ECLI:NL:GHAMS:2016:5132

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

sector handelsrecht

zaaknummer : 200.191.834/01 KG

zaaknummer rechtbank : C/13/605837 / KG ZA 16-396 MvdV/EB

arrest van de meervoudige familiekamer van 29 november 2016

inzake

[de man],

wonend te [woonplaats] ,

APPELLANT,

advocaat:
mr. M. Nurdoğan-Ferwerdate Amsterdam,

tegen:

[de vrouw],

wonend te [woonplaats] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. M.A. Hupkeste Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.

De man is bij dagvaarding van 23 mei 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 april 2016, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

De appeldagvaarding bevat de grieven en verwijst naar daarbij gevoegde producties genummerd 1 tot en met 6.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord van de zijde van de vrouw;

- akte producties van de zijde van de man, met bijgevoegd de producties genummerd 7 tot en met 12.

De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vrouw zal gelasten onder verbeurte van een dwangsom de executie te staken en gestaakt te houden, en voorts de vrouw zal veroordelen tot terugbetaling van reeds geïnde bedragen waarbij de vrouw de kosten van de executie heeft te dragen, alles met veroordeling van de vrouw in de proceskosten.

De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig met verbetering van gronden, kosten rechtens.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 oktober 2016 doen bepleiten, door hun advocaten als in de aanhef vermeld. De advocaten hebben aan de hand van overgelegde pleitnotities de standpunten nader toegelicht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.7. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in dit geschil samengevat om het volgende. Partijen zijn voormalig echtelieden. Door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 maart 2005 is hun huwelijk op 7 april 2005 ontbonden. Partijen hebben samen drie kinderen: [kind a] (thans 19 jaar), [kind b] (thans 18 jaar) en [kind c] (thans 15 jaar).

In een echtscheidingsconvenant dat partijen op 23 december 2004 hebben ondertekend zijn hun onderlinge afspraken neergelegd, onder meer over de bijdragen van partijen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Partijen spraken daarbij af dat de man vanaf 1 januari 2005 maandelijks een bedrag van € 100,- aan de vrouw zou betalen als bijdrage. Daarnaast zou de man maandelijks een bedrag van € 250,- en de vrouw maandelijks een bedrag van € 150,- op een kinderrekening storten en zou de kinderbijslag op deze kinderrekening worden overgemaakt. Deze kinderrekening zou worden aangewend om bepaalde, in het convenant genoemde kosten van de kinderen te voldoen.

In de hiervoor reeds genoemde echtscheidingsbeschikking is -overeenkomstig de afspraak in het convenant- in het dictum opgenomen dat de man is gehouden maandelijks een bijdrage van € 100,- in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw te voldoen met ingang van 1 januari 2005 en dat de onderlinge getroffen regeling deel uitmaakt van de beschikking.

De man heeft begin 2015 een verzoek tot wijziging van zijn onderhoudsverplichtingen jegens de kinderen ingediend bij de rechtbank Amsterdam. Bij beschikking van 2 december 2015 heeft de rechtbank de beschikking van 9 maart 2005 en het daarbij als herhaald en ingelast beschouwde convenant gewijzigd en bepaald dat de man met ingang van 6 januari 2015 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee jongste kinderen dient te betalen van € 72,- per kind per maand.

De vrouw heeft het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) ingeschakeld en op 1 april 2016 zijn de beschikkingen van 9 maart 2005 en 2 december 2015 aan de man betekend. De vrouw heeft de man aangesproken tot betaling van een achterstand in de onderhoudsbijdragen ten behoeve van de kinderen van totaal € 5.602,46, te rekenen vanaf begin 2011.

3.2.

De man heeft in eerste aanleg de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat hij aan zijn betalingsverplichtingen als vastgelegd in de beschikkingen van 9 maart 2005 en 2 december 2015 heeft voldaan. De man heeft verzocht de vrouw te veroordelen de executie te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft het eerste onderdeel van de vorderingen van de man afgewezen, overwegende dat deze vordering neerkomt op een verklaring voor recht, welke vordering in kort geding niet toewijsbaar is. De vordering van de man – door de voorzieningenrechter behandeld als een verzoek tot schorsing van de executie – is afgewezen.

3.3.

De man komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van zijn vordering tot veroordeling van de vrouw tot het staken van de executie. Daarnaast heeft de man in hoger beroep zijn eis aangevuld en vordert hij veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen de man (inmiddels) in het kader van de tenuitvoerlegging aan de vrouw heeft betaald.

Met zijn tweede en derde grief richt de man zich tegen enkele dragende overwegingen van het vonnis van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat de man en de vrouw tussentijds aanvullende afspraken hebben gemaakt, op grond waarvan de man vanaf 2011 in totaal € 450,- per maand diende te betalen, € 350,- op de kinderrekening en € 100,- aan de vrouw.

3.4.

Het hof stelt voorop dat toewijzing van de door de man ingestelde vordering aan de orde is, indien door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard.

3.5.

Het hof overweegt dat de man en de vrouw in het convenant afspraken hebben neergelegd die vervolgens in de echtscheidingsbeschikking van 9 maart 2005 zijn overgenomen. De maandelijkse bijdrageverplichting van de man in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarige kinderen van partijen ad € 100,- is in het dictum van deze beschikking opgenomen. Daarnaast is bepaald dat de regeling, zoals tussen partijen overeengekomen in het echtscheidingsconvenant, als herhaald en ingelast, deel uitmaakt van de beschikking.

3.6.

Het hof is voorshands van oordeel dat de man ervan mocht uit gaan dat hij met de betaling van een bijdrage van € 350,- op de kinderrekening voldeed aan zijn onderhoudsverplichtingen zoals deze voortvloeiden uit het convenant en de beschikking van 9 maart 2005. Er is dan ook in het licht van de hiervoor beschreven maatstaf geen goede grond voor de tenuitvoerlegging van de beschikking van 9 maart 2005.

3.7.

Daartoe overweegt het hof dat vaststaat dat partijen zich van meet af aan over en weer niet aan de onderhoudsverplichtingen als beschreven in het convenant hebben gehouden. Zo heeft de man nimmer de maandelijkse bijdrage van € 100,- (rechtstreeks) aan de vrouw betaald en zo heeft de vrouw nimmer de kinderbijslag die zij voor de drie minderjarigen ontving op de kinderrekening gestort. Partijen stortten in aanvang wel maandelijks ieder een bedrag op de kinderrekening als genoemd in het convenant: de man € 250,- en de vrouw € 150,-. De kinderrekening werd vervolgens gebruikt voor onder meer de betaling van sportcontributies en de aankoop van kleding.

3.8.

Het hof overweegt voorts dat de man en de vrouw tussentijds aanvullende afspraken hebben gemaakt. Omdat het saldo van de kinderrekening bij herhaling niet toereikend was voor de voldoening van de (beoogde) kosten van de kinderen, hebben partijen tot twee maal toe tussentijds afgesproken dat de bijdrage verhoogd zou worden met een bedrag van € 50,-. Vanaf 2011 heeft de man op grond van deze aanvullende afspraken € 350,- op de kinderrekening gestort.

3.9.

De voorzieningenrechter is – onder verwijzing naar een weergave van de afspraken tussen partijen beschreven in de beschikking van 2 december 2015 - tot de slotsom gekomen dat de man vanwege deze aanvullende afspraken was gehouden de vrouw in totaal een onderhoudsbijdrage van € 450,- te betalen.

De man heeft in hoger beroep deze conclusie bestreden en heeft daartoe onder meer het volledige proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 november 2015 overgelegd. Deze mondelinge behandeling vond plaats in het kader van de behandeling van het verzoek tot wijziging van de onderhoudsbijdragen, dat door de man begin 2015 was ingediend. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling maakt het hof op dat van de kant van de man is aangegeven: “
De man betaalde € 100,- aan de vrouw, dan wel op de kinderrekening, en € 250,- op de kinderrekening, zijnde in totaal € 350,-“. Daarmee is naar het oordeel van het hof niet de conclusie gerechtvaardigd dat de man op grond van de aanvullende afspraak was gehouden in totaal € 450,- aan onderhoudsbijdragen te betalen. Het hof is voorshands van oordeel dat veeleer de conclusie gerechtvaardigd is dat beide partijen met het maken van de nadere afspraken voor ogen stond het geheel van de onderhoudsverplichtingen te regelen, waarbij de betaling aan de kinderrekening van zowel de kant van de man als de vrouw diende ter bestrijding van de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen die partijen daarbij voor ogen stonden.

3.10.

Het hof neemt in dit verband in ogenschouw dat partijen bij het maken van de aanvullende afspraken zich beiden niet bewust waren van het bestaan van nog een afzonderlijke verplichting die zou voortvloeien uit de beschikking van 9 maart 2005, dat de proceshouding van de vrouw de man aanzienlijk nadeel oplevert en dat voorshands moet worden aangenomen dat de man met de aanvullende afspraak reeds een maximale bijdrage leverde, in die zin dat hij zijn op dat moment beschikbare draagkracht overschreed.

De vrouw heeft in verband met het eerstgenoemde onderdeel erkend dat zij eerst door haar advocaat in het kader van de wijzigingsprocedure (die begin 2015 door de man is gestart) is gewezen op de onderhoudsbijdrage die in het dictum van de beschikking van 9 maart 2005 is opgenomen en dat zij eerder nooit nakoming van de verplichting van de man tot betaling van de vastgestelde onderhoudsbijdrage van € 100,-- heeft gevraagd. Dit had mede gelet op de ontoereikende saldi wel voor de hand gelegen, indien partijen de bedoeling hadden gehad om tot een aanvullende hogere bijdrage ten laste van de man te komen dan de uit de afspraken voortvloeiende € 350,-.

Het hof overweegt in verband met het tweede onderdeel dat de vrouw eerst tot tenuitvoerlegging is overgegaan tegen april 2016, nadat de beschikking van 2 december 2015 onherroepelijk was geworden, terwijl het bestaan van een achterstand in de betalingsverplichting geen onderdeel heeft uitgemaakt van de wijzigingsprocedure. Het verweerschrift van de vrouw meldt slechts dat de man “de afgelopen maanden zijn onderhoudsverplichting niet meer” nakomt. Daarmee heeft de vrouw de man ook de mogelijkheid ontnomen in deze bodemprocedure het debat te voeren over het bestaan van een eventuele achterstand.

In verband met het derde onderdeel van het voorgaande wijst het hof erop dat het jaarinkomen van de man – zo blijkt uit de beschikking van 2 december 2015 - destijds circa € 19.000,- bruto bedroeg, en dat gelet op zijn vastgestelde draagkracht van € 144,- voorshands aannemelijk is dat ook de maandelijkse bijdrage van € 350,- de draagkracht van de man ruimschoots te boven ging, terwijl de man bovendien heeft aangetoond dat hij daarnaast ook zakgeld, kosten van mobiele telefonie en kosten van incidentele aard ten behoeve van de minderjarigen voldeed. De man heeft er in dit verband nog op gewezen dat hij in de periode vanaf 2011 zijn spaargeld heeft moeten aanspreken om rond te kunnen komen. Het is dan ook aannemelijk dat de man vanwege de executie van de beschikking van 9 maart 2005 door de vrouw vanaf april 2016 op 4 mei 2016 een geldlening heeft moeten afsluiten tot een bedrag van € 3.500,-.

3.11.

De slotsom van het voorgaande is dat de tweede en derde grief van de man slagen. De eerste grief komt geen zelfstandige betekenis toe en behoeft dan ook geen bespreking.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vrouw dient de executie van de beschikking van 9 maart 2005 alsnog te staken, nu ervan uit dient te worden gegaan dat de man – in ieder geval vanaf 2011 – aan zijn onderhoudsverplichting heeft voldaan. Hetgeen de man uit hoofde van de beschikking van 9 maart 2005 als gevolg van de tenuitvoerlegging door de vrouw vanaf (april) 2016 heeft voldaan, dient zij aan de man terug te betalen. Nu het gaat om integrale terugbetaling van hetgeen de man heeft betaald is de vrouw gehouden de kosten van executie die zij ter incassering heeft gemaakt te dragen. Het hof zal geen dwangsom verbinden aan de uit te spreken veroordeling, nu het hof gelet op de proceshouding van de vrouw ervan uitgaat dat zij de verdere tenuitvoerlegging van de beschikking van 9 maart 2005 zal stoppen. Vast staat dat de vrouw in ieder geval op de datum van dagvaarding in hoger beroep (23 mei 2016) € 3.600,- onder de man had uitgewonnen en het hof zal de vrouw veroordelen dat bedrag aan de man terug te betalen. Hetgeen zij uit hoofde van de beschikking van 9 maart 2005 vanaf april 2016 nog meer heeft verhaald op de man dient zij eveneens terug te betalen en zij zal daartoe ook worden veroordeeld.

3.12.

Het hof ziet in het gegeven dat partijen voormalig echtelieden zijn aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van de man tot het staken van de executie door de vrouw is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende in kort geding:

veroordeelt de vrouw tot het staken en gestaakt houden van de executie van de beschikking van 9 maart 2005;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt de vrouw in kort geding tot terugbetaling van hetgeen zij reeds op grond van de beschikking van 9 maart 2005 van de man sinds (april) 2016 heeft geïncasseerd, in ieder geval tot 23 mei 2016 een bedrag van € 3.600,- (drieduizend zeshonderd Euro);

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten in hoger beroep tussen partijen, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. J. Jonkers en mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.