ECLI:NL:GHAMS:2016:460

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.168.526/01 NOT

nummer eerste aanleg : 554790/NT/13-81

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 februari 2016

inzake

[naam] ,

notaris te [plaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. L.H.E. Drenthe, advocaat te Amsterdam,

tegen

[naam] ,

wonend te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M. Mathijsen-Molenkamp, advocaat te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: de notaris) heeft op 20 april 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 27 maart 2015 (ECLI:NL:TNORAMS:2015:9). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klager) gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd.

1.2.

Op 15 mei 2015 is van de notaris een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ontvangen.

1.3.

Klager heeft op 22 juli 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.4.

Van klager is op 12 oktober 2015 een aanvullende productie ingekomen.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 november 2015. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde, en klager, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

De notaris heeft op 17 juli 2007 een testament verleden van [naam] , de vader van klager (verder: erflater). In dit testament heeft erflater klager en de zuster van klager, [X] , tot enig erfgenamen benoemd. Verder heeft erflater legaten toegekend aan [Y] en de zuster van klager. Het testament luidt op dit punt - voor zover van belang - als volgt:

“
LEGAAT:

B. 1. Ik legateer aan de heer [Y] ,(…)
, af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden, niet vrij van rechten en kosten:

- het gebruik van de vierwielige personenauto De Dion Bouton(…)
, het eigendom van deze auto gaat naar mijn erfgenamen;

- het appartementsrecht, rechtgevende op het uisluitend gebruik van de garage op de begane grond van na te melden gebouw,(…)
;

- mijn gereedschappen ten behoeve van de Veteranenauto’s van het Ford-model T, alsmede de aanwezige onderdelen ten behoeve van zodanige auto’s(…)
.

2.
2. Ik legateer aan mijn dochter [X] , af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden vrij van rechten en kosten:

- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de flatwoning, gelegen op de tweede verdieping, alsmede de zich in de onderbouw bevindende berging,(…);

- het appartementsrecht, rechtgevende op het uisluitend gebruik van de garage(…).”

3.2.2.

Erflater heeft de notaris bij brief van 15 april 2011 verzocht om een “tekstwijziging” op te nemen in zijn testament. De door erflater gewenste tekst, welke tekst volgens hem “op de plaats onder Legaat” diende te komen, luidt - voor zover van belang - als volgt:

“
Vruchtgebruik

Ik geef het recht op vruchtgebruik aan de heer [Y] ,(…)
, af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden, vrij van rechten en kosten:

- van de vierwielige personenauto De Dion Bouton(…)

- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de garage op de begane grond van na te melden gebouw,(…)

- mijn gereedschappen ten behoeve van de Veteranenauto’s van het Ford-model T,(…).

Dit vruchtgebruik geldt tot het overlijden van voornoemde heer [Y] en wordt daarna overgedragen aan mijn erven.”

3.2.3.

De notaris heeft erflater bij brief van 21 april 2011 een concept van een aanvullend testament toegezonden. De notaris deelt in die brief mede dat zij ervan uit is gegaan dat erflater met het ‘recht op vruchtgebruik’ bedoelt: ‘het recht op gebruik van’, zoals in het testament van 17 juli 2007 onder B.1. is opgenomen.

3.2.4.

De notaris heeft op 1 juni 2011 een aanvullend testament van erflater verleden. Het aanvullend testament luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Ten Eerste:

Ik houd in stand mijn uiterste wilsbeschikking op zeventien juli tweeduizend zeven verleden voor u, notaris, voor zover hierna daarop geen wijzigingen aangebracht.

Ten Tweede:

Het in gemelde uiterste wilsbeschikking onder ‘LEGAAT’, onderdeel B’ bepaalde komt te vervallen en wordt vervangen door:

‘LEGAAT:

B. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden, aan de heer [Y] ,(...)
, het recht van gebruik van:

-
- de vierwielige personenauto De Dion Bouton, (...)
;

-
- het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de garage op de begane grond van na te melden gebouw,(…)
;

-
- mijn gereedschappen ten behoeve van de veteranenauto’s van het Ford-model T,(...)
, tevens legateer ik, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden, aan de heer [Y] , voornoemd, de erfbelasting die de heer [Y] , voornoemd, dient te betalen over de verkrijging van bovenstaande drie gebruiksrechten.

Ik bepaal daarbij uitdrukkelijk dat dit legaat vervalt op de dag dat voornoemde heer [Y] komt te overlijden.
’”

3.2.5.

Erflater is op 3 augustus 2013 overleden.

3.2.6.

Op 4 september 2013 hebben klager en zijn zuster een gesprek gehad met een medewerker van de notaris, waarbij aan hen een kopie van beide testamenten is verstrekt.

3.2.7.

Op 26 september 2013 is door de notaris met klager en zijn zuster over de testamenten gesproken.

3.2.8.

Bij brief van 9 oktober 2013 heeft klager de notaris - voor zover van belang - het volgende laten weten:

“
Op 26 september jl., zijn mijn zuster [X] en ondergetekende bij u op kantoor geweest om uitleg te krijgen van het testament van onze vader de heer [naam] , overleden op 3 augustus 2013.

Uw uitleg van de inhoud van het testament heb ik voorgelegd aan mijn advocaat. Hij leest de inhoud van het testament echter anders dan u heeft gedaan. Volgens zijn visie staat ernietdat er een keuze gemaakt kan worden tussen zijn testament uit 2007 en de aanvulling uit 2011. Het testament uit 2007 blijft in stand met uitzondering van het ‘Legaat, onderdeel B’. Dit is middels de bepaling in de aanvulling geheel komen te vervallen. M.a.w. de legaten die onder B zijn opgenomen 1 en 2 zijn beide komen te vervallen. Daarvoor in de plaats is gekomen een legaat aan de heer [Y] . Na afgifte van dit legaat dient de nalatenschap bij helft tussen mijn zus en mij te worden verdeeld. Aan geen van ons komt een legaat toe.(..)

Het moet mij van het hart dat ik het heel vervelend vind dat uw uitleg haaks staat op hetgeen met duidelijke woorden in de aanvulling staat en m.i. volkomen onjuist is. Uw uitleg strookt ook niet met de uitlatingen van mijn vader in de laatste dagen van zijn leven.”

3.2.9.

Hierop heeft de notaris bij brief van 6 november 2013 - voor zover van belang - als volgt gereageerd:

“
Uw vader heeft aan mij, toen het aanvullend testament werd opgemaakt, verklaard dat de legaten aan uw zuster in stand dienden te blijven. Ik heb begrepen dat uw vader bij leven verschillende bedragen aan u heeft geleend, welke leningen bij overlijden van uw vader zijn kwijtgescholden. De kwijtgescholden bedragen kwalificeren als een schenking. Om de bevoordeling van u ten opzichte van uw zuster te corrigeren, heeft uw vader een legaat opgenomen in zijn testament ten behoeve van uw zuster. U meent dat het legaat aan uw zuster is komen te vervallen, uw zuster zou daarmee aangetast worden in haar legitieme portie, het motief van uw vader voor de legaten was immers om het een en ander tussen u beiden gelijk te trekken. Voor het bepalen van de omvang van de legitieme portie van uw zuster dienen alle door uw vader gedane schenkingen en leningen welke zijn kwijtgescholden te worden opgeteld. U dient de aan u gedane schenkingen in te brengen in de nalatenschap, waarna de legitieme portie kan worden bepaald.

Ik begrijp uw vraag aangaande het legaat en het was inderdaad duidelijker geweest als er in het aanvullend testament “het in gemelde uiterste wilsbeschikking onder ‘LEGAAT, onder onderdeel B.1.’ bepaalde” had gestaan, waarvoor mijn excuses. Er bestaat echter wat mij betreft geen enkele twijfel over de intentie van uw vader ten tijde van het maken van zijn testament.(…)”

4.Standpunt van klager

De klacht ziet op het handelen en de opstelling van de notaris na het overlijden van erflater. Klager is het niet eens met de uitleg van het aanvullend testament die de notaris tijdens de bespreking van 26 september 2013 en in de brief van 6 november 2013 aan hem (en zijn zuster) heeft gegeven. Klager is van mening dat de notaris zich van een uitleg die in het voordeel van zijn zuster strekt, had dienen te onthouden.

De notaris heeft hiermee onzorgvuldig, niet onafhankelijk en niet onpartijdig gehandeld.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Schadevergoeding

6.1.

Klager heeft in zijn klaagschrift verzocht om bij een eventuele oplegging van een maatregel aan de notaris als bijzondere voorwaarde te stellen dat zij de door haar gedragingen veroorzaakte schade geheel aan klager vergoedt.

6.2.

Zonder vooruit te lopen op de inhoudelijke beoordeling van de klacht zal klager in dit verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard, nu de tuchtprocedure niet in de toekenning van schadevergoeding voorziet.

Ontvankelijkheid klager

6.3.

De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat haar handelen niet aan een tuchtrechtelijke behandeling kan worden onderworpen omdat klager in deze procedure heeft verzocht geen uitspraak te doen over de uitleg van het aanvullend testament. Om die reden dient klager volgens de notaris in zijn klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard.

6.4.

Tussen klager en zijn zuster is een geschil gerezen over de uitleg van het testament en het aanvullend testament. Het is aan de civiele rechter en niet aan de tuchtrechter om een inhoudelijk oordeel te geven over de uitleg van de testamenten. De klacht ziet op het handelen van de notaris op 26 september 2013 en de brief van 6 november 2013, waarin de notaris een uitleg heeft gegeven over de testamenten en de bedoeling van erflater, van welke uitleg de notaris zich volgens klager had moeten onthouden. Het handelen van de notaris kan aan een tuchtrechtelijke beoordeling worden onderworpen zonder te treden in de vraag hoe de testamenten moeten worden uitgelegd. Dit betekent dat klager in zijn klacht kan worden ontvangen.

Inhoudelijk

6.5.

Het hof is - met de kamer - van oordeel dat de notaris, onder de gegeven omstandigheden, op het moment dat haar bleek van de andere lezing door klager van het aanvullend testament van erflater en dus van een mogelijk geschil tussen klager en zijn zuster over de uitleg van de testamenten, zich had dienen te onthouden van een inhoudelijke stellingname in deze kwestie. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld en in elk geval de schijn van partijdigheid gewekt door - zonder enig voorbehoud - inhoudelijk een standpunt in te nemen dat in het voordeel van een van de erfgenamen, de zuster van klager, was. De kamer heeft verder terecht overwogen dat de notaris bij haar stellingname argumenten in de sfeer van uitlatingen en de bedoeling van erflater heeft aangevoerd, waarvan zij zich tenminste had dienen af te vragen of die informatie niet onder haar geheimhoudingsplicht viel. Het voorgaande betekent dat de kamer de klacht terecht gegrond heeft verklaard.

6.6.

Het hof rekent het de notaris aan dat zij geen inzicht heeft getoond in de onjuistheid van haar handelen. In haar beroepschrift voert de notaris aan dat zij op de zitting in eerste aanleg heeft verklaard (anders dan in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen) dat zij doordat zij de fout pas ontdekte ter gelegenheid van het doornemen van het aanvullend testament met klager en zijn zuster, rectificatie niet meer gepast vond. Deze verklaring baart het hof zorgen, nu een testament niet zonder medewerking van de testateur gewijzigd kan worden. Verder valt op dat de notaris in eerste instantie heeft aangevoerd dat zij zich over de inhoud van het testament diende uit te spreken omdat een letterlijke lezing van het aanvullend testament geen recht deed aan de bedoelingen van erflater met dit testament, zij daarna haar standpunt heeft gewijzigd in die zin dat het aanvullend testament een zogenoemde “clerical error” bevatte, om vervolgens in hoger beroep de stelling in te nemen dat zij bij het opstellen van het aanvullend testament een fout heeft gemaakt en dat het maatschappelijk betamelijk was en in overeenstemming met de op haar als notaris rustende verplichtingen om betrokkenen over deze fout te informeren. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om van de door de kamer opgelegde maatregel van berisping af te wijken.

6.7.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.8.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn verzoek als weergegeven onder 6.1.;

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, C.H.M. van Altena en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016 door de rolraadsheer.