Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.193.859/01 NOT
nummer eerste aanleg : C13/594835 / NT RK 15-74
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 6 december 2016
inzake
[notaris] ,
notaris te [plaatsnaam] ,
appellant,
gemachtigde: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. [klager] ,
2. [klaagster] ,
beiden wonend te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 23 juni 2016 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 2 juni 2016 (ECLI:NL:TNOAMS:2016:17). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerden (hierna tezamen: klagers en afzonderlijk: klager en klaagster) tegen de notaris op een onderdeel ongegrond en voor het overige gegrond verklaard en de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
1.2.
Op 15 juli 2016 heeft de notaris een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De notaris heeft op 15 september 2016 een brief (gedateerd op 14 september 2016) met een nadere productie bij het hof ingediend.
1.4.
Op 19 september 2016 heeft het hof een brief (gedateerd op 31 augustus 2016) van klager ontvangen waarin hij het hof meedeelt dat geen nader verweerschrift door hem zal worden ingediend.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 september 2016. De notaris met zijn gemachtigde en klager, mede namens klaagster, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Bij akte van levering van 31 maart 2011 heeft [B.V.] de eigendom verkregen van het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres] te [plaatsnaam] . Diezelfde dag heeft [B.V.] . het pand doorgeleverd voor 1/5e deel aan [X] , voor 1/5e deel aan [Y] en voor 3/5e onverdeeld aandeel aan klagers.
3.2.2.
Voorafgaand aan deze ABC-transactie hebben klagers volmacht gegeven aan ieder van de medewerkers van het notariskantoor van de notaris, om namens hen aan te kopen en in eigendom aan te nemen door middel van een Groningerakte, akte van splitsing in appartemensrechten (hierna: de splitsingsakte) en een akte van kwitantie kooppenningen:
“(..) het drie/vijfde aandeel (of zoveel meer of minder als na splitsing in appartementsrechten zal blijken) in het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, bestaande uit een benedenhuis en drie afzonderlijke bovenwoningen, staande en gelegen aan [adres] , [plaatsnaam] (..) na splitsing in appartementsrechten rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de tweede, derde en zolderverdieping van voormeld gebouw (..)”(hierna: appartementsrecht II) .
3.2.3.
Het andere appartementsrecht dat door de splitsing zou ontstaan, onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de twee woningen gelegen op de begane grond en eerste verdieping (hierna: appartementsrecht I) zou worden toegedeeld en geleverd aan [X] en [Y] gezamenlijk. Op termijn zou er een ondersplitsing plaatsvinden van appartementsrecht I in het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en in de kelder van het pand (hierna appartementsrecht Ia) en de woning op de eerste etage (hierna: appartementsrecht Ib).
3.2.4.
Op 2 augustus 2011 hebben klagers de notaris een e-mail gestuurd met een voorstel voor de stemverhouding in de bij de splitsingsakte op te richten Vereniging van eigenaren (Vve), inhoudende twee stemmen voor appartementsrecht I en twee stemmen voor appartementsrecht II (2:2), met in de toekomst (na ondersplitsing) een stem voor appartementsrecht Ia, een stem voor appartementsrecht Ib en twee stemmen voor appartementsrecht II (1:1:2).
3.2.5.
Op 3 augustus 2011 heeft de notaris klagers, [X] en [Y] een e-mail gestuurd waarin hij meedeelt dat de stemverhouding in de splitsingsakte zal worden vastgesteld op een stem per appartementsrecht (1:1) maar dat het voor de hand ligt dat de stemverhouding na ondersplitsing zal worden gewijzigd in een verhouding van 1:1:2. In deze e-mail heeft de notaris partijen gevraagd of zij akkoord gaan met de voorgestelde stemverhouding na ondersplitsing. Klagers hebben niet op deze e-mail van de notaris gereageerd.
3.2.6.
Op 8 augustus 2011 heeft de notaris de splitsingsakte gepasseerd en is appartementsrecht I toegedeeld en geleverd aan [X] en [Y] en appartementsrecht II aan klagers. De gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand is vastgesteld op 121/295 aandeel voor appartementsrecht I en 174/295 aandeel voor appartementsrecht II. Tevens is een Vve opgericht waarbij de stemverhouding is vastgesteld op een stem per appartementsrecht (1:1).
3.2.7.
Bij (Groninger) akte van levering van 30 maart 2012 heeft [Y] haar onverdeelde helft in appartementsrecht I overgedragen aan [Z] .
3.2.8.
Op 4 juni 2012 heeft de notaris klagers een concept van de akte wijziging splitsing (hierna: de ondersplitsingsakte) gestuurd. In dit concept is onder meer opgenomen dat het totaal in de Vve uit te brengen stemmen drie bedraagt met één stem per appartement (1:1:1). Klagers hebben geen reactie gegeven op dit concept.
3.2.9.
Op 23 juli 2012 om 09:38 uur heeft de notaris klagers ter ondertekening per e-mail een volmacht gestuurd. Deze e-mail luidt als volgt.
“Enige tijd geleden heb ik jullie het concept van de akte wijziging splitsing toe gemaild. Het passeren daarvan staat gepland voor vanochtend. Ik kan namens jullie tekenen op basis van de koopakte die jullie getekend hebben, maar vind een volmacht net even mooier. Lukt het jullie nog om de volmacht te tekenen en VÓÓR 11:00 UUR aan mij terug te faxen/mailen?”
Klagers hebben hierop niet gereageerd.
3.2.10.
Op 23 juli 2012 om 11:25 heeft de notaris de ondersplitsingsakte gepasseerd waarbij een medewerker van het notariskantoor is opgetreden als gemachtigde van klagers.
Omtrent de door klagers gegeven volmacht vermeldt de splitsingsakte onder I. het volgende.
“Van de gegeven volmachten blijkt uit een notariële akte op twaalf juli tweeduizend zeven verleden (..) en uit de door partijen ondertekende koopcontracten, waarvan kopieën aan (..) zijn gehecht,en uit schriftelijke en mondelinge volmachten, waarvan mij, notaris, genoegzaam is gebleken.(onderstreping hof)
”
”
De laatste (onderstreepte) zinsnede onder I. stond niet in het concept van ondersplitsingsakte van 4 juni 2012.
3.2.11.
In de ondersplitsingsakte onder G. is de stemverhouding binnen de Vve gewijzigd van een stem voor appartementsrecht I en een stem voor appartementsrecht II (1:1) naar een stem voor appartementsrecht Ia, een stem voor appartementsrecht Ib en een stem voor appartementsrecht II (1:1:1). De gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand is gewijzigd naar 129/356 aandeel voor appartementsrecht Ia, 53/356 voor appartementsrecht Ib en 174/356 aandeel voor appartementsrecht II.
3.2.12.
Op 4 oktober 2012 is een kopie van het ingeschreven afschrift van de ondersplitsingsakte naar klagers gestuurd.
3.2.13.
Klagers hebben de notaris op 26 november 2012 een e-mail gestuurd waarin zij hem meedelen dat in de ondersplitsingsakte een onjuiste stemverhouding is opgenomen en dat de akte is gepasseerd zonder een door hen verleende volmacht. Zij hebben de notaris daarbij verzocht tot ongedaanmaking van de ondersplitsingsakte en vastlegging van de juiste stemverhouding.
3.2.14.
Op 7 augustus 2013 zijn klagers een civiele procedure bij de kantonrechter begonnen, waarin zij de rechter hebben verzocht de ondersplitsingsakte op grond van artikel 5:141 BW te vernietigen en een nieuwe stemverhouding vast te stellen van 2:1:3.
3.2.15.
De notaris is op 19 augustus 2013 onder ede door de kantonrechter als getuige gehoord. De notaris heeft op vragen van de kantonrechter (samengevat) verklaard dat hij op 23 juli 2012 voorafgaand aan het passeren van de ondersplitsingsakte telefonisch contact met klagers heeft opgenomen, met (een van) klagers gesproken heeft en hem toen is gezegd dat klagers het ermee eens waren dat de ondersplitsingsakte zou worden gepasseerd, als er in het op 4 juni 2012 aan klagers toegezonden concept tenminste geen wijzigingen zouden worden aangebracht.
3.2.16.
In het dossier bevindt zich geen notitie van een telefoongesprek tussen de notaris en klagers op 23 juli 2012. Uit kopieën van de specificaties van de gebruiksgegevens van de mobiele telefoons van klagers blijkt dat zij op dat moment in [plaatsnaam] verbleven en alleen klaagster die dag om 21.31 uur een gesprek heeft ontvangen.
3.2.17.
Bij beschikking van 19 maart 2015 heeft de kantonrechter de ondersplitsingsakte partieel nietig verklaard voor zover het betreft de in die akte vastgelegde stemverhouding in de Vve. Over de getuigenverklaring van de notaris heeft de kantonrechter het volgende overwogen.
“(..) de kantonrechter heeft teveel twijfels omtrent de geloofwaardigheid van deze getuigenis om zijn beslissing in dit geschil daarop te baseren”.
3.2.18.
[X] en [Z] hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij (tussen)arrest van 22 maart 2016 de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij de in de ondersplitsingsakte vastgelegde stemverhouding nietig is verklaard omdat (samengevat) [X] en [Z] op grond van verklaringen/gedragingen van klagers en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs konden aannemen dat een toereikende volmacht was verleend.
4.Standpunt van klagers
De klacht van klagers bevat in hoofdzaak de volgende onderdelen.
i. De notaris heeft in de ondersplitsingsakte een stemverhouding opgenomen waarvan hij wist of moest weten dat klagers het daarmee niet eens waren.
ii. De tekst van de ondersplitsingsakte was niet in overeenstemming met de tekst van het op 4 juni 2012 aan klagers toegezonden concept.
iii. De ondersplitsingsakte is gepasseerd zonder dat de notaris over een daartoe toereikende volmacht van klagers beschikte.
iv. De notaris heeft niet gereageerd op verzoeken van de kantonrechter om opheldering van zaken te geven.
v. De notaris heeft als getuige in strijd met de waarheid tegenover de kantonrechter verklaard dat hij voorafgaand aan het passeren van de ondersplitsingsakte op 23 juli 2012 telefonisch een (mondelinge) volmacht had gekregen.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Klachtonderdelen 4.i en 4.iii tot en met 4.v
6.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing ten aanzien van de klachtonderdelen 4.i en 4.iii tot en met 4.v, samengevat, het volgende overwogen. De notaris had moeten weten dat klagers niet instemden met de stemverhouding 1:1:1 zoals opgenomen in de ondersplitsingsakte gelet op hun e-mail van 2 augustus 2011. Volgens de kamer is vast komen te staan dat klagers de notaris geen volmacht hebben gegeven voor het passeren van de ondersplitsingsakte. In de koopakte van klagers is daarvoor geen volmacht opgenomen en de notaris beschikte niet over een afzonderlijke schriftelijke volmacht. Uit de belgegevens van klagers blijkt dat de notaris in de ochtend van 23 juli 2012 geen telefonisch contact heeft gehad met (een van) hen zodat hij ook niet over een mondelinge volmacht beschikte. Door als getuige tegenover de kantonrechter onder ede te verklaren dat klagers hem in een telefoongesprek in de ochtend van 23 juli 2012 hebben gezegd akkoord te gaan met het passeren van de ondersplitsingsakte heeft de notaris onwaarheid gesproken. Verder is volgens de kamer vast komen te staan dat de notaris (bij herhaling) niet heeft gereageerd op verzoeken van de raadsman van klagers om de kantonrechter nadere inlichtingen te verstrekken. De notaris heeft dit op 19 augustus 2014 tegenover de kantonrechter erkend. De kamer heeft deze klachtonderdelen dan ook gegrond verklaard.
6.2.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer, de gronden waarop dit oordeel berust en neemt dit oordeel over. Het hof voegt hieraan het volgende toe. Tijdens de zitting op 26 september 2016 heeft de notaris erkend dat als gevolg van zijn handelen klagers nu met een kennelijk door hen niet gewenste stemverhouding in de Vve zitten. Dit spijt hem zeer. Hij heeft ter zitting aangegeven dat hij zich het feitelijk verloop van het opstellen van het concept en het passeren van de splitsingsakte niet goed meer kan herinneren en dat hij het antwoord op vragen daarover daarom schuldig moet blijven.
6.3.
De notaris heeft over het feit dat hij als getuige tegenover de kantonrechter heeft verklaard dat hij klagers op 23 juli 2012 telefonisch heeft gesproken, naar voren gebracht dat hij aanvankelijk de overtuiging had dat deze verklaring juist was, maar dat hij aan deze verklaring is (moeten) gaan twijfelen toen klagers met hun belgegevens aantoonden dat dit niet juist kon zijn. In dit verband heeft hij een brief van [A] van 18 augustus 2016 in het geding gebracht. Daarin verklaart [A] dat wetenschappelijk onderzoek heeft aangetoond dat mensen bevattelijk zijn voor het ontwikkelen van pseudoherinneringen (valse herinneringen). Dat zijn onjuiste en/of vervormde herinneringen aan een gebeurtenis die wel echt heeft plaatsgevonden of zelfs herinneringen aan een gebeurtenis die nooit heeft plaatsgevonden maar door de persoon die deze herinnering oproept wel als echt wordt ervaren. Daar lijkt in dit geval sprake van, aldus de notaris.
6.4.
Van een zorgvuldig notaris mag worden verlangd dat de verklaring die hij als getuige aflegt, overeenkomstig de waarheid is. De vaststelling dat de notaris dit niet heeft gedaan, doet ernstig afbreuk aan het vertrouwen dat in het notariaat moet kunnen worden gesteld. De mogelijkheid dat de notaris pseudoherinneringen over een mondelinge volmacht heeft ontwikkeld, doet daaraan niet af.
Klachtonderdeel 4.ii
6.5.
Klachtonderdeel 4.ii ziet op de door de notaris aan de tekst van de ondersplitsingsakte onder I. toegevoegde zinsnede “en uit schriftelijke en mondelinge volmachten, waarvan mij, notaris, genoegzaam is gebleken”. Vaststaat dat deze zinsnede niet stond in het aan klagers toegezonden concept. Het verwijt dat de tekst van de ondersplitsingsakte niet in overeenstemming was met de tekst van het op 4 juni 2012 aan klagers toegezonden concept is daarom terecht. Ook dit klachtonderdeel is gegrond.
Maatregel
6.6.
Met betrekking tot de door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt overweegt het hof als volgt. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat geen twijfel mag (kunnen) bestaan over de juistheid van de inhoud van de door de notaris opgestelde en ondertekende akten alsmede de verklaringen van de notaris daaromtrent. Dit geldt te meer in het belang van de rechtszekerheid. De verwijten die de notaris worden gemaakt, raken in ernstige mate het vertrouwen dat de maatschappij in een notaris moet kunnen stellen. Het hof acht gelet op de ernst van het aan de notaris gemaakte tuchtrechtelijke verwijt een zware maatregel op zijn plaats. Het hof houdt echter rekening met de mogelijkheid dat de notaris niet welbewust onwaarheid heeft gesproken. Daarnaast weegt het hof mee dat de notaris niet eerder ter zake van klachtwaardig handelen een tuchtmaatregel is opgelegd. In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding niet de zwaarste maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen, maar bij wijze van laatste kans te volstaan met de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de maximaal toegestane duur van zes maanden.
6.7.
Ingevolge artikel 105 van de Wet op het notarisambt is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer niet in stand kan blijven. Het hof zal de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid in zijn geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht in al haar onderdelen gegrond;
- legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van zes maanden op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, C.H.M. van Altena en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016 door de rolraadsheer.