Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.171.197/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 1385113 CV EXPL 12-30861
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2016
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. de Groot te Amstelveen,
tegen
PIZZERIA AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat mr. E. Luijendijk te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellant] en Pizzeria Amsterdam genoemd.
1.2
[appellant] is bij dagvaarding van 5 juni 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2013 en van 7 april 2015, onder voormeld zaaknummer in conventie en in reconventie gewezen tussen hem als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Pizzeria Amsterdam als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.3
Bij memorie heeft [appellant] twee grieven tegen het eindvonnis van 7 april 2015 (hierna: het eindvonnis) aangevoerd, aanvullend bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis, tot toewijzing van zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van Pizzeria Amsterdam, met veroordeling van Pizzeria Amsterdam in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
1.4
Pizzeria Amsterdam heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd de grieven ongegrond te verklaren en het eindvonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in (het hof begrijpt:) de kosten van de procedure in appel.
1.5
Partijen hebben de zaak op 4 maart 2016 doen bepleiten door hun genoemde advocaten, die daarbij gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft bij het op 4 juni 2013 gewezen tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis) onder “Feiten” een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak - kort weergegeven - om het volgende:
a. [appellant] is op 13 maart 2003 voor onbepaalde tijd bij Pizzeria Amsterdam in dienst getreden. Hij heeft laatstelijk (sinds 2009) gewerkt in de functie van bedrijfsleider tegen een salaris van € 2.845,70 bruto per maand exclusief emolumenten. Pizzeria Amsterdam exploiteert een restaurant in het centrum van Amsterdam.
b. Op 15 mei 2012 is [appellant] op staande voet ontslagen omdat hij (1) zich gelden toegeëigend zou hebben die Pizzeria Amsterdam toebehoorden alsmede (2) fooien die zijn collega’s toebehoorden en (3) aldus verantwoordelijk was voor het verdwijnen van een van beide dan wel beide gelden. Bij brief van 21 mei 2012 heeft de gemachtigde van [appellant] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dat ontslag.
c. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 22 oktober 2012 met ingang van 1 november 2012 ontbonden, voor het geval die niet door het ontslag op staande voet was geëindigd.
3.2
[appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van Pizzeria Amsterdam tot betaling van 91 arbeidsuren over de periode 29 april 2012 tot 15 mei 2012, van vakantiegeld over 2011 en 2012 en van loon c.a. over de periode na 15 mei 2012, alsmede wettelijke verhoging en wettelijke rente. Pizzeria Amsterdam heeft verweer gevoerd en in reconventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 4.505,54 aan wettelijke schadeloosstelling (ten bedrage van het loon over de opzegtermijn), stellende dat [appellant] haar een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Pizzeria Amsterdam vorderde in reconventie voorts betaling van € 13.000,--, stellende dat [appellant] haar dat bedrag schuldig is uit hoofde van geldlening. Pizzeria zou € 15.000,-- aan [appellant] hebben geleend, waarvan € 2.000,-- is terugbetaald.
3.3
[appellant] heeft erkend dat hij gedurende enige tijd voorafgaand aan zijn ontslag gelden, die hij van klanten had ontvangen, niet in de kas heeft gestort en dat hij voor de desbetreffende bestellingen een zogenoemde retourbon in de kassa heef verwerkt, waardoor het leek alsof de bestellingen niet waren gedaan. Hij stelt dat hij dat deed in opdracht van Pizzeria Amsterdam, die op die manier een zwarte kas wilde creëren en dat hij eveneens in opdracht van Pizzeria Amsterdam “zwarte” loonbetalingen verrichtte aan werknemers, die niet op de loonlijst stonden of die overwerk uitbetaald kregen.
3.4
In het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat er in feite maar twee gronden aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd omdat de derde grond - dat [appellant] verantwoordelijk is voor het verdwijnen van het geld - geen zelfstandige betekenis heeft naast de twee andere gronden, het toe-eigenen van gelden van Pizzeria Amsterdam en van de werknemers toebehorende fooien. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat hij niet de overtuiging heeft gekregen dat [appellant] zich meester heeft gemaakt van de fooien welke alle medewerkers toekwamen. Hij heeft [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij opdracht van Pizzeria Amsterdam heeft gekregen om gelden die klanten hadden betaald ter afrekening van hun consumpties, niet in de kas te storten dan wel aan de kas te onttrekken en de desbetreffende bedragen af te boeken. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis ten slotte overwogen dat [appellant] zijn vorderingen ter zake van 91 gewerkte uren en van meer vakantiegeld dan in de eindafrekening per 15 mei 2012 is opgenomen, nader diende te onderbouwen.
3.5
[appellant] heeft met betrekking tot de in reconventie gevorderde veroordeling tot terugbetaling van door Pizzeria Amsterdam aan hem geleende bedragen erkend dat hij € 4.000,-- heeft geleend (waarvan hij € 2.000,-- heeft terugbetaald) maar betwist dat hij meer dan dat bedrag te leen heeft gekregen. Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter Pizzeria Amsterdam opgedragen te bewijzen dat zij [appellant] meer heeft geleend dan het door deze erkende bedrag van € 4.000,--.
3.6
Nadat getuigen waren gehoord en partijen na enquête hadden geconcludeerd, heeft de kantonrechter bij het eindvonnis in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, daarbij overwegende dat [appellant] er niet in was geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren en dat hij zijn vorderingen ter zake van 91 gewerkte uren en vakantiegeld niet had onderbouwd, hoewel hij daartoe in het tussenvonnis was uitgenodigd. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering ter zake van wettelijke schadeloosstelling toegewezen onder verwijzing naar zijn overwegingen in conventie. Van de vordering uit hoofde van geldlening is alleen het erkende bedrag van pro resto € 2.000,-- toegewezen omdat Pizzeria Amsterdam er volgens de kantonrechter niet in was geslaagd te bewijzen dat zij meer dan € 4.000,-- aan [appellant] had geleend.
3.7
In zijn memorie van grieven onder 10 stelt [appellant] dat hij berust in het tussenvonnis en de hem daarin gegeven bewijsopdracht. De grieven van [appellant] richten zich ook alleen tegen het eindvonnis. Dat betekent dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard zal worden in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis. Geen (incidentele) grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de hoogte van de door Pizzeria Amsterdam aan [appellant] verstrekte geldlening en tegen de veroordeling van [appellant] nog € 2.000,-- aan Pizzeria Amsterdam terug te betalen. De geldlening is in appel derhalve niet meer aan de orde. Hoewel [appellant] aan het slot van zijn memorie van grieven concludeert ook zijn vordering ter zake van 91 gewerkte uren en vakantiegeld toe te wijzen, richt hij niet alleen geen grief tegen de afwijzing van die vorderingen bij het eindvonnis, maar verzuimt hij ook in hoger beroep die vorderingen nader te onderbouwen. Het hoger beroep kan daarom niet tot het alsnog toewijzen van die vorderingen leiden.
3.8
Het geschil tussen partijen is in hoger beroep aldus beperkt tot de vraag of het door [appellant] niet in de kas storten, dan wel aan de kas onttrekken en vervolgens afboeken, van gelden die klanten van Pizzeria Amsterdam hadden betaald voor Pizzeria Amsterdam een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde. Ook de andere ontslaggronden zijn in appel niet meer aan de orde, nu Pizzeria Amsterdam niet (incidenteel) heeft geappelleerd van het oordeel van de kantonrechter daarover (hiervoor weergegeven onder 3.4).
3.9
Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij “opdracht had gekregen tot het creëren van een zwart geld circuit”, zoals [appellant] de hem gegeven bewijsopdracht samenvat. Hij stelt dat uit de verklaringen van de door de kantonrechter gehoorde getuigen [A] (bedoeld zal zijn [A] ), [B] , [C] (alle drie ex-werknemers van Pizzeria Amsterdam) en [appellant] zelf blijkt dat er al zeker vanaf 2008 sprake was van een zwart geld circuit dat in opdracht van Pizzeria Amsterdam werd gecreëerd.
3.1
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het verweer van [appellant] dat hij weliswaar gelden die hij van klanten van Pizzeria Amsterdam had ontvangen, niet in de kas heeft gestort en daarvoor een retourbon heeft gemaakt maar dat in opdracht van Pizzeria Amsterdam deed, is een bevrijdend verweer. De kantonrechter heeft [appellant] daarom terecht met het bewijs van zijn desbetreffende stelling belast. Omdat [appellant] de bewijslast heeft, kan zijn verklaring op grond van het bepaalde in artikel 164 Rv Pro. alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien die verklaring dient ter aanvulling van ander, onvolledig bewijs. De verklaring van [appellant] , die als (partij)getuige inderdaad heeft verklaard dat hij van een van de eigenaren/directeuren van Pizzeria Amsterdam, [D] , opdracht heeft gekregen “om via het terugdraaien van bonnen zwart geld te creëren en dat uit te betalen aan de medewerkers voor overuren”, kan derhalve pas in aanmerking worden genomen indien er andere bewijzen (verklaringen of stukken) aanwezig zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Die andere bewijzen zijn er niet.
3.11
De getuige [A] heeft verklaard dat hij vóór 2008 zelf zwart geld “maakte” door op een “geheim knopje” op de kassa te drukken, waarna er € 101,50 uit het kasregister ging, dat [appellant] in een telefoongesprek met de andere eigenaar/directeur van Pizzeria Amsterdam, [E] , heeft gezegd “Ja ik zal dat doen” en dat hij retourbonnen uit de printer heeft zien komen, die hij aan [appellant] heeft gegeven. Uit zijn verklaring volgt niet dat het hem uit eigen wetenschap bekend was dat Pizzeria Amsterdam aan [appellant] opdracht had gegeven geld aan de kas te onttrekken en retourbonnen te maken om zo een zwart geld circuit te creëren. De verklaring zegt dus niets over het opgedragen bewijs.
Ook de verklaring van [B] kan niet dienen om de verklaring van [appellant] te ondersteunen, reeds omdat zijn dienstverband met Pizzeria Amsterdam volgens zijn verklaring al op 15 december 2009 is geëindigd, terwijl het in deze zaak gaat om het toe-eigenen van geld door [appellant] in de jaren 2011 en 2012.
De getuige [C] heeft verklaard dat zij gehoord heeft van andere werknemers van Pizzeria Amsterdam dat zij zwart geld uitbetaald kregen – zij zelf kreeg dat niet - en dat zij heeft gezien dat werknemers van Pizzeria Amsterdam contant werden uitbetaald door [appellant] , waartoe deze volgens die werknemers opdracht van [E] gekregen zou hebben. Ook zij verklaart niet dat zij heeft gehoord dat Pizzeria Amsterdam [appellant] heeft opgedragen een zwart geld circuit te creëren en haar verklaring zegt dus niets over het opgedragen bewijs.
3.12
Bij deze stand van zaken komt aan het feit dat de verklaringen van [A] en [B] aanwijzingen bevatten voor de mogelijkheid dat er, voordat [appellant] in 2009 de functie van bedrijfsleider kreeg, sprake was van een zwart geld circuit, zoals [appellant] nog heeft gesteld, geen betekenis toe. Zelfs als dat zo is geweest, betekent dat immers nog niet dat dat circuit in opdracht van Pizzeria Amsterdam is gecreëerd of is gehandhaafd nadat [appellant] bedrijfsleider werd. Het gaat in deze zaak niet om de vraag of er een zwart geld circuit was waar [appellant] bij was betrokken - dat er inkomsten door hem niet via de kas werden verantwoord staat tussen partijen vast - maar om de vraag of dat circuit, voor zover [appellant] daarbij was betrokken, door hem in opdracht van Pizzeria Amsterdam is gecreëerd, zoals [appellant] ter rechtvaardiging van zijn handelen heeft gesteld. [appellant] is er, zoals uit het vooroverwogene volgt, niet in geslaagd die beweerde opdracht te bewijzen. Grief I faalt.
3.13
Nu [appellant] niet geslaagd is in zijn bewijsopdracht, moet ervan worden uitgegaan dat hij zonder opdracht van Pizzeria Amsterdam van klanten ontvangen gelden niet in de kassa heeft gestort of aan de kassa heeft onttrokken. Dat levert een dringende reden voor ontslag op staande voet op. De kantonrechter heeft de op de stelling dat het ontslag op staande voet nietig was, gebaseerde vordering, dan ook terecht afgewezen en zij is in hoger beroep evenmin toewijsbaar. Een werknemer die de werkgever een dringende reden voor een ontslag op staande voet geeft is op grond van artikel 677 lid 3 BW Pro (oud) schadeplichtig. Dat betekent dat ook grief II, die zich richt tegen de toewijzing door de kantonrechter van de in reconventie gevorderde schadevergoeding, faalt.
3.14
[appellant] heeft nader bewijs van zijn stellingen aangeboden. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd, reeds omdat [appellant] , anders dan in hoger beroep van hem verwacht kon worden, niet aangeeft wat hij nader zou willen bewijzen en op welke manier.
3.15
De conclusie is dat de grieven falen. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis;
bekrachtigt het eindvonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682.-- aan salaris en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en R.T. Terpstra en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2016.