Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.174.644/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 2258916 CV EXPL 13-20561
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 december 2016
inzake
1.[appellant sub 1] ,
2. HOPPERS BLUEJEANS LEIDSESTRAAT B.V.,
3. LELY TRADING B.V.
4. [appellant sub 4]
allen gevestigd te Amsterdam ,
5. [appellant sub 5] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M. Straus te Amsterdam,
tegen:
FASHION BOX THE NETHERLANDS B.V., voorheen handelend onder de naam CORUS FASHION B.V. tevens handelend onder de naam REPLAY SHOWROOM NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten 1 tot en met 5 worden hierna [appellant sub 1] , HBJ, Lely Trading, [appellant sub 4] en [appellant sub 5] (gezamenlijk: [appellanten] ) genoemd. Geïntimeerde wordt Fashion Box genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 19 juni 2015 in hoger beroep gekomen van de eindbeslissingen verwoord in de randnummers 41, 42, 45, 46, 47, 53 en 63 van het tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 16 april 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en Fashion Box als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 september 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Straus voornoemd en Fashion Box door mr. Van den Berg voornoemd alsmede mrs. A. Ringnalda en S.A. Klos, beiden eveneens advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden overwegingen in het tussenvonnis zal vernietigen en alsnog zal verklaren voor recht zoals in de appeldagvaarding geformuleerd, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. In het incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
Fashion Box heeft in het principaal appel geconcludeerd tot niet ontvankelijk-verklaring van [appellanten] althans tot ongegrondverklaring van de grieven en in het incidenteel appel tot vernietiging van rechtsoverweging 64 van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 16 april 2015 onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten, voor zover voor dit hoger beroep relevant, neer op het volgende.
2.1.1.
Fashion Box behoort tot het Fashion Box concern, een groep van ondernemingen die gespecialiseerd is in het ontwerpen en verhandelen van modieuze (vrijetijds)kleding, kinderkleding en allerlei soorten kledingaccessoires van het merk Replay. Fashion Box treedt op als importeur en distributeur van de producten van het gelijknamige concern in Nederland.
2.1.2.
[appellant sub 5] is via zijn vennootschap [appellant sub 4] bestuurder en enig aandeelhouder van [appellant sub 1] , Lely Trading en HBJ. Lely Trading beheerde een outlet-winkel in Lelystad voor restant-voorraden van het merk Replay.
2.1.3.
Op 1 februari 1996 hebben Fashion Box en de rechtsvoorgangster van [appellant sub 1] een agentuurovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is vervolgens gewijzigd bij overeenkomsten van respectievelijk 30 juni 1997, 1 februari 1998, 1 januari 2000 en 13 oktober 2000 en 30 maart 2011. De agentuurovereenkomst inclusief de daarop aangebrachte wijzingen zal hierna worden aangeduid als de Agentuurovereenkomst.
2.1.4.
Op grond van de Agentuurovereenkomst is [appellant sub 1] aangesteld als de exclusieve agent van Fashion Box in Nederland voor het promoten van de Replay-merken en het onderhandelen over en het sluiten van verkoopovereenkomsten met betrekking tot de Replay-producten met afnemers in Nederland. Fashion Box was commissie verschuldigd over de gesloten verkoopovereenkomsten. Deze commissie werd bij voorschot aan [appellant sub 4] verstrekt (artikel 9.2 (a) van de Agentuurovereenkomst). Indien de verkoop achterbleef bij de betaalde commissie, was Fashion Box gerechtigd het teveel betaalde te verrekenen met toekomstige commissies (artikel 9.2. (b)).
2.1.5.
Op 30 maart 2011 hebben Fashion Box, Hoppers RCS B.V. en [appellanten] een overeenkomst gesloten, getiteld “Umbrella Agreement”, waarin onder meer is overwogen en bepaald:
WHEREAS
(...)
(G) As of 31 December 2010, [appellant sub 1] , HOPPERS BLUE JEANS and LELYTRADING together owe CORUS and HOPPERS an amount equalling € 1.101.972,20 (...)
(H) Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Parties have agreed to consolidate this debt and agreed to a repayment plan over 36 monthly instalments and for this purpose have entered into this Agreement.
(...)
3.Repayment Plan and Set-off
(…)
3.3
Each of the FASHION BOX COMPANIES may set off any sums which may become due from it to any of the [appellant sub 5] COMPANIES (...) against any sums which are or may become due from [appellant sub 1] or any of the other [appellant sub 5] COMPANIES to any such FASHION BOX COMPANY arising out of or in connection with the Agreement.(…)
4.Guarantee
MR [appellant sub 5] hereby guarantees to each of the FASHION BOX COMPANIES the prompt performance by all the [appellant sub 5] COMPANIES of all their respective obligations under this Agreement on and subject to the terms of the guarantee set out in Schedule 2.
5.Termination
(…)
5.2
Subject to Clause 5.3. below, (...) each of CORUS and HOPPERS RCS may terminate this Agreement with immediate effect in whole or in part and without further notice or default or judicial intervention being required by written notice to the other Parties in the event that any of the [appellant sub 5] COMPANIES and/or MR [appellant sub 5] commits a material breach of any provision of this Agreement. (...).
5.3 (...)
each of the FASHION BOX COMPANIES shall be entitled to terminate this Agreement with immediate effect
(...)
(b) in the case of failure by [appellant sub 1] to make a payment on the due date in accordance with the PAYMENT PLAN, provided CORUS has sent a written demand to [appellant sub 1] requiring [appellant sub 1] to make the payment of the relevant amount within 10 (ten) days and [appellant sub 1] has failed to do so in accordance with the terms of such demand; (...)
6.Consequences of Termination
6.1
In the event of termination as referred to in Clause 5.2 or 5.3 above (...)
(a) all amounts owing from all the [appellant sub 5] COMPANIES to any of the FASHION BOX COMPANIES in relation to this Agreement or otherwise shall become immediately due and payable;
(b) the termination of this Agreement shall be deemed to be a breach of the AGENCY
AGREEMENT and the MANAGEMENT AGREEMENTS and shall entitle CORUS and HOPPERS RCS to respectively terminate the aforementioned agreements with immediate effect whereby such termination shall be deemed to be a termination with just cause without any amounts whatsoever becoming due (...) (except for any amount already accrued and due and payable prior to such termination);
2.1.6.
De Umbrella Agreement is gewijzigd bij overeenkomst van 1 februari 2012, getiteld “Supplemental Agreement to Umbrella Agreement” (hierna de Supplemental Agreement). In de Supplemental Agreement is onder meer overwogen en bepaald:
WHEREAS
(A) On 30 March 2011 the Parties entered into an Umbrella Agreement (..) to consolidate the OUTSTANDING DEBT owed by [appellant sub 5] COMPANIES to CORUS and to establish a repayment plan.
(…)
(C) The first and second instalments pursuant to the PAYMENT PLAN of € 176.972,20 and € 185.000,= were due on 30 June 2011 and 31 December 2011 respectively and to-date still remain unpaid and outstanding.
(…)
2.Acknowledgement of debt
The Parties hereby acknowledge and agree that as at 31 December 2011, the [appellant sub 5]
COMPANIES together owe the amount of € 1.148.649,75 (...) to CORUS (...)
3.Transfer of BATAVIA OUTLET, Set-off and Repayment Plan
3.1
LELYTRADING and CORUS have agreed to the transfer of the operation of the BATAVIA OUTLET subject to and in accordance with the following conditions: (…)
3.2.
The Parties hereby agree that the OUTLET TRANSFER AMOUNT and the ADDITIONAL CONSIDERATION (if applicable) shall be set-off against the OUTSTANDING DEBT, and LELYTRADING hereby expressly consents to said set-off.
3.3.
Following the TRANSFER DATE, [appellant sub 1] shall continue to repay to CORUS the remaining balance of the OUTSTANDING DEBT (...) in six equal instalments on the last day of each SEMESTER with the last instalment to be paid on 31 December 2014. To this end, with effect from the TRANSFER DATE, Clause 3.1. of the UMBRELLA AGREEMENT shall be amended accordingly.
2.1.7.
Bij brief van 14 januari 2013 heeft Fashion Box aan [appellanten] onder meer geschreven:
We are concerned to note that (…) the amounts owed as at 31 December 2012 by the [appellant sub 5] COMPANIES to CORUS has risen over and above the OUTSTANDING DEBT to € 697.513,48 (…). This is also due to failure by the [appellant sub 5] COMPANIES to effect payment of the 2 instalments on 30 June 2012 (which we have not chased until completion of the BATAVIA OUTLET operation) and 31 December 2012 in accordance with clause 3.3 of the Supplemental Agreement (…). In the light of the above, we hereby write to formally request [appellant sub 1] to effect, within 7 days of the date hereof, payment of the amount of € 274.510,40 (…) composed as follows (…)
2.1.8.
Bij brief van 17 januari 2013 heeft de raadsman van [appellanten] betwist dat enig bedrag verschuldigd zou zijn.
2.1.9.
Bij brief van 1 februari 2013 heeft Fashion Box aan [appellant sub 5] onder meer geschreven:
(...) With the closure of the accounting operations of the calendar year 2012 and after carrying out the necessary accounting review, we confirm that the amounts owed as at 31 December 2012 by the [appellant sub 5] COMPANIES to CORUS add up to € 583.018,76 (the “REVISED OUTSTANDING DEBT”) (...)
As already mentioned in our previous correspondence, had the [appellant sub 5] COMPANIES respected the agreed payment schedule pursuant to the UMBRELLA AGREEMENT, the OUTSTANDING DEBT, less the ADDITIONAL CONSIDERATION, should have been at the date hereof € 423,003,08.
In light of the above, we hereby formally request to [appellant sub 1] to effect, within 10 days of the date hereof, the payment of € 160.015,68 (...) which is the difference between the REVISED OUTSTANDING DEBT and the € 423.003,08 referred to above.
(...)
It is understood that, together with Fashion Box S.p.A., who reads in copy, we are available to arrange a meeting in order to solve the matter.
2.1.10.
De raadsman van [appellanten] heeft daarop bij brief van 8 februari 2013 laten weten:
(…) prior to any meeting taking place, my client should get a clear picture of the alleged outstanding debt. With your letter dated February 1, 2013 you claimed a considerably decreased amount of outstanding debt than in your letters sent in January. It is, as you can understand, of the utmost importance that my client has a clear picture of any of the monies owed and set off in the past few years.
Therefore, please send me any and all underlying documentation evidencing any of the amounts due (…)
2.1.11.
Op deze brief heeft Fashion Box bij brief van 19 februari 2013 onder meer als volgt gereageerd:
As Mr [appellant sub 5] will no doubt have informed you we continuously share documentation regarding commission calculations and other amounts due and that these amounts constantly fluctuate during the course of the year as both commissions and debts accrue. We trust that your request for additional documentation is therefore not intended to procrastinate this matter but rather is motivated by a genuine interest to settle the outstanding amounts due from your clients. In this regard, we attach as Annex 1 the statement setting out all the details of commissions as they stand in our Accounts as at 31st December 2012. (…)
2.1.12.
Bij brief van 28 februari 2013 heeft Fashion Box onder meer aan de raadsman van [appellanten] geschreven:
(…) Trusting that you now had the opportunity to review the documentation that you received on 22 February 2013, we hereby confirm our Accounting Department’s availability to provide you with any further clarifications should you have any well-founded objections and in such case we would request you to provide us with detailed supporting argumentation.
It is on the other hand needless to say that, since the amounts owed by your clients to Corus are undeniably due and have now been outstanding for a considerable amount of time (as well documented and supported in our correspondence), we trust that the proposed meeting will give us the opportunity to finally settle this issue and result in the immediate payment by your clients of the outstanding € 160.015,68 (…)
We therefore confirm our availability, provided that your client has a serious intention of meeting its payment obligations, to meet with you and your clients (…) if your clients intention is to simply further procrastinate payment, we will have no other option but to take the necessary measures to protect our interests. (…)
2.1.13.
Bij brief van 18 maart 2013 heeft Fashion Box onder meer geschreven
We now find ourselves at a stage where we have no other option than to conclude that the [appellant sub 5] COMPANIES have no intention of fulfilling the obligations towards Corus and will maintain their consistent failure to do so.
That we are fully justified in this conclusion, is not only supported by the history of the relationship in the last years and months but has been reinforced by a highly disturbing incident that has occurred (…). Your attorneys informed us, at the very last minute, that the meeting with MR [appellant sub 5] that we had offered to organise as a last attempt to resolve all the issues in dispute (including repayment of the OUTSTANDING DEBT) had to be cancelled due to sudden illness resulting in his absolute inability to attend the meeting scheduled for 5 March 2014 at Group headquarters in Asolo.
MR [appellant sub 5] was subsequently seen, in apparent good health, in [plaats] residing at the very same hotel, [X] hotel, as a number of our Group employees.
(…)
We have done our utmost to assist the [appellant sub 5] COMPANIES over the years (…). In return, we have been “rewarded” with failing turnover, consistent failure to meet sales targets, refusal of the [appellant sub 5] COMPANIES to fulfil their contractual duties towards us and this final gesture aimed at further procrastinating the [appellant sub 5] COMPANIES’ payment obligations. The above not only constitute material breaches of the agreements between our companies but have also led to the fundamental breakdown of trust and faith between our companies and consequential impossibility of our respective companies to do business together.
We are therefore faced with no other option but to hereby serve formal notice of the following:
- Pursuant to Clause 5.2 and 5.3(b) of the Umbrella Agreement we hereby confirm termination with immediate effect of the Umbrella Agreement for failure to effect payment of the OUTSTANDING DEBT in accordance with the provisions of the PAYMENT PLAN, such failure notwithstanding our written demands dated 14 January 2013 and 1 February 2013:
- Pursuant to Clause 6.1(b) of the Umbrella Agreement we hereby confirm termination with immediate effect of the Agency Agreement.
- in addition to, and independent of, the above we hereby notify you of the termination of the Agency Agreement on the basis of Clause 13.1(ii) of the Agency Agreement and further to breaches of Clause 3.1 (failure to use best endeavours to increase sales), Clause 3.3 (failure to maintain adequate marketing organisation), and Clause 4.5 (conducting activities which detract from [appellant sub 1] ’s duties pursuant to the Agency Agreement) we hereby confirm termination with immediate effect of the Agency Agreement.
(…)
3.Beoordeling
3.1
Naar aanleiding van de opzegging door Fashion Box van de Agentuurovereenkomst met [appellanten] hebben partijen over en weer verschillende vorderingen tegen elkaar ingesteld.
3.2
In het tussenvonnis heeft de kantonrechter, sterk samengevat en voor zover voor dit hoger beroep van belang, allereerst geoordeeld dat de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement (die hierna gezamenlijk ook wel “de overeenkomsten” worden genoemd) vaststellingsovereenkomsten zijn (rov. 40 en 41). Het beroep van [appellanten] op vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling is afgewezen (rov. 42 en 47). Van misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomsten was volgens de kantonrechter geen sprake (rov. 43-45). Artikel 1.6 van de Umbrella Agreement is ten slotte volgens de kantonrechter niet in strijd met dwingende regels van agentuurrecht (rov. 63). De kantonrechter heeft ambtshalve hoger beroep van het tussenvonnis toegelaten.
3.3
Tegen deze oordelen is het hoger beroep van [appellanten] gericht. Het incidenteel hoger beroep heeft Fashion Box bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingetrokken. Nu dit beroep een oordeel betreft waarvan nog moet worden bezien of dat van belang zal zijn voor het eindvonnis, ziet het hof aanleiding geen kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep uit te spreken.
3.4
Grief I van [appellanten] is, volgens paragraaf 126 in de memorie van grieven, gericht tegen de rechtsoverwegingen 42 en 47 in het tussenvonnis, waarin het dwalingsberoep van [appellanten] wordt beoordeeld. Volgens Fashion Box is door [appellanten] dus geen grief gericht tegen de rov. 38 t/m 41 waarin de kantonrechter oordeelde dat de overeenkomsten vaststellingsovereenkomsten zijn, zodat het hof van dat oordeel uit moet gaan. Het hof merkt op dat de constatering van Fashion Box op zichzelf juist is en dat rechtsoverweging 40 zelfs in het geheel niet wordt genoemd bij de opsomming van [appellanten] in de appeldagvaarding en onder 4 van de memorie van grieven, waarin de rechtsoverwegingen worden opgesomd waartegen hun hoger beroep is gericht. Toch faalt het verweer van Fashion Box. Blijkens de toelichting op grief I (met name vanaf paragraaf 149 onder het kopje “wel of geen vaststellingsovereenkomst”) richten [appellanten] zich met zoveel woorden tegen het oordeel dat de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement vaststellingsovereenkomsten zijn. Die bewoordingen zijn niet voor enig misverstand vatbaar, zodat Fashion Box moet hebben begrepen dat het hoger beroep van [appellanten] zich ook tegen dat oordeel richtte. Fashion Box heeft zich ook (zij het voorwaardelijk) tegen dat betoog van [appellanten] verweerd.
3.5
Volgens [appellanten] zijn de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement geen vaststellingsovereenkomsten omdat Fashion Box in het kader van die overeenkomsten niets op haar standpunt heeft ingeleverd, terwijl dat vereist is om van een vaststellingsovereenkomst te kunnen spreken. Er werd door die overeenkomsten verder geen onzekerheid van [appellanten] weggenomen, omdat de rekeningcourantverhouding en dus het door [appellanten] te betalen bedrag, zou blijven fluctueren. Fashion Box heeft bovendien na het sluiten van de overeenkomsten voortdurend nieuwe berekeningen overgelegd en daarmee haar eigen vaststelling kennelijk niet gehandhaafd.
3.6
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement als vaststellingsovereenkomsten moeten worden aangemerkt. Daarvoor is het volgende redengevend. De overeenkomsten zijn gesloten nadat [appellanten] een schuld aan Fashion Box hadden laten oplopen en onbetaald hadden gelaten. Over de omvang van die schuld bestond geen overeenstemming tussen partijen. De strekking van genoemde overeenkomsten, naar in het bijzonder volgt uit de considerans onder (G) en (H) van de Umbrella Agreement, (A) van de Supplemental Agreement en de daaruit voortvloeiende bepalingen van de overeenkomsten, is vooral om het bedrag van de schuld van [appellanten] per de in de betreffende overeenkomst genoemde datum vast te stellen (“consolidate”) en daarvoor een afbetalingsregeling af te spreken. Die strekking (die [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden) volstaat voor de kwalificatie van de overeenkomsten als vaststellingsovereenkomsten: daarvoor is dus niet vereist dat beide partijen iets hebben prijsgegeven van hun standpunt over hetgeen de overeenkomst beoogt vast te stellen. Dat de totaalbedragen van de uitstaande schuld uit de berekeningen van Fashion Box voortvloeiden en Fashion Box in zoverre niet heeft hoeven inleveren op haar standpunt, is voor de kwalificatie van de overeenkomsten als vaststellingsovereenkomsten dan ook niet van belang. Evenmin is van belang dat na het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten het uiteindelijk door [appellanten] te betalen totaalbedrag is aangepast vanwege de op een later moment bestaande verplichtingen over en weer. Voor zover [appellanten] betogen dat Fashion Box in de overeenkomsten niets van haar standpunten heeft hoeven prijsgeven, is dat betoog overigens reeds feitelijk onjuist omdat Fashion Box in beide overeenkomsten gunstiger voorwaarden voor [appellanten] heeft aanvaard (bijvoorbeeld betaling in termijnen) dan uit de Agentuurovereenkomst voortvloeide. Daartoe was zij niet gehouden.
3.7
[appellanten] stellen dat zij bij het sluiten van de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement hebben gedwaald. Allereerst betrof die dwaling de hoogte van het door [appellanten] te betalen bedragen. In dat verband doen zij een beroep op de uitzondering op het in de rechtspraak aanvaarde uitgangspunt, dat een vaststellingsovereenkomst niet kan worden vernietigd wegens dwaling omtrent hetgeen waarover wordt getwist of onzekerheid bestaat. Die uitzondering doet zich volgens [appellanten] voor in het onderhavige geval, omdat hun onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan door (een) inlichting(en) van Fashion Box die niet is/zijn gedaan bij het sluiten van de overeenkomst, maar reeds in een eerder stadium. Volgens [appellanten] heeft Fashion Box steeds verzuimd hun de juiste financiële informatie te verstrekken, bewust aan [appellanten] verschuldigde vergoedingen achterwege gelaten, geen inzage verstrekt door afgifte van onderbouwingen van de berekende voorraadverschillen, commissiebedragen en managementvergoedingen vanaf 2004 tot en met 2007 en niet gereageerd als [appellanten] wezen op het feit dat doorbelastingen en vergoedingen niet juist waren vastgesteld of niet waren opgenomen. Als [appellant sub 1] de jaarcommissie van 2010 en 2011 had gekend zoals die in oktober 2012 was vastgesteld dan, zo betogen zij, hadden [appellanten] de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement niet getekend.
Ten tweede stellen [appellanten] te hebben gedwaald over de uitvoering van de overeenkomsten, waarbij zij verwijzen naar een e-mail van Fashion Box van 23 december 2010, die in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over de Umbrella Agreement aan [appellanten] is gezonden. Daarin schrijft Fashion Box:
“As the repayment installment will effectively be set off against amounts which will become due from the Fashion Box companies this should not be a problem for you.”Uit deze e-mail hebben [appellanten] , naar het hof begrijpt, kennelijk afgeleid dat zij de termijnbetalingen niet daadwerkelijk (“in contanten”) hoefden terug te betalen, omdat deze verrekend zouden worden met aan [appellanten] verschuldigde bedragen.
“As the repayment installment will effectively be set off against amounts which will become due from the Fashion Box companies this should not be a problem for you.”Uit deze e-mail hebben [appellanten] , naar het hof begrijpt, kennelijk afgeleid dat zij de termijnbetalingen niet daadwerkelijk (“in contanten”) hoefden terug te betalen, omdat deze verrekend zouden worden met aan [appellanten] verschuldigde bedragen.
3.8
Bij de beoordeling van het dwalingsberoep wordt vooropgesteld dat de rechter artikel 6:228 BW Pro bij een vaststellingsovereenkomst met terughoudendheid dient toe te passen. Een beroep op dwaling ter zake van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond is in beginsel niet mogelijk. Voor de onderhavige zaak betekent dat, dat een beroep op dwaling niet kan slagen op de enkele grondslag dat achteraf komt vast te staan dat het bedrag dat in de overeenkomsten als uitstaande schuld is vastgesteld, onjuist was. Een beroep op dwaling kan naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak wel slagen indien komt vast te staan dat Fashion Box haar mededelingsplicht heeft geschonden omdat zij voor of bij het aangaan van de overeenkomsten wist of kon weten dat het daarin vastgestelde bedrag van de uitstaande schuld te hoog was. Tegenover de gemotiveerde en met bescheiden onderbouwde betwisting door Fashion Box dat zij op die wijze haar mededelingsplicht heeft geschonden, had het op de weg van [appellanten] gelegen om te specificeren welke onjuiste informatie Fashion Box hun bewust heeft verstrekt, dan wel welke voor [appellanten] gunstige informatie Fashion Box bewust heeft achtergehouden. Dat hebben zij, ook in hoger beroep, nagelaten. Hun beroep op dwaling vanwege schending door Fashion Box van haar mededelingsplicht moet reeds daarom falen.
Het beroep op dwaling wegens de uitvoering van de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement faalt eveneens. Blijkbaar is de onjuiste veronderstelling van [appellanten] uitsluitend op de eerdergenoemde e-mail van 23 december 2010 gebaseerd. Reeds omdat deze dateert van vóór het aangaan van de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement en de overeenkomsten vervolgens bepalen dat [appellanten] termijnbedragen moeten betalen maar niet, dat dat slechts door verrekening zal gebeuren, volstaat de e-mail niet ter onderbouwing van hun beroep op dwaling. Uit de bewoordingen van de e-mail kan bovendien niet worden opgemaakt dat Fashion Box daarmee iets anders tot uiting bracht dan haar op dat moment bestaande inschatting dat de terugbetaling, waarop de te sluiten overeenkomst betrekking had, een kwestie van verrekening zou zijn. Voor zover grief I op het dwalingsberoep van [appellanten] ziet faalt deze derhalve.
3.9
Onder grief I hebben [appellanten] ook nog aangevoerd dat het beroep van Fashion Box op de beëindigingsgrond van de Umbrella Agreement in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dat onderdeel zal hierna onder 3.21 worden besproken.
3.1
Grief II van [appellanten] betreft rechtsoverweging 45 van het bestreden vonnis. [appellanten] hebben met deze grief aangevoerd dat, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, zij geen beroep hebben gedaan op een noodtoestand maar op misbruik van bevoegdheid door Fashion Box en op de (naar het hof aanneemt: afwezigheid van) “proportionaliteit/evenredigheid” van de door Fashion Box verrichte handelingen. Volgens [appellanten] heeft Fashion Box druk op hen uitgeoefend om de overeenkomsten te ondertekenen, onder meer door te dreigen geen commissie meer te betalen, hetgeen temeer klemt in een relatie die reeds onevenwichtig was omdat Fashion Box de enige opdrachtgever van [appellanten] was.
3.11
Het hof kan de juridische grondslag van grief II uit de toelichting op die grief niet met voldoende zekerheid vaststellen. Mede gezien de wijze waarop Fashion Box de grief blijkens haar memorie van antwoord heeft opgevat, zal het hof de grief daarom zowel beoordelen op de grondslag van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW Pro) als misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW Pro).
3.12
Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog dat Fashion Box haar bevoegdheid om de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement te sluiten heeft misbruikt. Allereerst is gesteld noch gebleken dat Fashion Box deze bevoegdheid heeft uitgeoefend met geen ander doel dan [appellanten] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Mogelijk strekt de grief ten betoge dat Fashion Box in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid kon komen, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van Fashion Box om de overeenkomsten te sluiten en het belang van [appellanten] dat door die overeenkomsten wordt geschaad. Dat betoog miskent echter niet alleen dat Fashion Box belang had om de terugbetaling te verzekeren van de omvangrijke betalingsachterstand van [appellanten] (volgens de Umbrella Agreement een bedrag van € 1.101.972,20) maar ook, dat de belangen van [appellanten] door de overeenkomsten niet, laat staan zonder meer, zijn geschaad. Allereerst bevatten deze ook voor [appellanten] voordelen ten opzichte van de Agentuurovereenkomst (zoals terugbetaling in termijnen) maar zij werden door die overeenkomsten ook in staat gesteld de agentuurrelatie voort te zetten (en dus commissie-inkomsten te genereren) in een situatie waarin Fashion Box ook had kunnen kiezen voor alternatieven die voor [appellanten] bepaald nadeliger hadden kunnen uitvallen, zoals het (al dan niet wegens een dringende reden) opzeggen van de Agentuurovereenkomst. Voldoende geconcretiseerde en onderbouwde stellingen waaruit volgt dat Fashion Box ongeoorloofde druk op [appellanten] heeft uitgeoefend om de overeenkomsten te ondertekenen zijn door [appellanten] niet betrokken, hoewel dat gezien de bestrijding daarvan door Fashion Box op hun weg had gelegen. Daarbij heeft het hof tevens in ogenschouw genomen dat aan die overeenkomsten (deels schriftelijke) onderhandelingen zijn voorafgegaan die weken in beslag namen. Bij gebreke van overige aanwijzingen voor het tegendeel is het hof dan ook van oordeel dat Fashion Box artikel 3:13 BW Pro niet heeft geschonden.
3.13
Evenmin heeft Fashion Box misbruik van omstandigheden gemaakt bij het aangaan van de overeenkomsten. Wat er zij van de beweerde ongelijkheid tussen partijen en de tussen hen bestaande afhankelijkheidsrelatie, hetgeen hiervoor in 3.12 over de inhoud van de overeenkomsten, de aanwezigheid van alternatieven voor Fashion Box en de wijze van totstandkoming van de overeenkomsten is overwogen brengt ook mee dat Fashion Box [appellanten] niet van het sluiten van de Umbrella Agreement en de Supplemental Agreement had behoeven te weerhouden.
3.14
Grief III van [appellanten] betreft rechtsoverweging 63 van het bestreden vonnis. Volgens [appellanten] bevat artikel 6.1(b) van de Umbrella Agreement een van artikel 7:442 BW Pro afwijkende regeling. Krachtens artikel 7:445 lid 2 BW Pro kan voor het einde van de agentuurovereenkomst echter niet van artikel 7:442 BW Pro worden afgeweken. [appellanten] betogen, onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2012: BW9865 (T-Mobile) dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking en bedoeling, te weten de bescherming van de handelsagent. Dat betekent dat een afwijking van het uitgangspunt dat de agent recht heeft op goodwillvergoeding slechts geoorloofd is, als op het moment van het afsluiten van de alternatieve regeling uitgesloten is dat deze na beëindiging van de overeenkomst in het nadeel van de agent uitvalt. Als nog niet geheel duidelijk is of het nadelige gevolg voor de agent intreedt, is een afwijking van het uitgangspunt tot gerechtigdheid tot klantenvergoeding niet toegestaan. Artikel 6.1(b) Umbrella Agreement is dus ongeldig, aldus [appellanten]
3.15
Met grief IV, die eveneens rov. 63 betreft, keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de bedoeling van de woorden “just cause” in artikel 6.1(b) Umbrella Agreement. Volgens [appellanten] is in de systematiek van die bepaling de beëindiging van de Umbrella Agreement als zodanig een “just cause”. Omdat de beëindiging van de Umbrella Agreement het gevolg is van een besluit van Fashion Box, is een beëindiging ingevolge artikel 7:439 lid 1 BW Pro geheel van de wil van de principaal afhankelijk. Een dergelijk beding is nietig ingevolge artikel 7:439 lid 4 BW Pro. Verder menen [appellanten] dat de letterlijke betekenis van “just cause” niet die van “dringende reden” is als bedoeld in artikel 7:439 BW Pro en dat, voor zover over de betekenis van die woorden onduidelijkheid zou bestaan, de bepaling in het voordeel van [appellanten] moet worden uitgelegd gelet op de verhouding tussen partijen, de wettelijke bescherming van de agent en de omstandigheden van het geval. Ten slotte is volgens [appellanten] het beroep op de vermeende dringende reden ten onrechte niet onverwijld geschied, dient een belangenafweging plaats te vinden en stond de dringende reden ook niet onomstotelijk vast.
3.16
De grieven III en IV zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij de vraag hoe de woorden “just cause” moeten worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. In dat verband is van belang dat partijen de Umbrella Agreement als vaststellingsovereenkomst hebben gesloten om aan een geschil over de uitvoering van de Agentuurovereenkomst, namelijk de terugbetaling van een groot uitstaand bedrag, een einde te maken. De strekking van de Umbrella Agreement is (zoals hiervoor onder 3.6 reeds overwogen) dat de hoogte van het uitstaande bedrag wordt vastgesteld en voor de terugbetaling een termijnbetalingsregeling wordt getroffen. Intussen blijft de agentuurrelatie in stand. De keerzijde is - kennelijk - wel dat wanneer (onder meer) de betalingsregeling niet wordt nagekomen, Fashion Box de Umbrella Agreement kan beëindigen (artikel 5.3(a) Umbrella Agreement). Volgens artikel 6.1(b) Umbrella Agreement wordt in dat geval de beëindiging van de agentuurovereenkomst “
with immediate effect” en “
with just cause” geacht te zijn, waaraan artikel 6.1(b) toevoegt “
without any amounts whatsoever becoming due and/or payable by any of the Fashion Box companies”. In aanmerking nemend de achtergrond van de Umbrella Agreement en de strekking daarvan, in samenhang met het gegeven dat het om een beëindiging per direct gaat en gezien de hiervoor genoemde toevoeging, lijdt het naar het oordeel van het hof geen twijfel dat partijen met de woorden “just cause” geen letterlijke vertaling van een Nederlands woord voor ogen stond, maar dat zij hebben gedoeld op een dringende reden als bedoeld in artikel 7:439 lid 2 BW Pro. Een dergelijke dringende reden is immers een omstandigheid van zodanige aard dat van de partij die tot beëindiging overgaat niet kan worden gevergd de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten en waarbij die partij vanwege die (ontijdige) opzegging niet schadeplichtig is jegens de wederpartij. De wezenlijke elementen van artikel 6.1.(b) jo 5.3(a) Umbrella Agreement en artikel 7:439 lid 2 BW Pro zijn daarmee hetzelfde. Aan dit oordeel staat het karakter van de overeenkomst en het continuerende karakter van de financiële verhoudingen tussen partijen (wat daarvan ook zij) niet in de weg.
with immediate effect” en “
with just cause” geacht te zijn, waaraan artikel 6.1(b) toevoegt “
without any amounts whatsoever becoming due and/or payable by any of the Fashion Box companies”. In aanmerking nemend de achtergrond van de Umbrella Agreement en de strekking daarvan, in samenhang met het gegeven dat het om een beëindiging per direct gaat en gezien de hiervoor genoemde toevoeging, lijdt het naar het oordeel van het hof geen twijfel dat partijen met de woorden “just cause” geen letterlijke vertaling van een Nederlands woord voor ogen stond, maar dat zij hebben gedoeld op een dringende reden als bedoeld in artikel 7:439 lid 2 BW Pro. Een dergelijke dringende reden is immers een omstandigheid van zodanige aard dat van de partij die tot beëindiging overgaat niet kan worden gevergd de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten en waarbij die partij vanwege die (ontijdige) opzegging niet schadeplichtig is jegens de wederpartij. De wezenlijke elementen van artikel 6.1.(b) jo 5.3(a) Umbrella Agreement en artikel 7:439 lid 2 BW Pro zijn daarmee hetzelfde. Aan dit oordeel staat het karakter van de overeenkomst en het continuerende karakter van de financiële verhoudingen tussen partijen (wat daarvan ook zij) niet in de weg.
3.17
Nu beide partijen zijn overeengekomen dat een beëindiging van de Umbrella Agreement op grond van een in artikel 5.3 Umbrella Agreement genoemde omstandigheid krachtens artikel 6.1(b) daarvan een dringende reden oplevert, is die bepaling niet nietig wegens strijd met artikel 7:439 lid 4 BW Pro. De beslissing wanneer er een dringende reden aanwezig is, is immers niet aan “een der partijen” overgelaten. In verband met artikel 5.3(b) wordt verder overwogen dat evenmin aan het oordeel van één der partijen is overgelaten wat de hoogte van de verschuldigde betalingstermijn is; die termijn is namelijk een resultante van de in (laatstelijk) de Supplemental Agreement neergelegde overeengekomen berekeningswijze. Uitsluitend is aan de beslissing van een der partijen (namelijk die van Fashion Box) overgelaten óf zij de overeenkomst beëindigt indien een onder artikel 5.3 beschreven situatie (zoals de niet-betaling van een betalingstermijn) zich voordoet. Maar die beslissing laat de tussen partijen in artikel 6.1(b) gezamenlijk afgesproken kwalificatie van de reden voor die beëindiging (namelijk als dringende reden) onverlet. Voor zover [appellanten] voor de uitleg van artikel 7:439 lid 4 BW Pro nog een beroep doen op artikel 7:678 lid 3 BW Pro als de corresponderende bepaling in het arbeidsrecht, wordt dat betoog verworpen. Artikel 7:678 lid 3 BW Pro betreft niet de situatie waarin een der partijen bepaalt of er een dringende reden is, maar is beperkt tot bedingen waarbij (uitsluitend) de werkgever dat bepaalt. In die bepaling wordt aldus van een asymmetrie tussen partijen uitgegaan die in 7:439 lid 4 BW niet wordt aangenomen. Een vergelijking tussen beide bepalingen biedt [appellanten] dan ook geen soelaas.
3.18
Het hof is van oordeel dat artikel 6.1(b) Umbrella Agreement evenmin een van artikel 7:442 BW Pro afwijkende regeling bevat. De beëindiging volgens artikel 6.1(b) Umbrella Agreement waarbij geen recht op vergoedingen (dus ook klantenvergoeding) bestaat, betreft louter omstandigheden waarvoor de agent een verwijt treft, namelijk de gevallen genoemd onder artikel 5.3 Umbrella Agreement. Dat is niet anders dan hetgeen reeds uit de wet voortvloeit, nu bij beëindiging van de agentuurovereenkomst wegens een dringende reden die aan de agent verwijtbaar is (artikel 7:439 lid 3 BW Pro) krachtens 7:442 lid 4 sub a BW geen aanspraak bestaat op klantenvergoeding. De regeling onder de Umbrella Agreement wijkt dus niet ten nadele van de agent af van het wettelijke stelsel van agentuur. Dat stelsel is in dit opzicht ook in overeenstemming met Richtlijn 86/653/EEG van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgeving van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, in het bijzonder artikel 18 van Pro die richtlijn.
3.19
Volgens [appellanten] heeft Fashion Box nagelaten de dringende reden onverwijld mee te delen, zoals artikel 7:439 lid 1 BW Pro vergt, omdat Fashion Box na januari 2013 nog 10 weken zou hebben “getreuzeld” en de brief van 18 maart 2013 haar pas weken later heeft bereikt.
3.2
Uit rov. 2.1.8 tot en met 2.1.13 volgt dat Fashion Box, nadat zij [appellanten] sedert medio januari 2013 schriftelijk ervan in kennis stelde dat deze niet aan haar afgesproken betalingsverplichtingen voldeed, bereid is geweest om [appellanten] de nadere stukken te zenden waarom werd gevraagd en tevens bereid was om in overleg tot een oplossing te komen. Gezien de grote consequenties van beëindiging van de agentuurrelatie voor [appellanten] moet dit optreden (dat - in elk geval mede - op verzoek van [appellanten] plaatsvond) in hun belang worden geacht; zij kunnen Fashion Box dan niet tegenwerpen onvoldoende onverwijld te hebben opgetreden.
Indien de brief van 18 maart 2013 enige tijd later dan normaal gesproken bij [appellanten] is bezorgd, brengt dat in de gegeven omstandigheden, waarin partijen vele jaren een voor beiden belangrijke commerciële relatie hebben onderhouden en de pogingen om de geschillen op te lossen eveneens jaren in beslag hebben genomen, evenmin mee dat Fashion Box [appellanten] de dringende redenen niet onverwijld heeft medegedeeld, in aanmerking genomen dat [appellanten] niet hebben aangevoerd op welke wijze zij door de vertraging die is opgetreden (en waarvan de duur betreffende het bereiken van de brief van 18 maart 2013 door hen niet is opgehelderd) in hun belangen zijn geschaad.
3.21
Volgens [appellanten] dient met betrekking tot de opzegging door Fashion Box nog een belangenafweging plaats te vinden, omdat dat in artikel 7:439 lid 2 BW Pro besloten ligt. Die stelling wordt verworpen. Uit hetgeen partijen zijn overeengekomen volgt, gelet op de uitleg die het hof hiervoor aan hun overeenkomsten heeft gegeven, dat de in artikel 5.3 Umbrella Agreement genoemde omstandigheden tussen hen een dringende reden als bedoeld in artikel 7:439 lid 2 BW Pro opleveren. Zij hebben daaraan geen nadere redelijkheidstoets of belangenafweging verbonden. Wel zou een beroep van Fashion Box op die bepaling onder omstandigheden misbruik van recht, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn (art. 6:248 lid 2 BW Pro). Nu onvoldoende duidelijk is of [appellanten] met grief I op dat laatste een beroep hebben willen doen (de enkele “strijd met de redelijkheid en billijkheid” kan geen afbreuk doen aan een contractuele bepaling) en het incidenteel appel is ingetrokken, zal het hof daarover in dit arrest geen oordeel uitspreken.
3.22
[appellanten] menen ten slotte dat de dringende reden voor beëindiging niet onomstotelijk vaststond, omdat Fashion Box op drie verschillende tijdstippen betaling van drie verschillende bedragen heeft gevorderd.
3.23
Vooropgesteld zij dat de vaststelling van het totaalbedrag van de betalingsverplichting van [appellanten] geen voorwerp is van dit hoger beroep. In dat licht wordt in dit stadium slechts overwogen, dat het enkele gegeven dat Fashion Box het bedrag dat zij vorderde (op 21 januari 2013: € 274.510,40) later heeft verminderd tot een nog steeds aanmerkelijk bedrag (op 24 april 2013: € 105.750,77), op zichzelf niet meebrengt dat de dringende reden voor beëindiging niet onomstotelijk vaststond. Tussen partijen moesten immers op verschillende tijdstippen tal van zaken afgerekend worden. In dit verband heeft het hof ook voor ogen gehouden dat [appellanten] niet hebben betwist dat de Supplemental Agreement hen verplichtte tot termijnbetalingen vanaf juni 2012 en dat zij uit dien hoofde, ondanks de sommaties van Fashion Box, in het geheel niets hebben voldaan.
3.24
Dit een en ander leidt ertoe dat ook de grieven III en IV falen.
3.25
In een als subsidiair aangeduid betoog hebben [appellanten] onder meer nog aangevoerd dat de agentuurovereenkomst tot de beëindiging haar werking behoudt. Het is het hof niet duidelijk welk onderdeel van het bestreden vonnis zij met dit betoog willen aanvallen noch wat zij daarmee beogen te bereiken (het ligt voor de hand dat een overeenkomst haar werking behoudt totdat zij deze verliest) zodat het hof dit betoog verwerpt.
3.26
De slotsom luidt dat de grieven falen. Hetgeen [appellanten] meer of anders hebben aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden dan hierboven zijn gegeven. Het bewijsaanbod van [appellanten] is onvoldoende gespecificeerd en zal om die reden worden gepasseerd. Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De zaak zal in verband met het bepaalde in artikel 355 Rv Pro worden terugverwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist. [appellanten] zullen als in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep;
verwijst de zaak terug naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fashion Box begroot op € 711,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, C.C. Meijer en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.