ECLI:NL:GHAMS:2016:4422

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.157.929/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13 / 541976 / HA ZA 13-553

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 november 2016

inzake

[appellante] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. van der Knijff te Breda,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 2 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en ING als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van reconventionele eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis in conventie, met producties;

- akte overlegging productie tevens wijziging van eis van [appellante] , met één productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 december 2015 doen bepleiten, [appellante] door mr. Van der Knijff voornoemd en ING door mr. De Leeuw voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vooruitlopend op het pleidooi in hoger beroep heeft ING nog een akte overlegging producties aan het hof toegestuurd. De akte is bij de gedingstukken gevoegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met inachtneming van hetgeen overigens in de conclusie van de memorie van grieven is gesteld, en de vordering van ING alsnog zal afwijzen, met - na wijzigingen van eis in hoger beroep - veroordeling van ING tot terugbetaling van wat zij aan ING heeft betaald, met rente en met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties, eveneens met rente.

ING heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover daarbij in conventie de vordering van [appellante] is afgewezen en heeft in het incidenteel appel geklaagd over de afwijzing in reconventie van haar vordering van € 2.733,39 voor invorderingskosten en heeft geconcludeerd - na vermeerdering van eis in hoger beroep - dat het hof (in de plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van haar (voorlopige) aflossingsnota per 9 juli 2013) [appellante] zal veroordelen tot betaling van het bedrag van haar (voorlopige) aflossingsnota per 19 februari 2015, minus na te melden bedrag van € 105,-, met rente, met zowel in principaal appel als in incidenteel appel veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

[appellante] heeft in het incidenteel appel - zo begrijpt het hof - gepersisteerd bij haar conclusie in het principaal appel dat de vordering van ING alsnog geheel moet worden afgewezen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.28 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Naar het oordeel van het hof kunnen de volgende feiten als vaststaand worden aangemerkt.

( i) [appellante] heeft een vastgoedportefeuille bestaande uit aan haar toebehorende bedrijfspanden, woningen en appartementen in Rotterdam, bestemd voor de verhuur. Eind 2006 is zij met ING een kredietrelatie aangegaan. Het krediet was opgebouwd uit:

- een rekening-courantkrediet van € 100.000,-;

- een rentevast lening van € 200.000,-; en

- een euroflexlening van € 200.000,-.

(ii) Aan ING waren in verband met deze kredietfaciliteit de volgende zekerheden verstrekt:

- een eerste recht van hypotheek op (onderdelen van) de vastgoedportefeuille;

- een eerste pandrecht op een risicopolis op het leven van [appellante] ;

- een eerste pandrecht op de huurvorderingen.

De rente- en aflossingsverplichtingen zouden in beginsel uit de huurinkomsten worden voldaan.

(iii) Partijen zijn bij het aangaan van de kredietrelatie overeengekomen dat bij verkoop door [appellante] van één of meer objecten niet hoeft te worden afgelost zolang de executiewaarde van de resterende objecten boven de € 750.000,- zou blijven (hierna ook: de bijzondere bepaling). Op de kredietrelatie zijn verder de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING mede van toepassing verklaard.

(iv) [appellante] heeft met de nodige tegenslagen te kampen gehad, zoals:

- leegstand;

- wanbetaling door huurders;

- drugsoverlast door huurders;

- aanschrijvingen en beslagen van de kant van de gemeente.

( v) [appellante] heeft door deze problemen geregeld niet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen kunnen voldoen, waardoor herhaaldelijk ongeoorloofde overstanden op de rekening-courant zijn ontstaan. In de periode januari 2009 – februari 2010 heeft [appellante] alleen in augustus 2009 geen ongeoorloofde overstand gehad (zie rov. 4.7 van het vonnis waarvan beroep waartegen in hoger niet is opgekomen).

(vi) In de loop van 2011 is tussen partijen gesproken over een online betaalpakket voor de automatische incasso door [appellante] van de huurpenningen. [appellante] heeft met het oog daarop kennelijk een formulier ingediend, waarvan de ontvangst op 18 mei 2011 door ING is bevestigd (productie 5 mvg). Op 19 april 2011 (mvg productie 6) heeft ING aan [appellante] bericht dat zij niet voldeed aan de criteria voor een dergelijk contract en dat haar aanvraag was afgewezen. [appellante] heeft niettemin bij brief van ING van 21 april 2011 (mvg productie 5) een zogenoemde I-Dentity Box ontvangen voor toegang tot het online betaalpakket en ING heeft vervolgens voor dat pakket eerdergenoemd bedrag van € 105,- ten laste van [appellante] ingehouden.

(vii) Eind april 2011 is ING ermee bekend geworden dat er wegens premieachterstand geen dekking was onder de verpande risicopolis. Bovendien was er toen een limietoverschrijding op de rekening-courant van € 4.945,51. In een e-mail van 21 april 2011 (mva productie 27) heeft ING aan [appellante] bericht - verkort weergegeven en in de kern - dat zij [appellante] nogmaals adviseert om één of meer panden te verkopen en dat bij verkoop zal worden onderzocht - niettegenstaande de bijzondere bepaling; hof - of en zo ja in welke mate de opbrengst voor aflossing van de rekening-courantschuld zou moeten worden gebruikt.

(viii) Bij overeenkomst van 22 mei 2011 heeft [appellante] één van haar panden ( [pand] ) verkocht voor € 200.000,- met 15 juli 2011 als transportdatum. Op 15 juni 2011 heeft (mede over de verkoop van de [pand] ) een bespreking plaatsgehad tussen partijen. Het gesprek is door ING schriftelijk bevestigd bij brief aan [appellante] van 22 juni 2011 (productie 6 inleidende dagvaarding). Die brief houdt onder meer in, kort samengevat:

- dat [appellante] bij ING
in defaultis en dat er feitelijk voldoende grond is om de kredietfaciliteit op te zeggen en op te eisen;

- dat mede dankzij de verkoop van de [pand] vooralsnog daarvan wordt afgezien;

- dat de hypothecaire inschrijving met betrekking tot de [pand] zal worden doorgehaald na ontvangst van € 105.000,- en onder een aantal verdere genoemde voorwaarden, waaronder een verlaging van de rekening-courantlimiet tot € 10.000,-;

- dat mocht [appellante] weer
in de achterstanden gerakenhet dossier van [appellante] zal worden overgedragen aan de afdeling recovery en een afscheidstraject zal worden opgestart.

(ix) Op 11 juli 2011 heeft tussen partijen een vervolgbespreking plaatsgehad. De bespreking is door ING bij brief aan [appellante] van 20 juli 2011 bevestigd. Die brief houdt onder meer in, kort samengevat:

- dat de bijzondere bepaling dus is vervallen en dat bij verkoop de hoogte van de aflossing in overleg wordt bepaald;

- dat indien zich opnieuw achterstanden voordoen ermee rekening moet worden gehouden dat [appellante] ’s dossier wordt overgedragen aan de afdeling recovery om een afscheidstraject op te starten.

( x) Op 14 juli 2011 heeft [appellante] de kopers van de [pand] om twee weken uitstel gevraagd voor het transport. De kopers hebben dat geweigerd waarna het transport niet is doorgegaan en [appellante] aan de kopers een boete heeft verbeurd van € 20.000,-. [appellante] heeft uiteindelijk de schuld daarvan gelegd bij ING omdat deze het transport zou hebben gefrustreerd door in strijd met de bijzondere bepaling alleen royement van de hypothecaire inschrijving te willen verlenen tegen ontvangst van € 105.000,-.

(xi) Bij brief aan [appellante] van 16 januari 2012 (mvg productie 11) heeft ING aangekondigd de kredietrelatie met [appellante] te willen beëindigen op grond van - kort samengevat - wederom overstanden op de rekening-courant, premieachterstanden en beslag en al met al een gebrek aan vertrouwen in verdere voortzetting van de kredietrelatie. In de brief wordt [appellante] een termijn gegund van drie maanden voor het vinden van een nieuwe financier op voorwaarde dat binnen die termijn de overstanden en premieachterstanden worden ingelopen en overigens de (naar het hof begrijpt) rente- en aflossingsverplichtingen worden nagekomen. De brief sluit af met de mededeling dat de rentevast periode van de rentevast lening per 1 januari 2012 is geëxpireerd en vanwege de voorgenomen beëindiging van de kredietrelatie tegen een variabele rente zal worden gecontinueerd tot uiterlijk 1 mei 2012.

(xii) Op 3 december 2012 is het dossier van [appellante] overgedragen aan de afdeling recovery en bij brief van 13 december 2012 heeft ING de relatie met [appellante] opgezegd, onder aanzegging dat per 1 maart 2013 het krediet volledig moet zijn afgelost. De datum voor integrale aflossing is nadien meermalen uitgesteld tot uiteindelijk 30 april 2015.

3.2

[appellante] heeft op 10 april 2013 de inleidende dagvaarding uitgebracht met vorderingen strekkende tot - kort samengevat - herstel van de kredietrelatie, althans medewerking aan een overstap naar een andere bank op kosten van ING begroot op € 5.000,-, alsmede tot vergoeding van haar schade als gevolg van diverse tekortkomingen van ING. ING heeft in reconventie gevorderd - kort gezegd - dat het krediet integraal wordt afgelost, vermeerderd met rente en kosten.

3.3

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen en heeft in reconventie de vordering van ING overeenkomstig een voorlopige aflossingsnota per 9 juli 2013 toegewezen, behoudens een voor invorderingskosten opgegeven bedrag van € 2.733,39. De grieven in het principale appel komen - als overwogen - op tegen de afwijzingen in conventie en tegen de toewijzing in reconventie en in het incidentele appel klaagt ING - als overwogen - over de afwijzing in reconventie van de gevorderde invorderingskosten en gaat het voorts over een door ING in hoger beroep vermeerderde eis tot toewijzing van het bedrag van een (voorlopige) aflossingsnota per 19 februari 2015.

3.4

[appellante] heeft uiteindelijk op 30 april 2015 - hangende deze procedure in hoger beroep - een bedrag van € 527.230,99 aan ING betaald tegen doorhaling door ING van de hypothecaire inschrijvingen. Op 23 december 2014 had ING al een bedrag van € 80.000,- bij [appellante] geïncasseerd. [appellante] maakt na meerdere wijzigingen van eis, laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep, aanspraak op terugbetaling van deze beide bedragen (per saldo € 607.230,99) deels ten titel van - zo begrijpt het hof - schadevergoeding en deels (wat betreft een bedrag van € 73.557,06) wegens - zo begrijpt het hof - door ING ten onrechte ingehouden invorderingskosten.

3.5

[appellante] is kennelijk inmiddels overgestapt naar een andere bank, zodat de vordering tot herstel van de kredietrelatie als ingetrokken wordt beschouwd, evenals die tot medewerking aan een overstap naar een andere bank op kosten van ING begroot op € 5.000,-, wat deze kosten betreft omdat geen opgaaf van die (inmiddels dus gemaakte) kosten is gedaan. Het hof oordeelt over de resterende schadevordering van [appellante] als volgt.

3.6

De vordering is gegrond op de navolgende verwijten aan het adres van ING:

- intrekking van (het aanbod) voor een overeenkomst tot gebruik van een online-betaalpakket voor de automatische incasso van de huurpenningen;

- intrekking van de bijzondere bepaling waardoor de overdracht van de [pand] zou zijn gefrustreerd;

- beweerdelijk onrechtmatige beëindiging van de rentevast lening.

3.7

[appellante] stelt dat zij aanzienlijke schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de automatische incasso-overeenkomst niet is nagekomen, althans niet tot stand is gekomen. Volgens [appellante] zouden huurders die al een machtiging tot automatische incasso hadden verstrekt in verwarring zijn geraakt en van de weeromstuit de huur niet hebben betaald. [appellante] heeft evenwel niet verder toegelicht en onderbouwd dat het aan ING verweten handelen de rechtens relevante oorzaak is van onbetaald gebleven huurpenningen, en als al het geval, in welke mate. [appellante] heeft te dien aanzien geen enkele concrete stelling betrokken. Het hier bedoelde verwijt - wat daar ook van zij - kan reeds daarom niet leiden tot aansprakelijkheid van ING. Dat ligt uiteraard anders voor de ten onrechte in rekening gebrachte kosten (€ 105,-), maar daarvoor heeft ING aansprakelijkheid erkend.

3.8

De intrekking van de bijzondere bepaling hing kennelijk samen met het besluit van ING tot beëindiging, althans verlaging tot € 10.000,- van de kredietlimiet van de rekening-courant, zoals op 15 juni 2011 besproken en bij brief aan [appellante] van 22 juni 2011 schriftelijk bevestigd. Niet is in geschil dat artikel 19 ABK bepaalt dat ING daartoe te allen tijde bevoegd was. Voorts kan gelet op de min of meer structurele en substantiële overschrijding van de kredietlimiet en de premieachterstanden onder de risicopolis - en dientengevolge schorsingen van dekking onder die polis - niet worden gezegd dat gebruikmaking door ING van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De intrekking van de bijzondere bepaling kan daarom niet - anders dan [appellante] heeft betoogd - als een tekortkoming van ING worden aangemerkt. Los daarvan valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het transport van de [pand] is gefrustreerd door intrekking van de bijzondere voorwaarde, oftewel door de door ING aan doorhaling van de hypotheek verbonden voorwaarde dat op het krediet € 105.000,- moest worden ingelost. De verkoopprijs van € 200.000,- was daarvoor immers ruimschoots voldoende. Het heeft er dan ook veeleer de schijn van dat het transport geen doorgang heeft gevonden vanwege executoriaal beslag op het pand van de gemeente Rotterdam voor een bedrag van € 44.106,- en een tweede hypotheek op het pand van de Stichting Nationaal Restauratiefonds voor een bedrag van € 128.000,-, oftewel door omstandigheden die in de risicosfeer liggen van [appellante] . In ieder geval is ook in dit verband niet gebleken van een grond voor aansprakelijkheid van ING.

3.9

Beëindiging van de rentevast lening ten slotte had te maken met de opzegging door ING van de kredietrelatie bij brief van 16 januari 2012. Niet is in geschil dat ING ingevolge artikel 30 (thans artikel 35) van de Algemene Bankvoorwaarden tot opzegging van de relatie bevoegd was, vermits onder opgaaf van redenen. Blijkens de hiervoor onder 3.1 onder (xi) aangehaalde inhoud van die brief is aan die voorwaarde voldaan. Die brief bevat immers als opgegeven redenen van opzegging: overstanden op de rekening-courant, premieachterstanden en beslagen, met al met al een gebrek aan vertrouwen in verdere voortzetting van de kredietrelatie tot gevolg. Het kwam er kort samengevat op neer dat de huurinkomsten van [appellante] structureel onvoldoende waren gebleken om de rente- en aflossingsverplichtingen daaruit te voldoen. Bij gebreke van andere inkomsten van [appellante] kan niet worden gezegd dat gebruikmaking door ING van haar opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De rente- en aflossingsverplichtingen waren zelfstandige en wellicht de belangrijkste verplichtingen van [appellante] onder de kredietovereenkomst. De waarde van het onroerend goed doet op zichzelf daaraan niet toe of af. Daarbij komt dat ING bij brief aan [appellante] van 10 mei 2012 (productie 14 inleidende dagvaarding) nog heeft aangeboden om de lening - zij het onder de per 1 januari 2012 gewijzigde condities van een euroflex lening - te herstellen op voorwaarde dat [appellante] op de risicopolis geen premieachterstand meer had; [appellante] heeft kennelijk van dit aanbod geen gebruik gemaakt. ING heeft bovendien genoegzaam onderbouwd dat de omzetting in een euroflex lening in het belang was van [appellante] , althans indien zij - zoals van haar mocht worden verwacht - tijdig was overgestapt naar een andere financier. Daarmee is haar immers de boete van artikel 25.2 ABK wegens voortijdige beëindiging van een (per 1 januari 2012 voortgezette) rentevast lening bespaard gebleven. ING heeft tot slot [appellante] ruimschoots (bijna drie en half jaar) de tijd gegeven voor het vinden van een nieuwe financier. Ook in zoverre treft ING dus geen verwijt.

3.1

Het hof concludeert dat niet gebleken is van een grond om ING te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan [appellante] . Daarmee resteert de vordering van [appellante] tot betaling van € 73.557,06 wegens door ING ten onrechte ingehouden invorderingskosten waarmee [appellante] haar eis in hoger beroep heeft vermeerderd, eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis in conventie (zonder een specifiek bedrag te noemen) en vervolgens bij pleidooi in hoger beroep alsnog gespecificeerd tot genoemd bedrag van € 73.557,06. Zoals bij pleidooi in hoger beroep aangekondigd, was [appellante] in het licht van de twee conclusie regel met deze eisvermeerderingen te laat. Haar in hoger beroep vermeerderde eis kan dus niet in dit hoger beroep worden behandeld. Dat zou ook daadwerkelijk in strijd zijn met een goede procesorde omdat het pleidooi in hoger beroep zich niet leent voor een voldoende uitgekristalliseerd debat hierover.

3.11

Dat is ook een van de redenen waarom bij pleidooi in hoger beroep de eiservermeerderingen in hoger beroep van ING niet toelaatbaar zijn geacht. Voor zover tijdig ingesteld - immers bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van reconventionele eis - is de vordering niet toewijsbaar want onvoldoende gesubstantieerd. Zo was de vordering enkel onderbouwd met een tweetal rekeningafschriften (mva productie 30) met in beide gevallen een debetstand, maar zonder toelichting op hoe de debetstanden waren opgebouwd. Weliswaar is ING bij haar akte voor het pleidooi in hoger beroep alsnog met nadere producties gekomen - waaronder facturen van haar advocaat - maar daarmee is nog steeds niet duidelijk waaruit de vordering is samengesteld. Met betrekking tot de facturen van de advocaat wordt daaraan toegevoegd dat zonder toelichting - die ontbreekt - daaruit niet blijkt wat daarbij in rekening gebrachte proceskosten zijn (waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten) en wat buitengerechtelijke kosten zijn. Beide typen kosten kunnen op de voet van art. 242 Rv ambtshalve worden gematigd en dienen daartoe voldoende inzichtelijk te zijn. Dat is voor kosten die op een contractuele grondslag worden gevorderd - zoals hier het geval - niet anders. Het in eerste aanleg voor vergoeding van invorderingskosten gevorderde bedrag van € 2.733,39 is evenmin nader gespecificeerd en zal daarom - mede in het licht van de proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] in het vonnis waarvan beroep - worden gematigd tot nihil.

3.12

De slotsom is dat zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Partijen hebben geen voldoende gespecificeerde stellingen betrokken die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak, zodat hun bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. Het bestreden vonnis zowel gewezen in conventie als in reconventie zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principale appel en van ING in de kosten van het incidentele appel, een en ander als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 704,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris;

veroordeelt ING in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, W.A.H. Melissen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016.