ECLI:NL:GHAMS:2016:5147

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.183.325/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1249424 \ CV EXPL 11-15514

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2016

inzake

STICHTING DE VERGULDE KETEL,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

NEUF AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna De Vergulde Ketel en Neuf genoemd.

De Vergulde Ketel is bij dagvaarding van 25 november 2015, hersteld bij exploot van 2 december 2015, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 16 juni 2014 en 9 november 2015, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen De Vergulde Ketel als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Neuf als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Tegen Neuf is verstek verleend.

De Vergulde Ketel heeft een memorie van grieven genomen.

Vervolgens is arrest gevraagd.

De Vergulde Ketel heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en betaling van een boete van € 38.500,=, met rente, zal toewijzen en de vorderingen van Neuf zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 16 juni 2014 (hierna: het tussenvonnis) onder 1.1 tot en met 1.16 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 1behelst de klacht dat de rechtbank is uitgegaan van deels onjuiste en onvolledige feiten. Vervolgens wordt in de toelichting op de grief een drie pagina’s lange opsomming gegeven van feiten, stellingen en conclusies van De Vergulde Ketel zonder concreet aan te geven welke feiten in het tussenvonnis onjuist of onvolledig zouden zijn. Deze grief kan reeds daarom niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Dit neemt niet weg dat het hof acht zal slaan op de stellingen van De Vergulde Ketel in de toelichting op grief 1, voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling van het geschil.

2.2.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.3.

De Vergulde Ketel heeft met ingang van 1 december 2009 voor de duur van tien jaar aan Neuf verhuurd de bedrijfsruimte aan de [adres 1] , bestaande uit een kelder, begane grond en eerste verdieping. Ook heeft Neuf gehuurd het achterhuis gelegen boven de begane grond van [adres 2] . Het gehuurde is een rijksmonument.

2.4.

In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer opgenomen dat de begane grond uitsluitend zal worden gebruikt ten behoeve van horeca, restaurant annex wijnbar conform het concept Neuf Amsterdam, de eerste verdieping en zolder als opslag/kantoorruimte, de kelder als opslagruimte/sanitaire voorzieningen en het achterhuis als kantoorruimte. Voorts is opgenomen dat het gehuurde casco plus, leeg en bezemschoon zal worden opgeleverd en dat huurder voor zijn rekening en risico de begane grond, de kelder en de zolderverdieping zal veranderen, zoals beschreven in een technische omschrijving en tekening bij de huurovereenkomst. De werkzaamheden omvatten volgens de huurovereenkomst (artikel 9.1) onder meer: renoveren van de pui, verwijderen van niet dragende muren en plafonds, het verplaatsen van de toiletgroep naar de kelder, verplaatsen en vervangen van de trappen, het verplaatsen van de nutsvoorzieningen en het plaatsen van een nieuwe meterkast. In artikel 9.4 van de huurovereenkomst is bepaald dat huurder het recht heeft het gehuurde te verbouwen na schriftelijke toestemming van verhuurder, welke deze toestemming niet anders dan op redelijke gronden zal onthouden en dat huurder zelf dient te zorgen voor de noodzakelijke vergunningen.

2.5.

Op 25 februari 2010 is aan Neuf een bouwvergunning verleend, waarbij onder meer de verplaatsing van de keuken is vergund. Neuf heeft de keuken in het gehuurde verplaatst van het achterhuis naar het voorhuis en heeft daarbij ook het afvoerkanaal van de keuken verplaatst van de achtergevel van het achterhuis naar de achtergevel van het voorhuis. Voor de verplaatsing van het afvoerkanaal beschikte Neuf niet over een vergunning en zij heeft deze ook nimmer verkregen.

2.6.

De Vergulde Ketel heeft Neuf bij brief van 7 mei 2010 gesommeerd het afvoerkanaal binnen acht dagen te verwijderen en de situatie terug te brengen in de oorspronkelijke staat en heeft erop gewezen dat Neuf bij niet voldoening aan deze sommatie de contractuele boete verbeurt.

2.7.

Op 9 juli 2010 zijn partijen in het kader van een door De Vergulde Ketel geëntameerd kort geding overeengekomen aan een neutrale deskundige de vraag voor te leggen of een andere oplossing mogelijk is voor de rookafvoer via de oude afvoer en, zo ja, welke kosten daaraan ongeveer verbonden zouden zijn. De aangezochte deskundige Root B.V. heeft op 25 oktober 2010 een rapport uitgebracht, inhoudende dat het mogelijk is het afvoerkanaal aan te sluiten op de oorspronkelijke dakdoorvoer. Nadat Neuf om aanvullende informatie heeft verzocht, heeft Root B.V. haar opdracht op 27 oktober 2010 neergelegd, met als reden dat bij haar de juiste expertise ontbrak. Vervolgens heeft Valstar Simonis voor Neuf een notitie, gedateerd 8 december 2010, opgesteld, waarin onder meer staat dat de oplossing om het rookkanaal te realiseren conform de oorspronkelijke bouwvergunning erg ingrijpend en duur zal zijn en niet is aan te bevelen omdat er veel kanaalwerk in het zicht zal komen.

2.8.

De Vergulde Ketel heeft Neuf op 13 december 2010 opnieuw gesommeerd het door haar aangebrachte afvoerkanaal te verwijderen en de situatie in de oude toestand te herstellen. Voorts heeft De Vergulde Ketel Neuf gesommeerd haar binnen drie dagen te laten weten het gebruik van de eerste verdieping van het achterhuis als rookruimte ten behoeve van het restaurant te zullen staken en deze ruimte alleen nog als kantoorruimte te zullen gebruiken.

2.9.

Op 4 juni 2012 is een onherroepelijke bouwvergunning afgegeven voor de verplaatsing van het afvoerkanaal. Neuf heeft overeenkomstig deze vergunning de door haar gerealiseerde afvoer verwijderd en inpandig een afvoerkanaal naar de achterzijde van het achterhuis aangebracht.

3.Beoordeling

3.1.

De Vergulde Ketel heeft in de eerste aanleg van deze procedure, voor zover in hoger beroep van belang, ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en ontruiming van het gehuurde, alsmede betaling van een boete van € 35.000,= en buitengerechtelijke kosten van € 3.500,=. Zij heeft daartoe gesteld dat Neuf op diverse punten ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en op onacceptabele wijze haar eigen gang gaat. Neuf heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst met betrekking tot het afvoerkanaal en het gebruik van de eerste verdieping van het achterhuis. Voor het overige heeft Neuf de aanvankelijk door haar ingestelde vorderingen in reconventie niet gehandhaafd.

3.2.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis overwogen dat Neuf is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting, omdat zij zonder toestemming van De Vergulde Ketel het afvoerkanaal aan de achtergevel van het voorhuis heeft aangebracht, maar dat de ontbinding van de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden als een te vergaande sanctie op deze tekortkoming wordt aangemerkt, zodat deze grond de gevorderde ontbinding en ontruiming niet kan dragen. De kantonrechter heeft De Vergulde Ketel bij het tussenvonnis voorts in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat in het gehuurde een rookruimte aanwezig is (geweest).

Nadat getuigen waren gehoord heeft de kantonrechter in het eindvonnis het volgende overwogen. Vastgesteld kan worden dat de ruimte in het gehuurde gedurende een periode is gebruikt om te roken, zowel door personeel als door gasten. De bestemming kantoorruimte van dit deel van het gehuurde is gewijzigd doordat deze werd gebruikt voor gasten en daarmee werd het karakter van de ruimte openbaar. Over de frequentie en de duur van dit gebruik komt op basis van de getuigenverklaringen geen duidelijk patroon naar voren. Vast staat slechts dat een beperkt aantal keren door een gast gebruik is gemaakt van de ruimte als rookruimte. Het gebruik als rookruimte is de afgelopen jaren gestaakt. Neuf is tekortgeschoten in haar verplichting uit hoofde van de huurovereenkomst, maar deze tekortkoming is in de gegeven omstandigheden niet van dien aard dat deze tot ontbinding van de huurovereenkomst moet leiden, ook niet in combinatie met de in het tussenvonnis vastgestelde tekortkoming.

De kantonrechter heeft de gevorderde contractuele boete gematigd tot € 5.000,=. Daarop heeft de kantonrechter Neuf in conventie veroordeeld tot betaling van de aldus gematigde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 april 2011 (de datum van de inleidende dagvaarding) en de overige vorderingen van De Vergulde Ketel afgewezen, evenals de (gehandhaafde) vordering van Neuf in reconventie. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.3.

De Vergulde Ketel komt met haar grieven op tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

3.4.

De
grieven 4, 5, 7, 8 en 9 (gedeeltelijk)zijn gericht tegen de bewijslastverdeling in het tussenvonnis en de bewijswaardering in het eindvonnis met betrekking tot de rookruimte. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.1.

De Vergulde Ketel heeft betoogd dat zij ten onrechte is belast met het bewijs van haar stelling dat Neuf een tot kantoor bestemde ruimte op de eerste verdieping van het achterhuis heeft gebruikt als rookruimte voor bezoekers van het restaurant. Dit betoog slaagt niet. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het één keer constateren van een dergelijk gebruik door detectives onvoldoende is om de stellingen van De Vergulde Ketel (al dan niet voorshands) bewezen te achten. De Vergulde Ketel heeft immers gesteld dat het gebruik als rookruimte niet slechts eenmalig aan de orde is geweest, maar gedurende maanden of jaren. Voor zover De Vergulde Ketel voor ogen staat dat het eenmalig gebruiken van de rookruimte voor bezoekers van het restaurant ook al voldoende zou zijn voor toewijzing van haar vorderingen (waaronder ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde) wordt zij daarin niet gevolgd. Tot het verstrekkende gevolg van ontruiming vanwege het gebruik van de kantoorruimte als rookruimte is eerst aanleiding, indien met betrekking tot dat gebruik een patroon wordt vastgesteld waaruit volgt dat het een meer dan incidenteel karakter had. De kantonrechter heeft De Vergulde Ketel dan ook terecht met het bewijs van haar desbetreffende stelling belast.

3.4.2.

Verder heeft De Vergulde Ketel aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen geen patroon naar voren komt over de frequentie en duur van het gebruik als rookruimte. Ook in zoverre zijn haar klachten niet doeltreffend. De enkele stelling dat De Vergulde Ketel weinig geloof hecht aan ‘de verklaringen van vrienden van de bestuurder van Neuf en de bedrijfsleider’ is onvoldoende concreet om de geloofwaardigheid van enige in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring in twijfel te trekken. De ontkenning door Neuf, na de sommatie van 13 december 2010, dat in de ruimte werd gerookt, kan evenmin bijdragen aan een andere waardering van de getuigenverklaringen dan de kantonrechter heeft gegeven. Dat geldt ook voor de stelling van De Vergulde Ketel dat niet valt in te zien waarom geen gewicht kan worden toegekend aan de verklaring van getuige [A] , inhoudende dat in 2013 nog sprake was van een rookruimte. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de verklaring van [A] onvoldoende specifiek is, nu (i) deze niet is gebaseerd op eigen waarneming, (ii) niet behelst dat in 2013 daadwerkelijk door een gast in de ruimte is gerookt en (iii) in contra-enquête verklaringen zijn afgelegd die erop neerkomen dat de rookruimte in ieder geval vanaf 2012 niet meer in gebruik is. In de memorie van grieven, randnummers 36 en 37, heeft De Vergulde Ketel ook nog aangevoerd dat het, gelet op het gebruik en de inrichting van de ruimte (meer dan) aannemelijk is dat deze in ieder geval in de periode december 2010 tot en met medio 2011, maar feitelijk ook daarna tot in 2014, werd gebruikt als rookruimte voor de bezoekers van het restaurant, en voorts dat het aannemelijk is dat dit regelmatig gebeurde. Zij heeft daartoe gewezen op de constatering van de detectives bij hun bezoek op 7 april 2011 dat de ruimte was ingericht als rookruimte, met luxe fauteuils, asbakken en een humidor voor sigaren, op de verslaglegging door deze detectives dat zij, als bezoekers van het restaurant, desgevraagd door Neuf werden begeleid naar die rookruimte om daar te roken en op de verklaring van getuige [B] dat er voor juni 2011 door gasten werd gerookt in de rookruimte. Het hof is echter van oordeel dat ook hieruit geen voldoende duidelijk patroon naar voren komt over frequentie en duur van het gebruik als rookruimte ten behoeve van bezoekers van het restaurant, dat duidt op een meer dan incidenteel karakter, in ieder geval niet met betrekking tot de periode na 2011. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat ook personeel van Neuf de ruimte gebruikte om er te roken. Aan de door De Vergulde Ketel aangehaalde verklaring van getuige [C] , inhoudende dat hij groepjes mensen in de ruimte heeft zien roken, kan ten slotte niet de betekenis worden toegekend die De Vergulde Ketel daaraan geeft, omdat deze getuige ook heeft verklaard dat hij niet kan zeggen of het gasten waren die rookten, of personeel.

3.4.3.

Een en ander betekent dat de grieven 4, 5, 7, 8 en 9 falen, grief 9 voor zover hier besproken.

3.5.

De grieven 2, 3 en 9 (voor het overige)zijn in essentie gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door hem vastgestelde tekortkomingen de ontbinding niet rechtvaardigen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.1.

Vast staat dat Neuf bij de verbouwing na aanvang van de huur een afvoerkanaal heeft aangelegd waarvoor zij niet de benodigde toestemming had verkregen van De Vergulde Ketel, noch de vereiste vergunning van de gemeente. Na de eerste sommatie van De Vergulde Ketel van 7 mei 2010 om het afvoerkanaal te verwijderen en de oorspronkelijke toestand te herstellen, de op 9 juli 2010 tussen partijen gemaakte afspraak om te proberen tot een minnelijke regeling te komen en de dagvaarding van 26 april 2011 waarmee de onderhavige procedure is ingeleid, heeft het tot september 2012 moeten duren voordat Neuf een afvoerkanaal heeft aangelegd dat op instemming kon rekenen van De Vergulde Ketel en waarvoor de gemeente vergunning verleende. De Vergulde Ketel heeft in de memorie van grieven, randnummer 14, weliswaar gesteld dat het afvoerkanaal pas is verwijderd ‘in 2014’, maar dat valt, zonder toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met haar vermelding op pagina 4 van de memorie van grieven dat het afvoerkanaal in september 2012 is verwijderd, noch met de omstandigheid dat op 4 juni 2012 een onherroepelijke bouwvergunning is afgegeven voor de verplaatsing van het afvoerkanaal. Het hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat Neuf het afvoerkanaal in september 2012 heeft verplaatst.

3.5.2.

Gelet op het onder 3.4.2 overwogene staat voorts vast dat Neuf, ondanks de ontkenning daarvan in december 2010, ook nog in 2011 een tot kantoor bestemde ruimte heeft aangewend als rookruimte voor bezoekers van het restaurant. Uit de memorie van grieven, randnummer 39, volgt dat Vergulde Ketel hiervan geen concreet nadeel heeft ondervonden. De Vergulde Ketel heeft er terecht op gewezen dat het ontbreken van concreet nadeel geen afbreuk doet aan de tekortkoming, maar dit kan wel meewegen bij de beantwoording van de vraag of de vaststaande tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen.

3.5.3.

In hoger beroep heeft De Vergulde Ketel, meer dan in eerste aanleg, nadruk gelegd op de omstandigheid dat Neuf ook is tekortgeschoten in haar verplichtingen omdat zij zonder toestemming van De Vergulde Ketel twee airconditioningunits heeft geplaatst op het platte dak tussen het voorhuis en het achterhuis. De begin 2012 daarvoor aangevraagde bouwvergunning is afgewezen. De units zijn verwijderd in 2013, nadat de gemeente dreigde met handhavend optreden. De Vergulde Ketel heeft deze gestelde tekortkoming vooral naar voren gebracht, in samenhang met de (vaststaande) tekortkomingen betreffende het afvoerkanaal en de rookruimte, ter illustratie van haar stelling dat Neuf zich niets aantrekt van wet- en regelgeving zoals neergelegd in de Woningwet en de Monumentenwet en evenmin van De Vergulde Ketel als haar verhuurder en dat Neuf zich aldus heeft laten kennen als een onbetrouwbare huurder. De Vergulde Ketel heeft echter in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangevoerd dat zij in de periode waarin zij kennis droeg van de plaatsing van deze airconditioning units op het platte dak, ervan blijk heeft gegeven deze plaatsing als een tekortkoming van Neuf op te vatten. Een sommatie om de units te verwijderen, bevindt zich ook niet bij de gedingstukken. Bij gebreke van betwisting daarvan door Neuf neemt het hof overigens wel tot uitgangspunt dat Neuf voorafgaand aan de plaatsing van de units op het platte dak geen toestemming van De Vergulde Ketel had gevraagd, terwijl zij dat op grond van de huurovereenkomst wel had moeten doen, en dat zij evenmin beschikte over de voor plaatsing vereiste vergunning waardoor zij de units weer heeft moeten verwijderen.

3.5.4.

Deze drie bovengenoemde tekortkomingen hebben weliswaar in het verleden plaatsgevonden, maar kunnen niet meer ongedaan worden gemaakt. Iedere (niet ongedaan te maken) tekortkoming kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de gevorderde ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

3.5.5

Aan De Vergulde Ketel kan worden toegegeven dat inmiddels bijna zeven jaar zijn verstreken sinds de aanvang van het huurcontract en dat dus al een geruime periode is verstreken waarin Neuf de door haar bij aanvang van de huurovereenkomst gepleegde investeringen heeft kunnen afschrijven. Dat neemt echter niet weg dat het gehuurde ‘casco plus’ aan Neuf is verhuurd en dat zij op grond van de overeenkomst voor eigen rekening en risico aanzienlijk heeft moeten investeren in ingrijpende wijzigingen van het gehuurde, zoals blijkt uit de omschrijving van de werkzaamheden in de huurovereenkomst. Dat Neuf, mede om deze reden, een groot belang heeft om het restaurant in de gehuurde bedrijfsruimte tot het einde van de looptijd van de overeenkomst te kunnen blijven exploiteren behoeft dan ook geen betoog.

3.5.6.

De Vergulde Ketel heeft in eerste aanleg, noch in hoger beroep gesteld dat zij concrete schade heeft geleden ten gevolge van de aanleg en vervolgens de verwijdering van het gewraakte afvoerkanaal. In het bijzonder heeft zij niet gesteld dat Neuf bij de werkzaamheden in september 2012 zou hebben nagelaten de schade aan het dak van het gehuurde en aan de achtergevel van het voorhuis volledig en adequaat te verhelpen. Het hof gaat dan ook ervan uit dat Neuf in september 2012 het platte dak van het gehuurde en de achtergevel van het voorhuis tenminste in de oorspronkelijke toestand heeft teruggebracht. Ook overigens is niet gebleken dat De Vergulde Ketel enig concreet nadeel heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de aanwezigheid en het gebruik van het gewraakte afvoerkanaal in de periode van het voorjaar van 2010 tot september 2012. In dit verband geldt eveneens dat het ontbreken van concreet nadeel geen afbreuk doet aan de tekortkoming, maar dat het wel een rol speelt bij de vraag of de vaststaande tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen.

3.5.7.

Neuf is ervoor verantwoordelijk dat zij het gewraakte afvoerkanaal met de daaraan verbonden aantasting van het gehuurde en de achtergevel van het voorhuis, zonder voorafgaande toestemming van De Vergulde Ketel en zonder vergunning van de gemeente heeft aangelegd. Dat valt Neuf als huurder te verwijten, ongeacht of zij er al dan niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het wel goed zou komen met de toestemming van De Vergulde Ketel en de vergunning van de gemeente en ongeacht of zij zich al dan niet oplossingsgericht heeft betoond. Ook is het hof van oordeel dat uit de gang van zaken rond het afvoerkanaal, de rookruimte en de airconditioningunits kan worden afgeleid dat Neuf in de eerste jaren na het aangaan van de huurovereenkomst eigenmachtig is opgetreden op een wijze die recht doet aan de opvatting van De Vergulde Ketel dat Neuf een huurder is die zich weinig tot niets gelegen liet liggen aan wet- en regelgeving en de inhoud van de overeenkomst. Uit de in dit geding vaststaande feiten leidt het hof evenwel af dat die houding inmiddels reeds jaren tot het verleden behoort. De Vergulde Ketel heeft ook niet bestreden dat Neuf haar verplichtingen als goed huurder inmiddels stipt nakomt, zoals de kantonrechter heeft overwogen.

3.5.8.

Al hetgeen hiervoor is overwogen tegen elkaar afwegend, komt het hof tot de conclusie dat de tekortkomingen van Neuf, ook in onderling verband en samenhang bezien, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen. Dat betekent dat de rechtbank de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde terecht heeft afgewezen en dat de grieven 2, 3 en 9 (grief 9 voor het overige) falen.

3.6.

De
grieven 6, 10 en 11betreffen de gevorderde boete.

3.6.1.

De Vergulde Ketel heeft in de inleidende dagvaarding gevorderd dat Neuf wordt veroordeeld tot betaling van € 38.500,=. In randnummer 22 van die dagvaarding heeft De Vergulde Ketel gesteld dat Neuf een boete had verbeurd van in totaal € 104.750,=, in verband met het niet voldoen aan de sommaties van respectievelijk 7 mei 2010 (betreffende het afvoerkanaal; een bedrag aan verbeurde boetes van € 77.500,=) en 13 december 2010 (betreffende de rookruimte; een bedrag aan verbeurde boetes van € 27.250,=), maar dat zij haar vordering beperkt tot een bedrag van € 35.000,=. Daarnaast bestond het door haar in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 38.500,= uit een bedrag van € 3.500,= wegens buitengerechtelijke incassokosten, zo blijkt uit de inleidende dagvaarding, randnummer 23. De Vergulde Ketel heeft haar vordering in de loop van de procedure in eerste aanleg niet gewijzigd.

3.6.2.

De Vergulde Ketel, die in hoger beroep wel heeft gegriefd tegen de matiging van de boete tot € 5.000,= door de kantonrechter, maar geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, heeft in het petitum van de memorie van grieven betaling gevorderd van ‘een boete’ van € 38.500,=. Zo geformuleerd is het een vermeerdering van eis ten opzichte van de in eerste aanleg gevorderde boete. Nu Neuf niet is verschenen in hoger beroep en niet is gesteld of gebleken dat De Vergulde Ketel Neuf bij exploot in kennis heeft gesteld van deze vermeerdering van eis, is deze niet toegestaan. Overigens was het extra bedrag aan boetes van € 3.500,= hoe dan ook niet toewijsbaar geweest omdat iedere toelichting daarop ontbreekt. Het hof gaat dus uit van een bedrag van € 35.000,= wegens verbeurde boetes, zoals in eerste aanleg gevorderd.

3.6.3.

De stelling van De Vergulde Ketel dat de kantonrechter reeds bij het tussenvonnis een oordeel had moeten geven over de verbeurde boete in verband met de toen al vastgestelde tekortkoming betreffende het afvoerkanaal (grief 6), vindt geen steun in het recht. Overigens viel uit haar stellingen niet af te leiden welk deel van de gevorderde boete betrekking had op het afvoerkanaal en welk deel op de rookruimte, nu zij de voor beide tekortkomingen verschuldigde boete had beperkt tot één bedrag van € 35.000,=, zodat niet valt in te zien hoe de kantonrechter in het tussenvonnis een (deel)oordeel daarover had kunnen geven. De grief faalt.

3.6.4.

De toelichting van De Vergulde Ketel op grief 10, die erop neerkomt dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft vermeld dat Neuf ook boetes heeft verbeurd vanwege de plaatsing van de airconditioningunits op het platte dak van het gehuurde, is onbegrijpelijk. In de inleidende dagvaarding is niet gerept over deze units en de geformuleerde vordering had daarop geen betrekking. Neuf heeft de units voor het eerst genoemd in de conclusie van repliek/antwoord in eerste aanleg. Zij heeft niet gesteld ter zake daarvan een sommatie te hebben doen uitgaan en zij heeft niet alsnog een vordering ingesteld die ziet op verbeurde boetes wegens de plaatsing van de airconditioningunits. De grief faalt.

3.6.5.

Met grief 11 heeft De Vergulde Ketel zich gekeerd tegen de matiging van de gevorderde boete tot € 5.000,=. Deze grief slaagt. Matiging is alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarbij gaat het erom of de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Dat is in de gegeven omstandigheden niet het geval, omdat De Vergulde Ketel haar vordering zelf reeds aanzienlijk had beperkt tot € 35.000,=. Daarmee is afdoende tegemoet gekomen aan de door Neuf gestelde omstandigheden dat het boetebeding in de toepasselijke algemene voorwaarden is opgenomen, de boete niet is gedifferentieerd naar de aard van de tekortkomingen, de tekortkomingen (althans ten dele) voortdurend zijn geweest en de boete blijft oplopen, alsmede dat De Vergulde Ketel geen concrete schade heeft geleden. Voor zover Neuf in eerste aanleg ook heeft gewezen op ‘de lopende onderhandelingen’ tussen partijen, kan haar dat niet baten, gelet op de inhoud van de sommatie van 13 december 2010 en de beperking van de dwangsom door De Vergulde Ketel. Het had op de weg van Neuf gelegen haar desbetreffende verwijzing naar de onderhandelingen in het kader van haar verweer tegen de verschuldigdheid van de gevorderde dwangsom en haar beroep op matiging nader toe te lichten. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Neuf heeft ook overigens geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de gevorderde dwangsom van € 35.000,= voor (verdere) matiging in aanmerking komt.

3.7.

De Vergulde Ketel heeft zich met
grief 12gericht tegen de compensatie van de kosten in conventie en in reconventie. Deze grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld en dat de vorderingen in conventie en reconventie zodanig met elkaar samenhingen dat ook in reconventie een compensatie van kosten op zijn plaats was. Dat wordt niet anders door het slagen van grief 11.

3.8.

Met uitzondering van grief 11 falen de grieven. Het slagen van grief 11 leidt ertoe dat het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de boete is gematigd. De gevorderde boete van in totaal € 35.000,= zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep is het hof van oordeel dat ook in hoger beroep geen aanleiding bestaat Neuf te belasten met de gedingkosten die aan de zijde van De Vergulde Ketel zijn gevallen. De Vergulde Ketel dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij haar eigen kosten te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover Neuf daarbij is veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan De Vergulde Ketel te betalen een bedrag van € 5.000,= aan verschuldigde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 april 2011 tot aan de dag van voldoening,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Neuf om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan De Vergulde Ketel te betalen een bedrag van in totaal € 35.000,= aan verschuldigde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 april 2011 tot aan de dag van voldoening,

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;

bepaalt dat De Vergulde Ketel haar eigen proceskosten in hoger beroep draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.