestuurder van ZED+.
1.7.
[F] c.s. hebben bij op 5 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van ZED+, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
1.8.
Bij e-mail van 10 december 2015 heeft mr. H.A. de Savornin Lohman aan de Ondernemingskamer laten weten dat ZED+ zich ten aanzien van het verzoek van [F] c.s. refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.9.
[A] heeft bij op 7 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [F] c.s. met veroordeling van [F] c.s., hoofdelijk, in de kosten van het geding.
1.10.
Schreve heeft bij op 7 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [F] c.s. met veroordeling van [F] c.s., hoofdelijk, in de kosten van het geding.
1.11.
Wisdom heeft bij op 7 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [F] c.s. met veroordeling van [F] c.s., hoofdelijk, in de kosten van het geding.
1.12.
Bambalia c.s. hebben bij op 7 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens verzoekschrift, het verzoek van [F] c.s. ondersteund en de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van ZED+ en te bepalen dat aan hem gedurende de schorsing geen bezoldiging toekomt, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
1.13.
De verzoeken van [F] c.s. en van Bambalia c.s. zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 januari 2016. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten bij monde van hun advocaten doen toelichten – met uitzondering van mr. Sinninghe Damsté aan de hand van overgelegde aantekeningen – en (wat [A] , Wisdom, Planeta en Bambalia c.s. betreft) onder overlegging van (een) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.De feiten
2.
2.1.
De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals vastgesteld in de beschikkingen van 27 november 2014 en 26 november 2015. Daaraan worden de volgende feiten toegevoegd.
2.2.
Op 27 oktober 2015 heeft The London Court of International Arbitration (hierna: LCIA) een arbitraal vonnis (hierna: het arbitraal vonnis) gewezen in een procedure tussen ZED Worldwide S.A. (hierna: ZWW) als
Claimanten Retrobay Limited (hierna: Retrobay) als
Respondent. ZWW is een in Spanje gevestigde vennootschap waarin ZED+ 77,4% van de aandelen houdt en Planeta 20,17%. ZWW houdt als tussenholding 91,8% van het aandelenbelang in de ZWW-groep en (middellijk) 50,1% van het aandelenbelang in de Tema-groep (zie ook r.o. 2.11 en 2.12 van de beschikking van 24 november 2014 in deze zaak). De aanvankelijke inzet van de arbitrageprocedure was de zogenoemde Retrobay transaction (zie r.o. 2.22 van de beschikking van 27 november 2014 in deze zaak); ZWW maakte in de arbitrageprocedure aanvankelijk aanspraak op levering van de aandelen bedoeld in
The Settlement Agreement, stellende dat zij op 30 september 2014 de call optie, overeengekomen in een C
all Option Agreementgedateerd 31 december 2013 (hierna: de COA) had uitgeoefend. Retrobay voerde als verweer – niet alleen dat de
Call Option Agreementwas gesloten op 11 juli 2014 maar tevens – dat tussen partijen op 11 juli 2014 een gewijzigde optieovereenkomst is overeengekomen, de
Call Option Amendment Agreement(hierna: de COAA) en dat op grond van die COAA de termijn voor uitoefening van de call optie op 1 september 2014 reeds verstreken was. In reconventie vorderde Retrobay een verklaring voor recht, kort gezegd, inhoudende dat ZWW en in het bijzonder [A] opzettelijk gemanipuleerde e-mails aan haar arbitragevordering ten grondslag heeft gelegd. ZWW heeft vervolgens haar arbitragevordering ingetrokken en Retrobay heeft haar reconventionele vordering gehandhaafd.
Claimanten Retrobay Limited (hierna: Retrobay) als
Respondent. ZWW is een in Spanje gevestigde vennootschap waarin ZED+ 77,4% van de aandelen houdt en Planeta 20,17%. ZWW houdt als tussenholding 91,8% van het aandelenbelang in de ZWW-groep en (middellijk) 50,1% van het aandelenbelang in de Tema-groep (zie ook r.o. 2.11 en 2.12 van de beschikking van 24 november 2014 in deze zaak). De aanvankelijke inzet van de arbitrageprocedure was de zogenoemde Retrobay transaction (zie r.o. 2.22 van de beschikking van 27 november 2014 in deze zaak); ZWW maakte in de arbitrageprocedure aanvankelijk aanspraak op levering van de aandelen bedoeld in
The Settlement Agreement, stellende dat zij op 30 september 2014 de call optie, overeengekomen in een C
all Option Agreementgedateerd 31 december 2013 (hierna: de COA) had uitgeoefend. Retrobay voerde als verweer – niet alleen dat de
Call Option Agreementwas gesloten op 11 juli 2014 maar tevens – dat tussen partijen op 11 juli 2014 een gewijzigde optieovereenkomst is overeengekomen, de
Call Option Amendment Agreement(hierna: de COAA) en dat op grond van die COAA de termijn voor uitoefening van de call optie op 1 september 2014 reeds verstreken was. In reconventie vorderde Retrobay een verklaring voor recht, kort gezegd, inhoudende dat ZWW en in het bijzonder [A] opzettelijk gemanipuleerde e-mails aan haar arbitragevordering ten grondslag heeft gelegd. ZWW heeft vervolgens haar arbitragevordering ingetrokken en Retrobay heeft haar reconventionele vordering gehandhaafd.
2.3.
Het dictum van het arbitraal vonnis houdt onder meer in:
“
The Tribunal declares that the Claimant, on the Instructions of mr. [A] Dolset and/or with his knowledge or approval, fraudulently manipulated documents appended to the Claimant’s Statement of Case referred to herein as the 16 Altered Emails.”
The Tribunal declares that the Claimant, on the Instructions of mr. [A] Dolset and/or with his knowledge or approval, fraudulently manipulated documents appended to the Claimant’s Statement of Case referred to herein as the 16 Altered Emails.”
Dit oordeel berust onder meer op de volgende overwegingen:
“128. Therefore, the Claimant accepts that it submitted altered versions of the 16 Altered Emails submitted in native format with the Statement of Case. In addition, [A] accepts that he was the person who instructed the Claimant’s IT department to alter the emails. Therefore, there is no issue as to whether the 16 Altered Emails were altered or who directed that they be altered. The issue for the Tribunal was whether this was done fraudulently as the respondent maintains or by an honest mistake as the Claimant maintains. (…)
152. The Tribunal finds that is appropriate to decide on a case alleging fraud only if there is clear and convincing evidence of fraudulent intent. However, the Tribunal does not accept that the standard of proof is that required for a criminal offence.
153. As noted above, The Claimant and [A] accept that the 16 emails (…) were altered. However, both strongly deny that there was any fraud involved. (…)
155. (…) the Claimant did not acknowledge that the Claimant had altered the emails until over four monthsafterthe Claimant received the March Nardello Report[een in opdracht van Retrobay opgesteld rapport van 10 maart 2015 waarin wordt gesteld dat de desbetreffende e-mails zijn vervalst, toev. Ondernemingskamer]
.
.
156. (…) In this case (…) the altered emails are the evidence underlying 24 paragraphs of the Statement of case and are crucial to the Claimant’s initial position that there was no COAA. Therefore, there was a real incentive for the Claimant to submit altered documents.
157. In the circumstances of this case, and based on the evidence before it, this tribunal finds that the 16 Altered Emails must have been submitted with the intent to deceive. (…)
163. As regards [A] , he has acknowledged directly that he was behind the altering of the 16 Altered Emails. [A] was also responsible as a director of the Claimant for the conduct of this case as he himself admits. Therefore, the Respondent is also entitled to have reference to [A] in the Amended Declaration, notwithstanding that [A] is not a party to this arbitration.”
2.4.
Bij e-mail van 3 november 2015 aan Wakkie en Schat met kopie aan onder meer Schreve heeft [G] (belanghebbende sub 11) naar aanleiding van het arbitraal vonnis aangedrongen op de onmiddellijke schorsing van [A] als bestuurder van ZED+. Op 5 november 2015 heeft Schreve aan Boushi laten weten dat indien Boushi het functioneren van [A] wil bespreken, de raad van commissarissen daarvoor het aangewezen gremium is en dat daartoe een vergadering van de raad van commissarissen belegd kan worden.
2.5.
Bij brief van 4 januari 2016 aan het bestuur en de raad van commissarissen van ZED+ en aan ING Bank hebben Bambalia c.s. zich, onder verwijzing naar het arbitraal vonnis, onder meer op het standpunt gesteld dat [A] en zijn familie uitgesloten behoren te zijn van bemoeienis met het verkoopproces (zie voor dit verkoopproces r.o. 2.1 tot en met 2.8 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 november 2015 in deze zaak). Wakkie heeft daarop dezelfde dag onder meer geantwoord:
“
We are in the process of finding a party which is willing to purchase shares and/or assets belonging to ZED in order to find an exit for the group. Alvarez & Marsal has been appointed to take on this assignment, with the consent of the banks, and they do this in a manner independent from me or [A] or the banks and they will ultimately, I hope, forward a proposal to be judged by the management board, supervisory board, shareholders and the banks. It is essential, given the current financial situation that Alvarez be given the time and the latitude to explore this option. (…)”
We are in the process of finding a party which is willing to purchase shares and/or assets belonging to ZED in order to find an exit for the group. Alvarez & Marsal has been appointed to take on this assignment, with the consent of the banks, and they do this in a manner independent from me or [A] or the banks and they will ultimately, I hope, forward a proposal to be judged by the management board, supervisory board, shareholders and the banks. It is essential, given the current financial situation that Alvarez be given the time and the latitude to explore this option. (…)”
2.6.
Bij gelijkluidende brieven van 12 januari 2016 gericht aan [A] hebben belanghebbenden sub 6 tot en met 9, allen lid van de raad van commissarissen van ZED+, zich op het standpunt gesteld dat handhaving van [A] als bestuurder van ZED+ cruciaal is voor het welslagen van de onderhandelingen met Dawn Galaxy, een Chinese partij geïnteresseerd in overname van (de activa van) ZED+.
2.7.
In een e-mail van 19 januari 2016 heeft iemand die zich aanduidt als “Ken/Ping”, kennelijk verbonden aan Platane Capital en volgens [A] optredend namens Dawn Galaxy, aan [A] onder meer geschreven:
“
As a matter of fact, our investment to Zed Group is conditioned upon the continuity of the management of ZED+, specially yourself [A] . This should apply both the long and the short term including this negotiation and closing process with Zed+ shareholders, the Company and the loan providers (banks).
As a matter of fact, our investment to Zed Group is conditioned upon the continuity of the management of ZED+, specially yourself [A] . This should apply both the long and the short term including this negotiation and closing process with Zed+ shareholders, the Company and the loan providers (banks).
(…)
If for whatever reason you do not continue in ZED+ in your capacity as member of the management board of this company, DG will immediately terminate any relationship with ZED+ and thus end the negotiations.”
3.De gronden van de beslissing
3.
3.1.
In de beschikking van 30 december 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat partijen zich op de zitting van 28 januari 2016 kunnen uitlaten over de vraag of de onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tweede tijdelijke bestuurder gehandhaafd dient te worden en zo ja, op welke wijze aan die voorziening invulling moet worden gegeven. Geen van partijen heeft ter zitting van 28 januari 2016 te kennen gegeven behoefte te hebben aan handhaving en nadere invulling van deze onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer acht het niet nodig deze onmiddellijke voorziening te handhaven en zal deze voorziening dus beëindigen.
3.2.
Planeta heeft ter zitting de verzoeken van [F] c.s. en Bambalia c.s. strekkende tot schorsing van [A] als bestuurder van ZED+ gesteund. Deze drie partijen hebben kort gezegd het volgende aangevoerd. De bevindingen van de LCIA in het arbitraal vonnis van 27 oktober 2015 ten aanzien van de betrokkenheid van [A] bij fraude maken dat hij ongeschikt is als bestuurder van ZED+ en per direct geschorst dient te worden als bestuurder, ook omdat het gebleken gebrek aan integriteit schadelijk is voor het verkoopproces en in de weg staat aan het opmaken en vaststellen van de jaarrekening 2014. Daarbij hebben deze partijen ook gewezen op de eerder door hen, voorafgaand aan de beschikkingen van 27 november 2014 en 26 november 2015 naar voren gebrachte bezwaren tegen het handelen van [A] als bestuurder van ZED+.
3.3.
ZED+ heeft zich bij monde van Wakkie gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.4.
Schreve, [A] , Wisdom en Torreal hebben afwijzing van de verzoeken van [F] c.s. en Bambalia c.s. bepleit.
- Schreve heeft naar voren gebracht dat schorsing van [A] de onderhandelingen met Dawn Galaxy onmiddellijk in gevaar zou brengen. [F] c.s. zijn ten onrechte niet ingegaan op zijn voorstel om de consequenties van het arbitraal vonnis voor de positie van [A] in de raad van commissarissen te bespreken. Hij heeft [A] aangesproken naar aanleiding van het arbitraal vonnis en de antwoorden van [A] geven hem geen aanleiding voor actie tegen [A] . In het licht van de beschikking van de Ondernemingskamer van 17 november 2014 en 26 november 2015 is het verzoek van [F] c.s. in zijn ogen een herhaling van zetten.
- [A] heeft aangevoerd dat hij geen partij was in de procedure die heeft geleid tot het arbitraal vonnis, dat dit vonnis onjuist is omdat de desbetreffende e-mails slechts bij vergissing in het arbitrale geding zijn gebracht en dat aan het vonnis geen bewijskracht toekomt. Zijn schorsing zou de onderhandelingen met Dawn Galaxy schaden, zoals de Ondernemingskamer reeds heeft onderkend in haar beschikking van 26 november 2015. Sterker nog: Dawn Galaxy zal de onderhandelingen met ZED+ staken indien [A] wordt geschorst en dat zal leiden tot het faillissement van ZED+, terwijl de deal met Dawn Galaxy thans bijna gesloten kan worden. Bambalia c.s. hebben ook voorafgaand aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 27 november 2014 en 26 november 2015 al aangevoerd dat aan de integriteit van [A] getwijfeld moet worden, daarover is dus reeds geoordeeld en kan niet opnieuw worden geoordeeld. Bambalia c.s. waren al 10 maanden vóór indiening van het onderhavige verzoek op de hoogte van het gebruik van de gewraakte e-mails in de arbitrageprocedure en hadden dat aan hun eerdere verzoeken tot schorsing van [A] ten grondslag kunnen leggen. Hoe dan ook kan niet gezegd worden dat [A] de continuïteit van ZED+ in gevaar brengt; zijn eigen belang loopt parallel aan het belang van ZED+, zoals de Ondernemingskamer heeft overwogen in de beschikking van 26 november 2015. Bovendien heeft Alvarez & Marsal een centrale en zelfstandige rol bij de totstandkoming van de transactie met Dawn Galaxy. Er is volgens [A] ook geen noodzaak om hem bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen omdat de reeds getroffen onmiddellijke voorzieningen inhouden dat Wakkie een doorslaggevende stem heeft in het bestuur en Schreve in de raad van commissarissen.
- Wisdom heeft erop gewezen dat eerdere verzoeken van Bambalia c.s. tot schorsing van [A] door de Ondernemingskamer, bij de beschikkingen van 27 november 2014 en 26 november 2015 zijn afgewezen en dat daarom de vraag of getwijfeld kan worden aan zijn integriteit niet opnieuw behandeld kan worden. Het arbitraal vonnis voldoet niet aan de elementaire eisen die de Nederlandse wet stelt en er komt geen bewijskracht aan toe. In de periode sinds indiening van het onderhavige verzoek op 5 november 2015 hebben zich geen feiten en omstandigheden voorgedaan die erop duiden dat het aanblijven van [A] schadelijk is voor ZED+. [A] is essentieel voor het slagen van de onderhandelingen met Dawn Galaxy en geniet het vertrouwen van Banco Santander en ING en van de meerderheid van de aandeelhouders.
- Torreal heeft toegelicht dat zij als kleine aandeelhouder groot belang heeft bij de beëindiging van het geschil tussen de overige aandeelhouders en dat thans slechts een transactie met Dawn Galaxy daarop uitzicht biedt. Schorsing van [A] zou het bereiken van overeenstemming met Dawn Galaxy in gevaar brengen.
3.5.
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.6.
Ter zitting heeft Wakkie desgevraagd het volgende verklaard. De jaarrekening 2014 van ZED+ is inmiddels opgemaakt, door hem ondertekend en gedeponeerd. De jaarrekening is echter nog niet vastgesteld. De jaarrekening is niet mede ondertekend door [A] en er ontbreekt een accountantsverklaring omdat de externe accountant van ZED+ de werkzaamheden heeft opgeschort wegens het uitblijven van betaling door ZED+ en in verband met door de accountant gestelde vragen naar aanleiding van het arbitraal vonnis. Die vragen zijn door Wakkie namens ZED+ beantwoord, maar de accountant heeft (nog) niet te kennen gegeven dat die antwoorden toereikend zijn voor hervatting van de werkzaamheden.
3.7.
De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van [A] dat [F] c.s. en Bambalia c.s. hun bezwaren gegrond op de in de arbitrageprocedure overgelegde e-mails eerder naar voren hadden moeten brengen. Dat verweer miskent dat deze partijen eerst met het arbitraal vonnis hun stelling dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding, op een in een procedure als de onderhavige (waarin bij de beoordeling van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen ruimte is voor uitvoerige bewijsvoering) bruikbare wijze konden onderbouwen. Het onderhavige schorsingsverzoek is kort na de datum van het arbitraal vonnis ingediend. Omdat het arbitraal vonnis een nieuw gegeven vormt, faalt ook het verweer dat, na de beschikkingen van 27 november 2014 en 26 november 2015, niet opnieuw over de integriteit van [A] geoordeeld kan worden, nog daargelaten dat die eerdere beschikkingen betrekking hadden op gemotiveerd betwiste feiten die onderwerp zijn van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek.
3.8.
Het feit dat de partijen bij de arbitrale procedure gebonden zijn aan de in dat kader overeengekomen geheimhouding, betekent niet dat de Ondernemingskamer van het arbitraal vonnis (door Bambalia c.s. in het geding gebracht) geen kennis zou kunnen nemen of dat als bewijsmiddel buiten beschouwing moet laten. Wisdom heeft haar stelling dat het arbitraal vonnis niet voldoet aan de elementaire eisen die de Nederlandse wet stelt onvoldoende met feiten toegelicht, daargelaten dat toelating van het arbitraal vonnis als bewijsmiddel in de onderhavige procedure geen erkenning of tenuitvoerlegging van dat vonnis inhoudt.
3.9.
Gelet op de inhoud van het arbitraal vonnis, in het bijzonder de hierboven onder 2.3 geciteerde overwegingen daaruit, en bij gebreke van een gemotiveerde weerspreking van de juistheid daarvan, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer in toereikende mate vast dat [A] als bestuurder van ZWW opzettelijk vervalste stukken in de arbitrageprocedure heeft overgelegd met het oogmerk de arbiters te misleiden ten aanzien van de kern van het in die procedure aanvankelijk aanhangige geschil. Dat raakt rechtstreeks de positie van [A] als bestuurder van ZED+ omdat de valsheid in geschrifte betrekking heeft op een onderwerp dat ook aan de orde is in de onderhavige enquêteprocedure, te weten de
Retrobay transaction. Ten aanzien daarvan heeft ZED+, bestuurd door en dus op gezag van [A] , in haar verweerschrift van 13 november 2014 het bestaan van de COAA ontkend en gesteld dat dit stuk door Bambalia c.s. zou zijn gefabriceerd. In het licht van het arbitraal vonnis moet worden aangenomen dat deze stellingen toen zijn betrokken tegen beter weten in en in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv.
Retrobay transaction. Ten aanzien daarvan heeft ZED+, bestuurd door en dus op gezag van [A] , in haar verweerschrift van 13 november 2014 het bestaan van de COAA ontkend en gesteld dat dit stuk door Bambalia c.s. zou zijn gefabriceerd. In het licht van het arbitraal vonnis moet worden aangenomen dat deze stellingen toen zijn betrokken tegen beter weten in en in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv.
Het zich schuldig maken aan deze vorm van valsheid in geschrifte duidt op een ernstig gebrek aan integriteit van [A] , dat reeds daarom het belang van ZED+ in beginsel vergt dat hij als bestuurder wordt geschorst. Het ligt voor de hand, en wordt bevestigd door de in 3.6 genoemde feiten, dat het functioneren van ZED+ ernstig wordt bemoeilijkt indien [A] aanblijft als bestuurder ondanks de uit het arbitraal vonnis blijkende feiten. De enkele omstandigheid dat de zeggenschap van [A] reeds beperkt is door de op 27 november 2014 getroffen onmiddellijke voorzieningen, doet daar op zichzelf onvoldoende aan af. De Ondernemingskamer zal hieronder beoordelen of er niettemin klemmende redenen zijn die zich tegen schorsing van [A] verzetten.
3.10.
Er zijn door Wisdom of andere partijen geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat Banco Santander en ING ook na kennisname van het arbitraal vonnis vertrouwen blijven stellen in [A] . De nadere toelichting van Schreve ter zitting met betrekking tot de beantwoording door [A] van zijn vragen naar aanleiding van het arbitraal vonnis is onvoldoende om de Ondernemingskamer ervan te overtuigen dat [A] in functie dient te blijven.
3.11.
Het verweer dat het belang van ZED+ in de weg staat aan schorsing van [A] omdat zijn schorsing zou leiden tot het stuklopen van de onderhandelingen met Dawn Galaxy, de (thans) enige overnamekandidaat, en daarmee tot het faillissement van ZED+, slaagt ook niet. Nog daargelaten of het belang van ZED+ ermee gediend is dat zij in deze onderhandelingen wordt vertegenwoordigd door iemand wiens geloofwaardigheid ernstig is aangetast, neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking. De verwerende partijen hebben onvoldoende inzicht geboden in de precieze rol van [A] in de onderhandelingen met Dawn Galaxy en het stadium waarin die onderhandelingen verkeren. Dit klemt omdat het eerder geschetste tijdpad van die onderhandelingen inmiddels kennelijk is verlaten. Uit de beschikking van 26 november 2015 blijkt dat Dawn Galaxy op 11 augustus 2015 een concept Firm Offer heeft uitgebracht, begin oktober gevolgd door een Firm Investment Offer waarin 30 november 2015 wordt genoemd als “
Closing Date of the Transaction”. Ter zitting heeft Wakkie desgevraagd toegelicht dat Dawn Galaxy nog niet heeft voldaan aan het verzoek van de banken (vanwege de
Know your customer-richtlijn) om informatie te verschaffen over de personen achter Dawn Galaxy, terwijl de banken zonder die informatie niet bereid zijn (verder) te onderhandelen over afschrijving van een deel van hun vorderingen in het kader van een overname door Dawn Galaxy. Van concrete voortgang in de onderhandelingen met Dawn Galaxy sinds oktober 2015 is niet gebleken, laat staan dat, zoals [A] (zonder feitelijke toelichting) heeft gesteld, de transactie met Dawn Galaxy thans bijna gesloten kan worden. Aan de in 2.7 aangehaalde e-mail hecht de Ondernemingskamer weinig gewicht, gelet op de onduidelijkheid over de identiteit van de afzender en omdat daaruit niet blijkt waarom schorsing van [A] Dawn Galaxy zou nopen tot het afbreken van de onderhandelingen. Dat laatste is evenmin door een van verwerende partijen toereikend toegelicht. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat schorsing van [A] als bestuurder van Zed+ er niet aan in de weg staat dat hij, voor zover Wakkie (en Alvarez & Marsal) dat dienstig achten, betrokken kan blijven bij de overnamegesprekken en dat hij als bestuurder van ZWW betrokken blijft bij de operationele aspecten van de onderneming. [F] c.s. en Bambalia c.s. hebben daartegen ook geen bezwaar gemaakt. De schorsing laat voorts onverlet dat tussen Dawn Galaxy (of een andere overnamekandidaat) en [A] afspraken gemaakt kunnen worden over de rol die [A] na een eventuele overname in de onderneming kan spelen.
Closing Date of the Transaction”. Ter zitting heeft Wakkie desgevraagd toegelicht dat Dawn Galaxy nog niet heeft voldaan aan het verzoek van de banken (vanwege de
Know your customer-richtlijn) om informatie te verschaffen over de personen achter Dawn Galaxy, terwijl de banken zonder die informatie niet bereid zijn (verder) te onderhandelen over afschrijving van een deel van hun vorderingen in het kader van een overname door Dawn Galaxy. Van concrete voortgang in de onderhandelingen met Dawn Galaxy sinds oktober 2015 is niet gebleken, laat staan dat, zoals [A] (zonder feitelijke toelichting) heeft gesteld, de transactie met Dawn Galaxy thans bijna gesloten kan worden. Aan de in 2.7 aangehaalde e-mail hecht de Ondernemingskamer weinig gewicht, gelet op de onduidelijkheid over de identiteit van de afzender en omdat daaruit niet blijkt waarom schorsing van [A] Dawn Galaxy zou nopen tot het afbreken van de onderhandelingen. Dat laatste is evenmin door een van verwerende partijen toereikend toegelicht. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat schorsing van [A] als bestuurder van Zed+ er niet aan in de weg staat dat hij, voor zover Wakkie (en Alvarez & Marsal) dat dienstig achten, betrokken kan blijven bij de overnamegesprekken en dat hij als bestuurder van ZWW betrokken blijft bij de operationele aspecten van de onderneming. [F] c.s. en Bambalia c.s. hebben daartegen ook geen bezwaar gemaakt. De schorsing laat voorts onverlet dat tussen Dawn Galaxy (of een andere overnamekandidaat) en [A] afspraken gemaakt kunnen worden over de rol die [A] na een eventuele overname in de onderneming kan spelen.
3.12.
Het had op de weg van [F] c.s. gelegen om, zoals Schreve heeft voorgesteld, de consequenties van het arbitraal vonnis eerst in de raad van commissarissen te bespreken, alvorens het onderhavige verzoek te doen. Deze omissie is echter niet van zodanig gewicht dat het verzoek om die reden moet worden afgewezen, ook omdat, gelet op het door Schreve in deze procedure ingenomen standpunt en de samenstelling van de raad van commissarissen, aangenomen moet worden dat beraadslaging door de raad van commissarissen niet zou hebben geleid tot schorsing van [A] .
3.13.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van [F] c.s. en Bambalia c.s. tot schorsing van [A] toewijsbaar is.
3.14.
Het verzoek van Bambalia c.s. te bepalen dat aan [A] gedurende de schorsing geen bezoldiging toekomt is niet toewijsbaar. Het is aan Wakkie als bestuurder van ZED+ om te bepalen of en zo ja tegen welke bezoldiging [A] feitelijk betrokken kan blijven, in het bijzonder bij de onderhandelingen tussen ZED+ en Dawn Galaxy.
3.15.
Gelet op het voorgaande zal [A] worden veroordeeld in de kosten van het geding op de wijze als verzocht door [F] c.s. en Bambalia c.s.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beëindigt de bij beschikking van 27 november 2014 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ B.V.;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] als bestuurder van ZED+ B.V.;
veroordeelt [A] in de kosten van het geding aan de zijde van [F] c.s. begroot op € 3.393 en aan de zijde van Bambalia c.s. begroot op € 2.682, beide bedragen te vermeerderen met de nakosten van € 131 zonder betekening dan wel € 199 ingeval van betekening en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 maart 2016;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en
mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 februari 2016.
mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 februari 2016.