Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.190.377/01 GDW
nummer eerste aanleg : 1157.2016
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 15 november 2016
inzake
De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
vertegenwoordigd door haar voorzitter W.W.M. van de Donk,
tegen
[naam] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: de KBvG) heeft op 28 april 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 5 april 2016 (ECLI:NL:TGDKG:2016:46). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van de KBvG tegen geïntimeerde (hierna: de gerechtsdeurwaarder) gegrond verklaard, echter zonder oplegging van een maatregel.
1.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 31 mei 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 september 2016. Namens de KBvG is haar voorzitter verschenen. De gerechtsdeurwaarder is eveneens verschenen. Beiden hebben het woord gevoerd; Van de Donk aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Het voormalige kantoor van de gerechtsdeurwaarder is per 1 april 2012 overgenomen door [naam kantoor] In datzelfde jaar heeft op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder een toetsing overeenkomstig artikel 21 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit (hierna: de Verordening) plaatsgevonden. Op 11 december 2012 heeft het College Toetsing Gerechtsdeurwaarders (hierna: het college) het opgestelde toetsingsverslag positief beoordeeld. Dit toetsingsverslag heeft, ingaand op 11 december 2012, een geldigheidsduur van twee jaar.
3.2.2.
In juni 2014 is een nieuw toetsingsverslag met betrekking tot de gerechtsdeurwaarder ingediend. Het college heeft dit verslag op 4 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard.
3.2.3.
Nadat het college begin 2015 wederom een nieuw toetsingsverslag met betrekking tot (onder andere) de gerechtsdeurwaarder had ontvangen, heeft het college bij beoordelingsverslag van 17 maart 2015 dit toetsingsverslag tot ‘GEEN positief toetsingsverslag’ verklaard.
3.2.4.
Bij brief van 31 maart 2015 heeft de KBvG onder meer het volgende aan de gerechtsdeurwaarder bericht:
“Nu u niet (tijdig) in het bezit bent van een positief beoordelingsverslag zal het bestuur helaas een klacht tegen u moeten indienen.”
3.2.5.
Per 1 mei 2015 is de gerechtsdeurwaarder weer een eigen kantoor begonnen in [plaats] .
3.2.6.
Op 2 mei 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder bij het bestuur van de KBvG bezwaar gemaakt tegen de beslissing van het college van 17 maart 2015 (zie 3.2.3.). Het bestuur van de KBvG heeft het bezwaar van de gerechtsdeurwaarder ongegrond verklaard. De gerechtsdeurwaarder is van deze beslissing telefonisch (8 juli 2015) en schriftelijk (24 augustus 2015) op de hoogte gesteld.
3.2.7.
Op 21 december 2015 heeft op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder een nieuwe audit plaatsgevonden. De auditor verzocht vervolgens om een positieve beoordeling bij het college. Na aanvullende vragen van het college aan de auditor heeft het college aan het bestuur van de KBvG geadviseerd een negatieve beoordeling af te geven. Deze negatieve beoordeling is aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden op 12 april 2016.
De gerechtsdeurwaarder heeft daarop vervolgens weer gereageerd. Op 12 augustus 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder bericht gekregen dat tijdens een KBvG-bestuursvergadering op 4 juli 2016 is besloten het ingediende toetsingsverslag alsnog positief te beoordelen.
4.Standpunt van de KBvG
4.1.
De KBvG verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij op 14 december 2015 (de datum van het klaagschrift) nog altijd niet in het bezit was van een positief toetsingsverslag van zijn kantoororganisatie. Dit is in strijd met artikel 21 van de Verordening.
4.2.
De KBvG stelt dat de gerechtsdeurwaarder hiermee de kwaliteit van zijn eigen beroepsuitoefening in gevaar heeft gebracht. De KBvG erkent dat de gerechtsdeurwaarder geen financieel voordeel heeft nagestreefd en ook niet heeft gehad en in dat licht bezien verzoekt de KBvG de overtreding van de gerechtsdeurwaarder te bestraffen met een berisping.
5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder erkent in strijd te hebben gehandeld met artikel 21 van de Verordening, meer in het bijzonder met artikel 6.3 van het Reglement van het College Toetsing Gerechtsdeurwaarders. Volgens hem waren er in 2014/2015 echter bijzondere omstandigheden aanwezig waardoor hem de overtreding van de regels niet valt aan te rekenen, althans in verband waarmee hem geen maatregel moet worden opgelegd. Kort samengevat bestaan die omstandigheden uit perikelen met betrekking tot (de ontbinding van) zijn maatschap per 31 december 2014, zijn arbeidsongeschiktheid gedurende bepaalde periodes, de wijze van toetsing door de auditor en zijn kritiek daarop.
6.Beoordeling
Bezwaarprocedure KBvG en tuchtprocedure
6.1.
De KBvG heeft zowel bij de kamer als in hoger beroep gewezen op het feit dat de gerechtsdeurwaarder de argumenten die hij reeds in de bezwaarprocedure (zie 3.2.6.) heeft aangevoerd thans gebruikt in de onderhavige tuchtprocedure. Volgens de KBvG is dat onwenselijk, althans onmogelijk aangezien dit zou kunnen leiden tot een verkapt en onmogelijk (hoger) beroep tegen de beslissing van het bestuur van de KBvG in de bezwaarprocedure.
6.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat niet valt in te zien waarom hij zijn bezwaren en argumenten tegen het niet verlenen van een positief beoordelingsverslag in deze tuchtprocedure niet mag herhalen. Volgens hem zijn die bezwaren wel degelijk relevant, omdat deze de disculperende feiten en omstandigheden weergeven waarom hij gedurende het jaar 2015 niet over een positief toetsingsverslag beschikte en aan hem dus geen maatregel moet worden opgelegd.
6.3.
De beslissing van het bestuur van de KBvG op het bezwaar van de gerechtsdeurwaarder van 2 mei 2015 staat als onherroepelijk vast en zowel de kamer als het hof zijn daaraan gebonden. Die beslissing staat dan ook niet meer ter discussie in de tuchtprocedure.
Naar het oordeel van het hof staat het de gerechtsdeurwaarder echter vrij om de bezwaren die hij in de bezwaarprocedure heeft aangevoerd, in de tuchtprocedure als argument te gebruiken voor een strafmaatverweer. Het betoog van de KBvG wordt daarom verworpen.
De inhoud van de klacht van de KBvG
6.4.
Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van de klacht, te meer nu de gerechtsdeurwaarder ook in hoger beroep het hem verweten handelen heeft toegegeven.
Maatregel
6.5.
In hoger beroep heeft de KBvG aangevoerd dat het - gedurende lange tijd - niet voldoen aan de Verordening een tuchtrechtelijke maatregel rechtvaardigt en dat het niet volstaat de klacht gegrond te verklaren, zonder oplegging van een maatregel (zoals de kamer heeft gedaan). Dit wordt ingegeven door het argument dat anders van een dergelijke beslissing een precedentwerking uitgaat, terwijl er juist een preventieve werking van de maatregel dient uit te gaan.
6.6.
De gerechtsdeurwaarder handhaaft zijn stelling in eerste aanleg, inhoudende dat de bijzondere omstandigheden in 2014/2015 maken dat hem geen maatregel moet worden opgelegd.
6.7.
Het hof overweegt als volgt. De gerechtsdeurwaarder heeft in strijd gehandeld met artikel 21 van de Verordening en daarmee de kwaliteit van zijn eigen beroepsuitoefening in gevaar gebracht. De overtreding bestrijkt een aanzienlijke periode, namelijk ruim een jaar. Weliswaar lagen daaraan in ieder geval ten dele omstandigheden ten grondslag, maar het hof is niet gebleken dat de gerechtsdeurwaarder in het geheel geen blaam treft. Dat geldt te meer omdat pas op 21 december 2015 een nieuwe audit heeft plaatsgevonden. Een maatregel kan dan ook niet achterwege blijven. Het hof betrekt daarbij nog de omstandigheid dat de gerechtsdeurwaarder bij brief van 31 maart 2015 van de KBvG expliciet is gewezen op zijn administratieve verplichting en de gevolgen van het niet voldoen aan die verplichting.
6.8.
Gezien het vorenstaande, alsmede in aanmerking genomen het feit dat de gerechtsdeurwaarder geen financieel voordeel heeft ontleend aan de hele gang van zaken, acht het hof oplegging van de maatregel van waarschuwing aangewezen (zie artikel I onder MM van de Wet van 17 februari 2016 tot wijziging van de Gerechtsdeurwaarderswet in verband met de evaluatie van het functioneren van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, alsmede de regeling van enkele andere onderwerpen in die wet, gepubliceerd op 7 maart 2016, Stb. 2016, nr. 93, in werking getreden per 1 juli 2016).
De mogelijkheid tot oplegging van deze maatregel bestaat volgens het overgangsrecht (artikel IV onder 4 van bovengemelde wet) echter nog niet voor de onderhavige procedure. Daarom zal het hof de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping opleggen (zijnde de vóór inwerkingtreding van het nieuwe artikel 43 Gdw lichtste maatregel in de wet).
6.9.
Nu het hof met betrekking tot de maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven en zal de beslissing op dat punt worden vernietigd.
6.10.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.11.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor zover de kamer de gerechtsdeurwaarder geen maatregel heeft opgelegd;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016 door de rolraadsheer.