Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.192.017/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/298954/KL RK 16/23
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 29 november 2016
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 31 mei 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 2 mei 2016 (ECLI:NL:TNORARL:2016:29). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) op onderdeel 3 ongegrond verklaard en de klachtonderdelen 1 en 2 gegrond verklaard en de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
1.2.
Op 1 juli 2016 heeft het hof een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - van de notaris ontvangen.
1.3.
Het BFT heeft op 9 augustus 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.4.
De notaris heeft op 14 september 2016 nog twee aanvullende producties in het geding gebracht.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 september 2016. De notaris is verschenen, vergezeld van [naam] (zijn financieel adviseur) en [naam] (zijn partner). Namens het BFT zijn verschenen mr. R. Wisse (jurist) en B. van der Veer RA (toezichthouder). Iedereen heeft het woord gevoerd; de notaris en Wisse aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Op de zitting heeft Wisse namens het BFT geen bezwaar gemaakt tegen toelating van de door het hof op 14 september 2016 van de notaris ontvangen producties (een vaststellingsovereenkomst en een conceptrapport van [BV] , ‘Prognose debt service capacity’ ten aanzien (het kantoor van) de notaris, september 2016). Hierop heeft het hof beslist dat die producties aan het dossier zijn toegevoegd.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 28 december 2012 is bij wijze van ordemaatregel een stille bewindvoerder naast de notaris benoemd. Deze stille bewindvoering heeft geduurd tot 28 december 2013.
3.2.2.In het kader van en aansluitend op de stille bewindvoering heeft het BFT regelmatig onderzoeken verricht naar de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving door de notaris.
3.2.3.
In de rapportages van 7 maart 2013, 22 mei 2013, 1 oktober 2013, 20 december 2013 en 6 juni 2014 heeft het BFT vermeld dat het kantoor van de notaris een negatieve liquiditeit heeft en dat de financiële administratie niet op orde is. Verder heeft het BFT in die rapportages vermeld dat in behandeling zijnde nalatenschappen niet (voortvarend) zijn afgewikkeld.
3.2.4.
Bij brief van 25 juni 2014 heeft het BFT aan de notaris onder meer het volgende bericht.
“De afdeling juridische zaken/handhaving gaat over tot het opleggen van een hersteltermijn. De hersteltermijn strekt ertoe dat u uiterlijk31 januari 2015voldoet aan een toereikende administratieve organisatie en een voortvarende afwikkeling van de in behandeling zijnde nalatenschappen.”
3.2.5.
Op 16 maart 2015 heeft het BFT een nieuw onderzoek aangevangen dat heeft geresulteerd in een eindrapportage van 22 oktober 2015. In deze rapportage heeft het BFT vastgesteld dat de notaris de aan hem opgelegde hersteltermijn niet heeft gehaald. Zo is de administratie nog niet bijgewerkt en zijn in diverse nalatenschappen geen afwikkelingshandelingen verricht. Verder heeft het BFT in deze rapportage geconcludeerd dat de (reeds negatieve) kantoorliquiditeit aanzienlijk is verslechterd, dat sprake is van aanzienlijke betalingsachterstanden bij de Belastingdienst (BTW en loonheffing) en van een zorgelijke financiële positie in privé die ultimo 2013 en ultimo 2014 niet voldoet aan de daaraan bij ook krachtens de Wet op het notarisambt (Wna) gestelde normen.
3.2.6.
Het BFT heeft in januari 2016 nogmaals onderzoek verricht op het kantoor van de notaris. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapportage gedateerd 17 februari 2016. Hieruit blijkt dat (op basis van voorlopige cijfers) de liquiditeitspositie van het kantoor van de notaris op 31 december 2015 € -/- 450.436,- bedroeg. Het kantoorresultaat over 2015 (voor belasting) was € 64.716,- negatief. Ook het privévermogen van de notaris was ultimo 2015 negatief ( € 385.797,-). Verder blijkt uit de rapportage van 17 februari 2016 dat de rekening-courantkredietfaciliteit van € 110.000,- ultimo 2015 nagenoeg geheel is gebruikt en dat sprake is van aanzienlijke achterstanden in de afdrachten van de BTW en loonheffing ondanks een met de Belastingdienst afgesproken betalingsregeling.
4.Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris, samengevat weergegeven, het volgende.
i. De notaris heeft – zowel zakelijk als privé – een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie laten ontstaan en voortbestaan. Hiermee brengt de notaris de continuïteit van zijn kantoor in gevaar en handelt hij in strijd met artikel 23 Wna Pro in verbinding met artikel 2 van Pro de Administratieverordening, artikel 3 van Pro het Reglement Verslagstaten 2010 en de algemene toelichting van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg 2011).
ii. De notaris heeft, ondanks de aan hem gegeven hersteltermijn tot 31 januari 2015, zijn financiële administratie nog niet op orde. Hiermee handelt de notaris in strijd met artikel 24 Wna Pro in verbinding met de artikelen 1, 3 en 4 Administratieverordening. Verder zijn in enkele boedeldossiers nog steeds geen afwikkelingshandelingen verricht, hetgeen in strijd is met artikel 17 Wna Pro in verbinding met artikel 2 Vbg Pro 2011.
iii. De notaris, althans de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame kandidaat-notaris, heeft in een boedeldossier (met nummer 98119701) zonder toestemming van de erfgenamen declaraties verrekend met het bedrag dat aan de erfgenamen in dat dossier toekomt. Ook heeft de notaris, althans de kandidaat-notaris, kosten in verband met een tegen de notaris aanhangig gemaakte tuchtklachtprocedure bij de erfgenamen in rekening gebracht. Verder zijn de aan het dossier bestede uren niet vastgelegd.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt bij de beoordeling betrokken en hierna besproken.
6.Beoordeling
Verschillende klachtonderdelen
6.1.
Blijkens het beroepschrift richt het hoger beroep van de notaris zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent de klachtonderdelen i. en ii. Het BFT heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep ook uitsluitend tot deze klachtonderdelen beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel de klachtonderdelen i. en ii. bespreken. Het hof zal klachtonderdeel iii. buiten verdere bespreking laten omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van dit onderdeel van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.
Relevante wetsbepalingen
6.2.
Het hof verwijst voor de inhoud van de hierboven onder 4 vermelde wetsbepalingen naar de bestreden beslissing onder het kopje ‘4.1
Relevante bepalingen’.
Relevante bepalingen’.
Klachtonderdeel i.
6.3.
Het BFT heeft aangevoerd dat de notaris al geruime tijd in financiële problemen verkeert en dat geen uitzicht op herstel aanwezig lijkt. Uit de rapportages van 22 oktober 2015 en 17 februari 2016 blijkt dat sprake is van een zich nog steeds aanzienlijk verslechterende financiële situatie bij de notaris (zowel zakelijk als privé). Deze situatie duurt nog altijd voort (hetgeen blijkt uit het financieel overzicht d.d. 9 augustus 2016, bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep). De notaris verkeert daarmee in een financiële situatie die ertoe kan leiden dat hij niet meer aan zijn verplichtingen voldoet.
6.4.
De notaris heeft aangevoerd dat het juist is dat zijn financiële situatie zwak is. De oorzaak daarvan is volgens de notaris terug te voeren op de aankoop van een pand in [plaats] in 2006 waarvoor [bank X] (hierna: [bank X] ) en de [stichting Y] (hierna: [stichting Y] ) destijds een financiering hebben verstrekt. Het slechte resultaat over 2015 is mede veroorzaakt doordat de notaris vanaf augustus 2015 gedurende een periode van vier maanden geschorst is geweest. Inmiddels heeft de notaris, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep verklaard, in het kader van een kortgedingprocedure een vaststellingsovereenkomst gesloten met [bank X] , het [stichting Y] en zijn ex-echtgenote. Met [bank X] en het [stichting Y] zijn betalingsregelingen getroffen onder de ontbindende voorwaarden dat de ontzetting van de notaris uit het ambt ongedaan wordt gemaakt en dat de notaris met de Belastingdienst tot definitieve schriftelijke afspraken is gekomen over zijn betalingsachterstand. Met zijn ex-echtgenote heeft de notaris afspraken gemaakt over de voormalig echtelijke woning en de door hem te betalen partner- en kinderalimentatie. In het kader van de betalingsregeling met [bank X] heeft [BV] , een onafhankelijk accountantskantoor, op basis van historische gegevens onderzoek gedaan naar de levensvatbaarheid van het notariskantoor en begrotingen opgesteld voor de periode tot en met 2023. Naar de mening van de notaris tonen de gemaakte begrotingen aan dat zijn kantoor winstgevend kan zijn. De notaris heeft hierbij opgemerkt dat in de begroting geen effecten zijn berekend van toekomstige speciale projecten die aanzienlijke omzet zouden kunnen opleveren (zoals het project [naam] ). Op vragen van het hof heeft (de financieel adviseur van) de notaris nog verklaard dat de schulden aan de Belastingdienst in 2016 verder zijn toegenomen, dat sinds drie weken (wel weer) wordt afgelost op die schulden en dat bij derden geld geleend zal moeten worden om aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst te kunnen voldoen.
6.5.
De kamer heeft ten aanzien van klachtonderdeel i. overwogen dat vast is komen te staan dat de notaris gedurende meerdere opeenvolgende jaren een aanzienlijke negatieve liquiditeitspositie heeft (zowel zakelijk als privé) en dat hij niet heeft aangetoond dat op korte termijn sprake zal zijn van een financieel herstel. Uit de financiële analyse van het kantoor door het BFT (bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep van het BFT) blijkt dat de omzet en het resultaat over het eerste halfjaar 2016 slechter zijn dan de vergelijkbare periode in 2015, dat de liquiditeitspositie verder is verslechterd en ultimo tweede kwartaal 2016 € 633.880,- negatief bedraagt en dat het kantoorvermogen dat ultimo 2015 € 120.299,- negatief was verder is afgenomen en ultimo 2016 € 271.612,- negatief bedraagt. Uit deze bijlage blijkt tevens dat de begroting die de notaris voor 2016 heeft gemaakt op een aantal relevante onderdelen niet is gehaald met als belangrijkste oorzaak een aanzienlijk lager honorarium dan begroot. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep deze financiële analyse en de daarin opgenomen cijfers niet weersproken en heeft ook zelf verklaard dat zijn liquiditeitspositie (zowel zakelijk als privé) nog steeds negatief is. Het hof is, gelet op de inhoud van de aanvullende producties van 14 september 2016 en hetgeen de notaris ter zitting in hoger beroep nog heeft verklaard, niet gebleken dat een reële kans bestaat op financieel herstel op een korte en aanvaardbare termijn. Het hof is gelet op dit alles met de kamer van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Klachtonderdeel ii.
6.6.
Niet in geschil is dat de notaris ten tijde van het vervolgonderzoek van het BFT in 2015 zijn financiële administratie (nog altijd) niet op orde had en daarnaast in enkele boedeldossiers (nog steeds) geen afwikkelingshandelingen had verricht. De klacht is dan ook, evenals de kamer heeft geoordeeld, gegrond. Dat de notaris thans wel voldoet aan de Administratieverordening, maakt - indien al juist – het voorgaande niet anders.
6.7.
Het hof merkt hierbij nog op dat de stelling van de notaris ter zitting in eerste aanleg, inhoudende dat de financiële administratie primair de taak is van de accountant, weliswaar juist is, maar dat dit niet betekent dat de notaris wordt vrijgepleit indien die administratie niet op orde blijkt. De notaris is immers als notaris zelf verantwoordelijk voor het feit dat de financiële administratie goed wordt gevoerd.
Maatregel
6.8.
Vast staat dat de notaris, ondanks de benoeming van een stille bewindvoerder en het intensieve toezicht door het BFT, de afgelopen jaren niet heeft voldaan aan de normen die bij en krachtens de Wet op het notarisambt worden gesteld aan de liquiditeitspositie van zijn kantoor en van hem in privé en evenmin aan de normen die gelden voor het kantoorvermogen en zijn eigen vermogen. De financiële situatie bij de notaris is op dit moment zeer ernstig; de liquiditeitspositie, het kantoorvermogen en het eigen vermogen van de notaris zijn aanmerkelijk negatief en verslechteren nog steeds. Daarnaast zijn de schulden aan de Belastingdienst aanzienlijk gestegen zonder dat daarvoor een betalingsregeling is getroffen. Vaststaat dat de notaris ondanks zijn inspanningen niet op een korte en aanvaardbare termijn kan voldoen aan de hiervoor bedoelde normen. Daarmee veronachtzaamt de notaris zijn kerntaken als notaris en dat raakt de fundamenten van het rechtsverkeer. Het hof acht het niet aanvaardbaar om de risico’s die de slechte financiële positie van de notaris meebrengt, te laten voortbestaan. Het hof is daarom met de kamer van oordeel dat, gelet op de aard en de ernst van de tuchtrechtelijk laakbare handelwijze van de notaris, de maatregel van ontzetting uit het ambt in dit geval passend en geboden is.
6.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beslissing van de kamer zal bevestigen. De bevestiging brengt mee dat de beslissing van de kamer onherroepelijk wordt. Ingevolge artikel 105 Wna Pro (en zoals ook blijkt uit het dictum van de bestreden beslissing) is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.11.
De volledige tekst van deze beslissing is vastgesteld op 18 oktober 2016. Mr. C.P. Boodt heeft daaraan deelgenomen en is vervolgens, op 1 november 2016, gedefungeerd.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016 door de rolraadsheer.