ECLI:NL:GHAMS:2016:4647

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.186.883/01 SKG

zaaknummer rechtbank : C/13/597490 / KG ZA 15-1412 PS/TF

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2016

inzake

APC VERHUIZEN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,

tegen

TOP MOVERS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Arnhem,

advocaat: mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN UWV,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna APC, Top Movers en UWV genoemd.

1.1.

APC is bij dagvaarding van 23 februari 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 26 januari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Top Movers als eiseres, UWV als gedaagde en APC als tussenkomende partij. De appeldagvaarding bevat de grieven, met producties.

1.2.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord van Top Movers;

- memorie van antwoord “tevens houdende memorie van grieven” van UWV met een productie;

- “ memorie van antwoord in incidenteel appel” van Top Movers;

- “ memorie van antwoord in het incidenteel appel” van APC.

1.3.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 oktober 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd.

1.4.

APC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Top Movers afwijst, UWV gebiedt de voorlopige gunning aan Top Movers in te trekken en de opdracht, als UWV deze althans nog wil gunnen, te gunnen aan APC, met veroordeling van Top Movers in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

1.5.

UWV heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en (zo begrijpt het hof) afwijzing van de vorderingen van Top Movers, alsmede afwijzing wegens gebrek aan belang van de vorderingen van APC voor zover inhoudend dat UWV wordt geboden de voorlopige gunning aan Top Movers in te trekken en de opdracht, als UWV deze althans nog wil gunnen, te gunnen aan APC, met veroordeling van Top Movers in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

1.6.

Top Movers heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van APC en UWV in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

1.7.

In de zogenoemde memories van antwoord in incidenteel appel heeft Top Movers geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en heeft APC zich verenigd met de grieven van UWV en met de conclusie van UWV dat Top Movers de kosten van het geding in beide instanties dient te dragen, met beslissing over de proceskosten in incidenteel appel.

2.Feiten

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.14 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist naar voren zijn gebracht, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

UWV voert een openbare Europese aanbestedingsprocedure “Verhuisdiensten UWV 2016 (Referentie: DF003 /2015)”. Op 20 augustus 2015 heeft UWV de aankondiging van de Opdracht gepubliceerd.

2.2.

Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft UWV een uitnodiging tot inschrijving, inclusief bijlagen opgesteld (hierna de UtI). Hierin is opgenomen dat op de aanbestedingsprocedure de Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw 2012) van toepassing is. Bij de aanbestedingsprocedure wordt gebruik gemaakt van het digitale platform Commerce-hub. Volgens nr. 2.1.1. UtI is de doelstelling van de aanbesteding om de continuïteit in de levering van verhuisdiensten zeker te stellen. Hiertoe wenst UWV de verschillende verhuiscomponenten te bundelen in één opdracht en vervolgens een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier. Volgens nr. 7.3.1 UtI wordt als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, waarbij voor de kwalitatieve gunningscriteria 60% van de punten te behalen is en voor het financieel gunningscriterium 40%. In de UtI staat, voor zover van belang, het volgende:

3.2

Inschrijvers en beroep op derden ten behoeve van de Inschrijving

Voor zowel een zelfstandige Inschrijver als een Inschrijver die een Combinatie is, is het mogelijk dat, in het kader van en ter voldoening aan de in deze aanbesteding gestelde geschiktheidseisen, een beroep wordt gedaan op de kwalificaties en/of middelen van derden (zoals onderaannemers). Dit is noodzakelijk als de zelfstandige Inschrijver of een Combinatie zelf niet aan de geschiktheidseisen voldoet en hij wel voor gunning in aanmerking wil komen. Indien een zelfstandige inschrijver of een Combinatie een dergelijk beroep doet op derden, dan dient hij dat expliciet bij de Inschrijving, op het Inschrijvingsformulier, te vermelden. Daarbij dient hij ter voorkoming van misverstanden te waarborgen dat de gegevens van de desbetreffende derde, zoals die in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn opgenomen, op identieke wijze op het Inschrijvingsformulier worden vermeld. De desbetreffende derde dient de Eigen Verklaring 'Derden ter voldoening aan de minimale geschiktheidseisen' (Bijlage Al), de Verklaring Beschikbaarheid Financiële middelen

conform het format van bijlage B en/of de Verklaring Beschikbaarheid Technische middelen conform het format van bijlage C in te vullen en te ondertekenen. De bedoelde documenten dienen van elke in voorkomend geval naar voren geschoven derde bij de Inschrijving te worden gevoegd, ten bewijze dat de derde daadwerkelijk zijn financiële- en/of technische middelen gedurende de looptijd van de opdracht beschikbaar stelt.

Voorts neemt de Inschrijver bij een beroep op een derde(n) als hiervoor bedoeld de

verplichting op zich deze derde(n) bij de uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk beschikbaar te hebben en in te zetten voor die onderdelen waarvoor het beroep op de derde(n) Is gedaan. Per geschiktheidseis wordt dat hierna toegelicht.

(..)

5.Beoordelingsprocedure

Bij de beoordeling van de ontvangen Inschrijvingen wordt eerst getoetst of een Inschrijving besteksconform is, of anders gezegd voldoet aan de gestelde formele en materiële eisen. Niet-besteksconforme Inschrijvingen worden terzijde gelegd en komen derhalve niet voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking.

Inschrijvers, die een geldige en volledige Inschrijving hebben ingediend worden door

Aanbesteder beoordeeld op basis van de uitsluitingsgronden van artikel 2.86 jo 2.87 Aw. Inschrijvers, op wie geen van de uitsluitingsgronden van toepassing is, worden vervolgens beoordeeld op het al dan niet voldoen aan de geschiktheidseisen.

Inschrijvingen van Inschrijvers, die zowel de toets aan de uitsluitingsgronden als aan de geschiktheidseisen met goed gevolg hebben doorstaan, worden vervolgens beoordeeld op basis van de gunningscriteria zoals genoemd in 7.3.1.

(..)

6.Geschiktheidseisen

(..)

6.2.4 Kwaliteitssysteem

De Inschrijver dient ten aanzien van de levering van verhuisdiensten over een adequaat kwaliteitsborgingssysteem en over een milieuzorgsysteem te beschikken.

Een adequaat kwaliteitsborgingssysteem voldoet minimaal aan de normen zoals opgenomen in ISO 9001. Een adequaat milieuzorgsysteem voldoet minimaal aan de normen zoals opgenomen in EMAS of EN-ISO 14001 normering.

Aanbesteder zal slechts bij de vermoedelijke winnaar de bewijsstukken voor het voldoen aan deze eisen met betrekking tot het kwaliteitsborgingssysteem en milieuzorgsysteem opvragen. De desbetreffende Inschrijver dient dan aan te tonen dat hij aan de kwaliteitsborgingssysteemeis en milieuzorgsysteemeis voldoet.

Deze Inschrijver dient dit aan te tonen door het overleggen van:


Een kopie van het meest recente geldige certificaat van IS0 9001, en-


Een kopie van het meest recente geldige certificaat van EMAS of EN-ISO 14001

Beiden met vermelding van het jaar van afgifte en de expiratiedatum,

Of:


Een kopie van het meest recente, geldige certificaat betreffende uw

gelijkwaardige kwaliteitsbewakingssyteem en/of milieuzorgsysteem met vermelding van het jaar van invoering en expiratie van het certificaat. Het certificaat dient te zijn afgegeven door een andere instantie, die voldoet aan de Europese normenreeks voor certificering als bedoeld in artikel 2:96 Aw. Inschrijver dient hierbij onderbouwd toe te lichten en aan te tonen dat het gecertificeerde kwaliteitsbewakingssysteem en/of milieuzorgsysteem gelijkwaardig is, of


Andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen, die tenminste voldoen

aan de door ons hierboven gestelde normen op het gebied van de kwaliteitsbewaking en/of milieuzorg. Inschrijver dient hierbij onderbouwd toe te lichten en aan te tonen dat de maatregelen gelijkwaardig zijn en voldoen aan de door Aanbesteder gestelde normen.

In geval van Inschrijving van een Inschrijver bestaande uit een Combinatie hoeft alleen de Combinant, die bij uitvoering van de opdracht de activiteit uitvoert waarvoor het kwaliteitsbewakingssysteem en/of milieuzorgsysteem is vereist, aan de in deze paragraaf gestelde eisen te voldoen.

Indien de Inschrijver zich voor deze eisen beroept op het kwaliteitsbewakingssysteem en/of milieuzorgsysteem van een derde, geldt het bepaalde in § 3.2. De Inschrijver dient dit expliciet in het inschrijvingsformulier (Bijlage Al) te vermelden, de derde dient in dit geval de Verklaring beschikbaarheid technische middelen in te vullen en te ondertekenen (Bijlage C). De Inschrijver neemt automatisch de verplichting op zich deze derde bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk beschikbaar te hebben en in te zetten voor die onderdelen, waarvoor het beroep op de derde is gedaan.

(..)

7.Gunning

(..)

7.1

Eisen, verificatievragen en wensen

Dit hoofdstuk geeft een overzicht van de eisen en de wensen met betrekking tot de

gevraagde dienstverlening c.q. levering van producten. Verder wordt ingegaan op de wijze waarop het voldoen aan de eisen en de wensen wordt beoordeeld.

7.1.1

Eisen

Inschrijver dient de dienstverlening aan te bieden c.q. de producten te leveren zoals

omschreven in het Programma van Eisen (zie Tab 3 Programma van Eisen en Wensen

Leidraad Inkoopplatform). Per gestelde eis dient Inschrijver expliciet aan te geven of hij met zijn Inschrijving al dan niet aan die eis voldoet. Indien Inschrijver aan één van de eisen niet voldoet, is de Inschrijving niet besteksconform en komt deze niet voor gunning van de opdracht in aanmerking.

7.1.2

Verificatievragen

Aanbesteder heeft de behoefte om het voldoen aan bepaalde eisen te kunnen toetsen en

stelt daartoe vragen aan Inschrijver. Alle opgesomde vragen zijn louter bedoeld ter

verificatie van de Inschrijving en worden door de Aanbesteder van belang geacht om inzicht te verkrijgen in de daadwerkelijk besteksconformiteit van de door de Inschrijver aangeboden diensten c.q. producten. De vragen zijn gebaseerd op eisen afkomstig uit aanbestedingsdocumenten en bijlagen die daar in hun volledige context staan. De antwoorden op deze verificatievragen wegen op geen enkele mee in de onderlinge beoordeling van de besteksconform gebleken Inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria. Zij dienen enkel om op basis van feiten te verifiëren of een Inschrijver terecht van mening is dat hij aan een eis voldoet en besteksconform inschrijft. Voor de omvang van de beantwoording geldt geen regel anders dan dat een beknopte beantwoording op prijs wordt gesteld.

2.3.

In het zogenoemde Programma van Eisen (PvE) staat, voor zover van belang:

1.3

Programma van EisenEisenEen eis is een criterium waaraan Inschrijver onvoorwaardelijk dient te voldoen. (..). Niet volledig voldoen aan een eis leidt tot uitsluiting. Inschrijver geeft door het kiezen van “akkoord” aan volledig en zonder voorbehoud te voldoen aan de betreffende eis.(..)

2. Algemene Eisen

(..)

2.6

De binnen UWV in te zetten medewerkers van Inschrijver, zoals hieronder vermeld, dienen VCA of VCA gelijkwaardig gecertificeerd te zijn.

(..)

3. Functionele Eisen

(..)

3.2.

Alle *door Inschrijver binnen UWV in te zetten medewerkers zijn vakbekwaam, in het bezit van het vakdiploma “erkende verhuizers” en naar gelang die inzet binnen UWV in het bezit van VTL vakdiploma’s (of gelijkwaardig):

2.4.

In het digitale formulier dat inschrijvers dienen te gebruiken en waarbij de vereiste verklaringen ge-upload kunnen worden staat onder meer:

2.Verklaringen

(…)

3. (…) Onderstaand treft u bijlage C Verklaring beschikbaarheid Technische middelen derden (paragraaf 3.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving). Indien van toepassing verzoeken wij u deze in te vullen en te uploaden.(…)5. (…) Voeg indien van toepassing, via onderstaande uploadknop de volledige ingevulde en ondertekende Eigen verklaring derden ten behoeve van de uitvoering van de opdracht.

(…)

3. Geschiktheidseisen(…)

8. Toetsingsvragen

21. Inschrijver moet aantoonbaar beschikken over het keurmerk Professionele Project

Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk.

Inschrijver voegt het gevraagde certificaat toe

22. Inschrijver is minimaal Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers VCA**

(voor hoofdaannemers) of vergelijkbaar gecertificeerd of kan op een andere wijze aantonen

dat de onderwerpen veiligheid, gezondheid en milieu zoals bedoeld in de VCA certificatie

** (voor hoofdaannemers) ingebed of verankerd zijn in de organisatieprocessen van

Inschrijver.

Inschrijver voegt het gevraagde certificaat toe

23. (Optioneel! Indien van toepassing)

Indien Inschrijver gebruik maakt van onderaannemers zijn die onderaannemers minimaal

VCA* (voor onderaannemers) of vergelijkbaar gecertificeerd.

Indien aan de orde voegt Inschrijver het gevraagde certificaat toe

2.5.

In maart 2015 zijn twee nota’s van inlichtingen (hierna NvI1 en NvI2) uitgebracht. In NvI1 is als vraag 11 opgenomen:

Kunt u bevestigen dat in de situatie van combinatie inschrijving of hoofdaannemer –onderaannemer alleen eenzelfde kwaliteitssysteem moet hebben. Dus allen PPV of Faim/iso of hetzelfde gelijkwaardige systeem

Het door UWV gegeven antwoord luidt:

Ja dat is correct. Het geldt voor alle betrokken ondernemingen.

2.6.

Top Movers heeft tijdig ingeschreven. Bij brief van 26 oktober 2015 heeft UWV Top Movers meegedeeld dat UWV de opdracht niet aan haar zal gunnen. UWV heeft daarnaast meegedeeld dat UTS Nederland B.V. de economisch meest voordelige aanbieding heeft ingedaan en dat aan haar bericht is gestuurd dat UWV voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. Uit de brief volgt dat Top Movers als tweede is geëindigd.

2.7.

Naar aanleiding van voormelde brief heeft tussen Top Movers en UWV telefonisch overleg plaatsgevonden. UWV heeft Top Movers daarbij medegedeeld dat de afwijzingsbrief van 26 oktober 2015 een fout bevatte en dat de (voorlopig) gegunde partij niet UTS Nederland B.V. is, maar APC.

2.8.

In een brief van 28 oktober 2015 van Top Movers aan UWV staat, voor zover van belang, het volgende:

Uit ons telefoongesprek begreep ik dat de feitelijke gunning aan APC (…) zal zijn. (…) In de aanbesteding is geëist dat de inschrijver aantoonbaar moet beschikken over het keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk. In de Nota van Inlichtingen is de vraag gesteld of alle deelnemers van een combinatie of hoofd-onderaannemer eenzelfde kwaliteitssysteem moeten hebben, en die vraag heeft UWV bevestigend beantwoord.

Uit de gegevens van PPV blijkt dat UTS Nederland BV en APC Verhuizen BV niet beschikken over een PPV-certificaat. (…) Naar mijn oordeel voldoen UTS Nederland BV en APC Verhuizen BV dus niet aan de gestelde eis. Ik verzoek u bij de controle van de bewijsstukken nauwgezet te controleren of de ingediende certificaten inderdaad de inschrijver (UTS Nederland BV èn APC verhuizen BV) betreffen, en om de gegunde partij alsnog uit te sluiten als dat niet zo is. (…)

2.9.

Bij brief van 5 november 2015 heeft UWV, als reactie op de onder 2.8 vermelde brief, aan Top Movers - voor zover van belang - het volgende meegedeeld:

APC Verhuizen BV heeft, met betrekking tot de beantwoording van de toelichtingsvraag 21 in het Inkoopportaal Commerce Hub, de PPV erkenningscertificaten aangeboden van alle partijen die technisch de opdracht uitvoeren. En Inschrijver APC Verhuizen BV beroept zich voor de technische uitvoering van de dienstverlening op derden, zoals op de derde UTS [A] BV uit Den Haag met inbegrip van diens PPV erkenning, en voldoet daarmee aan de gestelde eis. Een en ander is ook conform hetgeen is gesteld in de Uitnodiging tot Inschrijving onder paragraaf 3.2. en in de lijn met het antwoord op vraag 6 in de Nota van Inlichting 2e ronde. (…)

2.10.

Bij brieven van 6 en 12 november 2015 hebben Top Movers en UWV over en weer hun standpunten nader aan elkaar duidelijk gemaakt.

2.11.

APC heeft in haar inschrijving de volgende ondernemingen als onderaannemer vermeld: UTS [B] / [C] B.V. , UTS [D] Zwolle B.V. , UTS [E] Verhuizingen B.V. , UTS [A] B.V. , UTS [F] B.V. , UTS [G] Nijmegen B.V. en UTS Nederland B.V.

Op UTS Nederland B.V. na beschikken alle bedrijven over het keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV), (hierna het PPV-keurmerk). UTS [B] / [C] B.V. beschikt echter pas vanaf 16 december 2015 over het keurmerk. Deze vennootschap is ontstaan door een fusie. De vennootschappen die bij de fusie in deze vennootschap zijn opgegaan beschikten allebei afzonderlijk over het PPV-keurmerk. Die keurmerken zijn bij de fusie ingevolge de toepasselijke regelgeving echter automatisch komen te vervallen.

2.12.

In het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 22 december 2015 is ten aanzien van APC, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Startdatum onderneming 29-04-1999

SBI-code: 6420 – Financiële holdings

Activiteiten

SBI-code: 4942 – Verhuisvervoer

Beheer- en houdstermaatschappij. Het voorbereiden, coördineren en uitvoeren van verhuizingen en facilitaire diensten

Werkzame personen 1

Enig aandeelhouder

Naam APC Groep Holding B.V. (…)

Bestuurders

Naam [H] (...)

Naam APC Groep Holding B.V. (…)

2.13.

In het als productie 2 aan de zijde van UWV overgelegde Inschrijvingsformulier (Bijlage D bij de UtI) is APC als inschrijver genoemd.

2.14.

Het PPV-keurmerk wordt uitgegeven door de Organisatie voor Erkende Verhuizers (OEV). Volgens het Reglement Keurmerk Erkende Projectverhuizers (PPV-reglement) heeft PPV-certificering (onder meer) tot doel om op basis van kwaliteitsmanagement aan klanten/opdrachtgevers kwaliteitswaarborgen te bieden. In het PPV-reglement, versie 1.0, staat - voor zover van belang - het volgende:

Artikel 2.1.9: Evaluatie van projectverhuizingen met de opdrachtgever.

(…)

Artikel 2.2.3: Offertes

Uit het oogpunt van transparantie is van belang dat de potentiële opdrachtgever een heldere formele aanbieding van werkzaamheden ontvangt. Daarom voldoet een uitgebrachte offerte tenminste aan de volgende eisen:

(…)

Artikel 2.2.6: Draaiboek

Bij projectverhuizingen waarbij sprake is van meerdere momenten van werkoverdracht (personeelswisselingen) of op verzoek van de klant, is van belang dat tot in de detail is beschreven wat er moet gebeuren, welke middelen hiervoor nodig zijn en wie welke taken heeft. Voordat een dergelijk project van start gaat dient een draaiboek opgesteld te worden. Dit dient te voldoen aan de volgende criteria (in willekeurige volgorde): (…)

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft Top Movers, voor zover in hoger beroep van belang en kort weergegeven, gevorderd dat de voorzieningenrechter UWV zal gebieden de gunningsbeslissing van 26 oktober 2015 in te trekken, de inschrijving van APC uit te sluiten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen (tenzij zij de opdracht niet meer wil verstrekken) op straffe van een dwangsom en met beslissing over de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen, behoudens de gevorderde dwangsommen, merendeels toegewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van APC.

3.2

Vooraf dient de processuele positie van UWV te worden beoordeeld, gelet op de grieven die zij tegen het vonnis heeft geformuleerd. Voor de beoordeling van die positie is van belang dat het hoger beroep is ingesteld door APC die in eerste aanleg is toegelaten als tussenkomende partij in de zaak tussen Top Movers als eiseres en UWV als gedaagde. UWV heeft zich in hoger beroep aangesloten bij de (twee) grieven van APC en heeft die, in wat zij grieven 1 en 2 heeft genoemd, slechts aangevuld. UWV heeft daarnaast een derde grief aangevoerd die is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om haar te belasten met de proceskosten van Top Movers. Die derde grief betreft dus niet een beslissing van de voorzieningenrechter die appellant APC aangaat. UWV had, om bezwaar te kunnen maken tegen de jegens haar uitgesproken proceskostenveroordeling ten gunste van Top Movers, zelf hoger beroep moeten instellen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Van een incidenteel appel van UWV jegens APC is geen sprake omdat UWV de grieven van APC steunt en zich inhoudelijk bij haar aansluit. De positie van UWV in hoger beroep is dus slechts beperkt tot die van een medegeïntimeerde van Top Movers die inhoudelijk APC, als appellante, in het hoger beroep van APC steunt. Als zodanig zal de inhoud van haar memorie worden betrokken bij de beoordeling van het geschil.

3.3.

Gelet hierop zullen de memories van antwoord in incidenteel appel van Top Movers en van APC buiten beschouwing gelaten worden. Een proceskostenveroordeling ter zake van proceshandelingen ‘in incidenteel hoger beroep’ is niet aan de orde.

3.4.

De zaak zelf betreft een openbare Europese aanbesteding waarop de Aanbestedingswet 2012, verder Aw 2012, van toepassing is. Het UWV is de aanbestedende dienst. De opdracht betreft de levering van verhuisdiensten bij UWV. Het doel van de aanbesteding is het zeker stellen van de continuïteit in de levering van verhuisdiensten.

3.5.

APC heeft tegen het bestreden vonnis twee grieven gericht.

De eerste grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat toetsingsvraag 21 geen geschiktheidseis betreft maar betrekking heeft op het PvE en dat APC ter voldoening aan toetsingsvraag 21 geen beroep kan doen op nr. 3.2 UtI. De tweede grief is in essentie gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de opdracht niet aan APC gegund had mogen worden omdat APC zelf bij inschrijving niet over een PPV-keurmerk (of een gelijkwaardig keurmerk) beschikte.

3.6.

De kern van het geschil tussen APC en Top Movers heeft betrekking op toetsingsvraag 21 en de daarin aan de inschrijver gestelde eis dat hij aantoonbaar beschikt over het Keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk, hierna ook kortheidshalve weer te geven als PPV-certificaat.

APC stelt dat deze eis een geschiktheidseis is en deze stelling vormt de feitelijke basis van beide grieven.

Top Movers betwist dat sprake is van een geschiktheidseis. Volgens haar heeft toetsingsvraag 21 betrekking op de uitvoering en meer in het bijzonder op de beoordeling en toetsing of het door de inschrijver gegeven akkoord op het PvE inhoudelijk klopt.

3.7.

Voor de beoordeling van de grieven is in de eerste plaats van belang dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan een selectiecriterium (waaronder te verstaan een geschiktheidseis) als gunningscriterium te gebruiken. Een geschiktheidseis en een selectiecriterium hebben betrekking op de inschrijver en een gunningscriterium heeft betrekking op de opdracht van de aanbesteder en de inschrijving door de inschrijver. Dit onderscheid laat de mogelijkheid open dat een kwaliteitseis betreffende de inschrijver ook een relatie heeft met de (uitvoering van de) opdracht.
Voorts is van belang dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectie- en gunningscriteria.
Voor de uitleg van de aanbestedingsstukken, in dit geval de UtI, het PvE, de nota’s van inlichtingen en het bij inschrijving te gebruiken digitale formulier, komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die stukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

3.8.

In de eerste grief stelt APC dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het moeten beschikken over een PPV-certificaat een voorwaarde voor gunning is waaraan alle betrokken partijen dienen te voldoen. APC heeft aan die grief ten grondslag gelegd dat het voorschrift, dat de inschrijver moet beschikken over een bepaald kwaliteitscertificaat, zoals het PPV-certificaat, een geschiktheidseis is. Dat volgt volgens haar uit art. 2.93 en art. 2.96 Aw. 2012 en art. 48 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG. Voorts heeft zij betoogd dat het PPV-certificaat een kwaliteitsmanagementsysteem is dat tot doel heeft om te bevorderen dat de certificaathouder de interne bedrijfsprocessen zodanig op orde heeft dat de klant een hoogstaande aanpak van de dienstverlening kan verwachten, zoals dat ook het geval is met een ISO-certificering, een BTR-certificaat of een VCA-certificaat. Daarmee valt volgens haar het PPV-certificaat onder het kwaliteitssysteem van nr. 6.2.4 UtI. Dat het borgen van die processen ook leidt tot voorschriften inzake de uitvoering van de opdracht, betekent niet dat het PPV-certificaat vooral betrekking heeft op de uitvoering.
UWV heeft hier aan toegevoegd dat de toetsingsvragen bedoeld zijn om te verifiëren of de feitelijke uitvoering plaats vindt zoals UWV dat heeft beoogd, te weten conform de eisen van het PPV-certificaat. De inschrijvers dienden te accorderen dat de onder het PPV-certificaat vallende werkzaamheden dienovereenkomstig zouden worden uitgevoerd. Dat is, aldus UWV, wat anders dan dat alle onderaannemers het PPV-certificaat dienen te hebben.
Aldus komt het betoog van APC en UWV er op neer dat het PPV-certificaat een geschiktheidseis is als bedoeld in art. 2.93 Aw. 2012 en nr. 6.2.4. UtI en dat toetsingsvraag 21 geen verdere strekking heeft dan te controleren dat de werkzaamheden overeenkomstig dat certificaat worden uitgevoerd.

3.9.

Top Movers heeft aangevoerd dat de kwalificatie van toetsingsvraag 21 cruciaal is. Daarvoor acht zij van belang dat UWV die vraag consequent gehanteerd heeft als een eis die betrekking heeft op de opdracht en de uitvoering daarvan, dat het PPV-certificaat niet in hoofdstuk "Geschiktheidseisen" wordt voorgeschreven, dat het PPV-certificaat een middel is om te toetsen (en dus niet te bewijzen) of de inschrijver echt akkoord gaat met de eisen die aan de uitvoering van de opdracht worden gesteld en dat het PPV-certificaat ook typische uitvoeringsaspecten betreft en (dus) betrekking heeft op de uitvoering. Volgens Top Movers heeft toetsingsvraag 21 betrekking op de besteksconformiteit van de uitvoering van de opdracht en niet op de geschiktheid van de inschrijver.

3.10.

Voor het antwoord op de vraag of het PPV-certificaat een geschiktheidseis is of een bewijsmiddel ter toetsing van de besteksconforme uitvoering van de opdracht,
is het kader waarin de eis wordt gesteld, de inhoud van de eis en resultaat van het hanteren van de eis van belang.

3.10.1.

De eis dat de betrokken ondernemingen dienen te beschikken over een PPV-certificaat staat in toetsingsvraag 21. Partijen zijn het er over eens dat die vraag een verificatievraag is als bedoeld in nr. 7.1.2 UtI. In nr. 7.1.2 UtI staat duidelijk dat toetsingsvragen betrekking hebben op de gunning, gebaseerd zijn op de aanbestedingsdocumenten en bedoeld zijn om te toetsen of een inschrijver aan het PvE voldoet. Deze strekking van toetsingsvraag 21 brengt mee dat het daarin gestelde criterium van het beschikken over een PPV-certificaat gehanteerd wordt in het kader van de beoordeling van de aanbieding.

3.10.2.

De inhoud van de eis betreft het (moeten) beschikken over het “keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk”. Omdat het de strekking van de toetsingsvraag is om te beoordelen of de inschrijving besteksconform is, dient de inhoud van de vraag betrekking te hebben op het PvE. Omdat de vraag een beoordelingscriterium bevat, dient met het oog op de vereiste transparantie duidelijk te zijn op welk aspect, of aspecten, van het PvE het criterium betrekking heeft. Het PvE bevat echter niet de eis van het (moeten) beschikken over het “keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk”. Evenmin is in het PvE of toetsingsvraag 21 aangegeven ter toetsing van welke specifieke eisen het beschikken over het “keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk”, dan als eis wordt gesteld. In de aanbestedingsdocumentatie wordt uitsluitend een certificaat vereist in het kader van de kwalitatieve geschiktheidseis betreffende een kwaliteitsborgingssysteem van nr. 6.2.4 UtI. Het daarvoor vereiste certificaat betreft een ISO 9001 of daaraan gelijkwaardig certificaat. De tekst van het in toetsingsvraag 21 genoemde “keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk”, komt in grote mate overeen met de tekst van geschiktheidseis 6.2.4 UtI betreffende het kwaliteitsborgingssyteem. Uit het UtI, het PvE en het digitale inschrijfformulier blijkt niet in welk opzicht er een inhoudelijk verschil is tussen de kwaliteitssystemen zoals die respectievelijk in toetsingsvraag 21 en in nr. 6.2.4. UtI worden beschreven. In dit kader is tevens van belang dat APC tijdens het pleidooi heeft gesteld dat het PPV-certificaat inhoudelijk een kwaliteitssysteem betreft. Top Movers heeft dit niet betwist.

3.10.3

Gelet op de tekst van toetsingsvraag 21: “inschrijver moet aantoonbaar beschikken over het keurmerk Professionele Project Verhuizers (PPV) FAIM/ISO of gelijkwaardig keurmerk” leidt het hanteren van dat criterium ertoe dat de inschrijver die niet over dat certificaat beschikt niet besteksconform heeft ingeschreven, althans een aanbieding heeft gedaan die niet aan het PvE voldoet. Daarmee wordt de inhoudelijke beoordeling van de aanbieding in het kader van de gunning geheel afhankelijk van de vraag of de inschrijver over een PPV-certificaat of daarmee vergelijkbaar certificaat beschikt en leidt deze beoordeling tot een selectie van de inschrijvers. Immers van inschrijvers die niet over het PPV- (of vergelijkbaar) certificaat beschikken wordt categoraal geoordeeld dat hun aanbiedingen niet besteksconform zijn. De toetsing van de aanbieding valt op die manier geheel samen met de beoordeling of de inschrijver over het vereiste keurmerk beschikt.

3.10.4

Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende het beoordelingskader waarin de eis dat inschrijver aantoonbaar moet beschikken over een PPV-certificaat wordt gesteld, de inhoud van die eis en resultaat van het hanteren daarvan, is het hof, mede gelet op de tekst en inhoud van de Uti, het PvE en het digitale inschrijfformulier, van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft kunnen en mogen begrijpen dat het in toetsingsvraag 21 gehanteerde beoordelingscriterium betrekking heeft op de beoordeling en selectie van de inschrijvers en daarmee heeft te gelden als een geschiktheidseis. Grief 1 slaagt.

3.11.

In de tweede grief richt APC zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat alle bij de inschrijving betrokken ondernemers, dus APC als inschrijver en alle opgegeven onderaannemers waaronder UTS [A] , over een PPV-certificaat dienen te beschikken en, omdat APC zelf daar niet aan voldoet, de vorderingen van Top Movers moeten worden toegewezen.
In de memorie van grieven heeft APC primair gesteld dat zij over het PPV-certificaat beschikt omdat UTS [A] daarover beschikt en zij, APC, van UTS [A] alle aandelen houdt en beide vennootschappen ten tijde van de inschrijving dezelfde bestuurders hadden. Subsidiair stelt APC dat de eis, dat zij zelf moet beschikken over een PPV-certificaat in strijd is met artikel 2.94 Aw 2012 en art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG. Volgens die bepalingen is het voldoende dat zij daarover aantoonbaar kan beschikken door inschakeling van een derde. Tijdens het pleidooi hebben UWV en APC de volgorde van beide stellingen gewijzigd in die zin dat primair gesteld wordt dat APC gerechtigd is om ten aanzien van het vereiste PPV-certificaat een beroep op derde(n) te doen, dat zij dat beroep ook heeft gedaan en voor zover dat niet het geval is, zij vereenzelvigd moet worden met UTS [A] waardoor UTS [A] niet als een derde beschouwd kan worden.

3.12.

Top Movers heeft aangevoerd dat het beroep van APC op art. 2.94 Aw 2012 feitelijke grondslag mist omdat toetsingsvraag 21 geen geschiktheidseis is. Ook indien UTS [A] vereenzelvigd dient te worden met APC, dan voldoet APC nog steeds niet aan de eis van UWV (zie het antwoord van UWV op vraag 11) dat alle betrokken ondernemingen over een PPV-certificaat dienen te beschikken omdat UTS Nederland B.V. en UTS [B] / [C] B.V. ten tijde van de inschrijving niet over een PPV-certificaat beschikten. Ook indien toetsingsvraag 21 als een geschiktheidseis moet worden aangemerkt, dan nog is de inschrijving van APC volgens Top Movers ongeldig omdat APC een beroep heeft gedaan op het PPV-certificaat van UTS [A] maar daarbij niet de instructie van nr. 3.2 UtI in acht heeft genomen: APC heeft bijlage A1 niet ingevuld, zij heeft evenmin UTS [A] als derde genoemd in bijlage A2 en UTS [A] heeft geen eigen verklaring ingediend. Dat APC kan bewijzen dat zij via UTS [A] daadwerkelijk over het PPV-certificaat kan beschikken, is voor de geldigheid van de inschrijving niet van belang. Zij had dat volgens Top Movers bij inschrijving moeten aantonen.

3.13.

Niet bestreden is dat APC ten tijde van de inschrijving niet beschikte over een PPV-certificaat. Evenmin is bestreden dat UTS [A] , UTS [F] B.V., UTS [D] Zwolle B.V., [E] Verhuizingen B.V. en UTS [G] Nijmegen B.V. ten tijde van de inschrijving wel over een PPV-certificaat beschikten.

Ten aanzien van de wijze waarop APC de opgave van de derden/onderaannemers heeft gedaan is, als door Top Movers gesteld, en door APC en UWV onvoldoende weersproken, voorshands aannemelijk dat APC formulier A1 gebruikt heeft en dat zij daarmee opgave heeft gedaan van UTS [F] B.V., UTS [D] Zwolle B.V., [E] Verhuizingen B.V., UTS [G] Nijmegen B.V. UTS Nederland B.V. en UTS [B] B.V./ [C] B.V. APC heeft daarbij geen opgave gedaan van UTS [A] . Als door UWV gesteld, en door Top Movers onvoldoende weersproken, is voorshands voorts aannemelijk dat APC bij toetsingsvraag 21 het PPV-certificaat van UTS [A] heeft ingediend.

3.14.

Nu het hof heeft geoordeeld dat het beschikken over een PPV-certificaat een geschiktheidseis is, is art. 2.92 Aw 2012 van toepassing. In dit artikel is bepaald dat een ondernemer het recht heeft om voor een opdracht een beroep te doen op de draagkracht van een derde. Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de Europese Unie is een beroep op een derde ter voldoening aan een geschiktheidseis toegestaan indien de inschrijver kan aantonen voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de bekwaamheden van die derden te kunnen beschikken. Dit betekent dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam ten onrechte heeft overwogen dat APC zelf over een PPV-certificaat dient te beschikken en de opdracht niet aan APC gegund kan worden omdat zij daarover niet beschikt.

3.15.

Top Movers heeft betoogd dat de inschrijving van APC ook ongeldig is omdat APC bij inschrijving nr. 3.2 van de UtI niet gevolgd heeft. APC heeft bij de inschrijving, op het Inschrijvingsformulier geen opgave gedaan van UTS [A] , en UTS [A] heeft geen Eigen Verklaring 'Derden ter voldoening aan de minimale geschiktheidseisen' (Bijlage Al) ingevuld noch ondertekend.

UWV heeft in dit verband, onder meer met verwijzing naar haar brief van 5 november 2015 aan Top Movers, aangevoerd dat APC via UTS [A] beschikte over een PPV-certificaat, dat APC dat certificaat bij toetsingsvraag 21 ingediend heeft, dat zij verschillende door haar opgegeven onderaannemers zal inzetten die over dat certificaat beschikken en dat het voldoende is dat de onderaannemers bij uitvoering van de werkzaamheden over een PPV-certificaat beschikken.

3.16.

APC heeft UTS [A] niet expliciet op het Inschrijfformulier vermeld. UTS [A] heeft evenmin een Eigen Verklaring afgegeven door middel van formulier A1. APC heeft wel de andere onderaannemers door middel van formulier A1 opgegeven, maar dat heeft zij niet gedaan met de bedoeling om door middel van hen gebruik te maken van de hen verleende PPV-certificaten. UWV heeft ook nadrukkelijk aangegeven dat zij bij de opgave van de onderaannemers formulier A2 had moeten gebruiken. Dat betekent dat APC met de enkele opgave van de onderaannemers niet voldaan heeft aan de vereiste opgave ter voldoening aan de geschiktheidseis van het PPV-certificaat. Het enkele feit dat een aanzienlijk aantal van die onderaannemers over een PPV-certificaat beschikt, maakt dat niet anders.

Vervolgens is het de vraag of het feit dat APC UTS [A] niet expliciet heeft genoemd ter voldoening aan de geschiktheidseis van het beschikken over een PPV-certificaat, en het ontbreken van een eigen verklaring van UTS [A] , de ongeldigheid van de inschrijving met zich brengen. Voor de beantwoording van die vraag acht het hof het navolgende van belang.

UWV heeft in toetsingsvraag 21 gesteld dat de inschrijver aantoonbaar dient te beschikken over het PPV-certificaat en om overlegging daarvan verzocht. APC heeft bij de beantwoording van toetsingsvraag 21 aangegeven daarover te beschikken en aan de (bij die vraag gegeven) instructie voldaan door het PPV-certificaat van UTS [A] in te dienen. Daaruit blijkt dat APC ter voldoening aan de geschiktheidseis van het hebben van een PPV-certificaat bij de Inschrijving een beroep doet op een derde, te weten UTS- [A] . Daarmee is materieel voldaan aan de instructie van nr. 3.2 UtI. Immers die instructie betreft de vermelding van de derde op wie de inschrijver ter voldoening aan de geschiktheidseis van het PPV-certificaat een beroep wenst te doen. Die vermelding is met de indiening van het PPV-certificaat van UTS [A] gedaan.

Wat ontbrak was de eigen verklaring van UTS [A] door middel formulier A1. Indien UWV dit als een gebrek zou hebben opgevat, wat zij kennelijk niet heeft gedaan, dan stond het UWV vrij om APC op dat gebrek te wijzen en APC in staat te stellen om alsnog voor de eigen verklaring van UTS- [A] zorg te dragen. Het gelijkheidsbeginsel zou met het aan APC geven van deze gelegenheid tot herstel niet geschonden zijn en evenmin zou de mededinging daardoor beïnvloed zijn. Er is immers slechts sprake van een formaliteit waarvan de inhoudelijke juistheid reeds bleek uit het door APC ingediende PPV-certificaat van UTS [A] . Voor het geven van een gelegenheid tot herstel was te meer aanleiding omdat het niet aanstonds duidelijk was dat naast het indienen van het PPV-certificaat van UTS [A] in antwoord op toetsingsvraag 21, het ook vereist was om aan de formele eisen van nr. 3.2 UtI te voldoen. Het verweer van Top Movers dat de inschrijving van APC ongeldig is omdat aan de vereisten van 3.2 UtI niet is voldaan slaagt niet. Het voorgaande brengt mee dat ook grief 2 slaagt.

3.17.

De vorderingen van APC om UWV te gebieden de voorlopige gunning aan Top Movers in te trekken en de opdracht, als UWV die althans nog wil gunnen, te gunnen aan APC zullen, reeds bij gebrek aan belang, worden afgewezen. UWV heeft gesteld dat de tweede gunningsbeslissing ten behoeve van Top Movers, na vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 26 januari 2016, zal worden ingetrokken en dat zij, conform haar voornemen in de eerste gunningsbeslissing ten behoeve van APC, de opdracht definitief aan APC zal gunnen.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft APC deze stelling van UWV niet weersproken en evenmin haar belang bij beide vorderingen nader toegelicht.

3.18.

De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, met uitzondering van de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 (waarbij UWV is belast met de gedingkosten van Top Movers; zie rechtsoverweging 3.2). De vorderingen van Top Movers zullen alsnog worden afgewezen. Top Movers zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van APC, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep ten laste van UWV omdat zijn beslissing feitelijk inhoudt dat UWV in eerste aanleg in het gelijk had moeten worden gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Top Movers af;

veroordeelt Top Movers in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van APC begroot op € 619,00 aan verschotten en € 816,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 718,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.

Hoger beroep aanbestedingsprocedure verhuisdiensten UWV

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

5.Beoordelingsprocedure

6.Geschiktheidseisen

7.Gunning

(..)

2.Verklaringen

3.Beoordeling

4.Beslissing