Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.195.313/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/607297/KG ZA 16-500
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
tevens incidenteel verweerder,
advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam,
tegen
1.NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
NATIONALE-NEDERLANDEN BANK N.V.,
NATIONALE-NEDERLANDEN BANK N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerden in principaal appel,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. J.M. Atema te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en NN c.s. (afzonderlijk respectievelijk NNLM en NN Bank).
[appellant] is bij dagvaarding van 8 juli 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 16 juni 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en NN c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- een memorie van grieven overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;
- een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- een memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 oktober 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Hoogendoorn voornoemd en NN c.s. door mr. Atema voornoemd en mr. C. Verbrokken, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Tenslotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen en NN c.s. te bevelen en verbieden als in rechtsoverweging 3.2 hieronder weergegeven, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente. NN c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] niet zijn toegewezen, met beslissing over de proceskosten.
NN c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen, met beslissing over de proceskosten. [appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen onderdelen van de opsomming. Het hof zal hierna rekening houden met de in deze grief geopperde bewaren. De feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, zijn die feiten de volgende.
2.1.
NNLM financiert binnen de Nationale-Nederlanden Groep de hypothecaire geldleningen. NN Bank voert het beheer over deze leningen en zegt
hypothecaire geldleningen op, doet aangifte bij hypotheekfraude en gaat over tot inschrijving van persoonsgegevens in het Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het Incidentenregister) en het Extern Verwijzingsregister (hierna: het EVR).
2.2.
Het Incidentenregister en het EVR stoelen op bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme en hebben tot doel misbruik en fraude te voorkomen en bestrijden. Het Incidentenregister is bedoeld voor intern gebruik binnen een financiële instelling. Het EVR is aan het Incidentenregister gekoppeld. Het EVR heeft een externe functie en bevat verwijzingsgegevens, zoals naam en geboortedatum of KVK-nummer van (rechts)personen. In beginsel heeft iedere deelnemende financiële instelling toegang tot een deel of meerderde delen van het EVR. Na acht jaar worden de gegevens verwijderd. Het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna het Protocol) bevat de voorwaarden voor opname van gegevens in de registers.
2.3.
In 2008 heeft een vriend van [appellant] , genaamd [A] , hem de woning aan de [adres] (hierna: de woning) te koop aangeboden. De woning was van de ouders van [A] . Door tussenpersoon HERA Hypotheken en Verzekeringen B.V. (hierna: HERA) is naar een financieringsmogelijkheid voor de woning gezocht. HERA heeft zich, via een inkooporganisatie, middels een aanvraagformulier (hierna: het aanvraagformulier) tot NNLM gewend voor de aanvraag van een hypothecaire geldlening. In het aanvraagformulier is [appellant] als aanvrager genoemd en [B] (hierna: [B] ), een kennis van [A] , als echtgenoot/partner. Het aanvraagformulier bevat voorts de personalia van zowel [appellant] als [B] . Verder is in het formulier de burgerlijke staat van [appellant] en [B] aangeduid als
“samenwonend”en is de vraag of de woning is bestemd voor eigen bewoning voor zowel [appellant] als [B] beantwoord met
“ja”. Ten behoeve van de aanvraag hebben zowel [appellant] als [B] hun inkomensgegevens verstrekt. [appellant] heeft het aanvraagformulier niet ondertekend.
“samenwonend”en is de vraag of de woning is bestemd voor eigen bewoning voor zowel [appellant] als [B] beantwoord met
“ja”. Ten behoeve van de aanvraag hebben zowel [appellant] als [B] hun inkomensgegevens verstrekt. [appellant] heeft het aanvraagformulier niet ondertekend.
2.4.
Op 6 oktober 2008 heeft NNLM een offerte uitgebracht voor een hypothecaire geldlening ten bedrage van € 248.500,00 voor de aankoop van de woning (hierna: de offerte). In de (bijlagen bij de) offerte aan [appellant] en [B] wordt onder meer als volgt vermeld:
“VoorwaardenDeze aanbieding wordt gedaan onder de voorwaarde dat:
“VoorwaardenDeze aanbieding wordt gedaan onder de voorwaarde dat:
(…)
- Uit de stukken blijkt dat u eigenaar van de woning bent of wordt en deze geheel zelf bewoont/gaat bewonen of gebruikt/gaat gebruiken.
(…)
- De lening wordt verstrekt aan de heer [appellant] en de heer [B] als hoofdelijke schuldenaren. De medewerking van een ieder aan de geldlening (met zekerheidstelling) is noodzakelijk.
(…)
Aan de hand van de gegeven antwoorden op de vragen in het aanvraagformulier, de eventuele gezondheidsverklaring en uw verdere verklaringen moeten wij een juiste inschatting van de financiering / het te verzekeren risico maken. U bent zelf verantwoordelijk, ook al heeft een ander namens u de vragen in het aanvraagformulier beantwoord. Verzwijging van gegevens of verstrekking van onjuiste of onvolledige opgaven voor de totstandkoming van de aangevraagde lening en eventuele verzekering(en) maken deze vernietigbaar. De lening is onmiddellijk opeisbaar indien u voor de verstrekking van de lening onvoldoende of onjuiste gegevens heeft verstrekt, zodanig dat wij bij kennis daarvan de lening niet of niet op de overeengekomen voorwaarden zouden hebben verstrekt.
Deze aanbieding is uitgebracht onder het voorbehoud dat alle door ons verkregen of te verkrijgen informatie inzake het onderpand en de aanvrager(s) tot ons genoegen is. (…)
Tevens vindt toetsing plaats bij ons ten dienste staande registraties. Indien daartoe aanleiding is, kunnen wij relevante gegevens in deze registraties op (laten) nemen.”
2.5.
Op 14 oktober 2008 hebben [appellant] en [B] de offerte geaccepteerd door deze te ondertekenen. NNLM heeft vervolgens een hypothecaire geldlening van
€ 248.500,00 aan [appellant] en [B] verstrekt. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van NNLM van toepassing.
2.6.
Bij akte van levering van 30 december 2008 hebben [appellant] en [B] het gezamenlijk eigendom van de woning verkregen. In deze akte zijn zij beiden als koper van de woning aangemerkt. Op dezelfde datum hebben [appellant] en [B] tot zekerheid van terugbetaling van de verstrekte geldlening ten gunste van NNLM een eerste recht van hypotheek op de woning verstrekt. In de hypotheekakte is bepaald dat het verschuldigde onmiddellijk opeisbaar is indien de schuldenaar bij aanvraag van de lening onvoldoende of onjuiste gegevens heeft verstrekt, zodanig dat de schuldeiseres bij kennis daarvan de lening niet of niet op de overeengekomen voorwaarden zou hebben verstrekt.
2.7.
Begin 2009 heeft de moeder van [B] contact opgenomen met NN c.s. Zij heeft meegedeeld dat [B] slechts een vage kennis van [appellant] is, niet in de woning woont en wil worden ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de hypothecaire lening.
2.8.
Op 28 juli 2009 hebben [appellant] en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is opgenomen dat [appellant] ervoor zal zorgdragen dat [B] uiterlijk 31 oktober 2009 wordt ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de hypothecaire geldlening. NN c.s. hebben hieraan niet willen meewerken. In een door [B] gestarte rechtszaak is [appellant] bij verstekvonnis van 12 mei 2010 veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan verkoop van de woning.
2.9.
Bij brief van 25 mei 2010 heeft NNLM de kredietrelatie met [appellant] en [B] beëindigd en de hypothecaire geldlening per 8 juni 2010 opgeëist.
2.10.
Op 23 mei 2013 heeft een bespreking tussen NNLM en [B] plaatsgevonden. [B] heeft tijdens dat gesprek verklaard dat hij via [A] [appellant] heeft geholpen met de financiering van de woning en dat hij daarvoor € 500,00 heeft gekregen.
2.11.
Op 10 oktober 2013 is het dossier van [appellant] en [B] overgedragen aan de afdeling Fraude- en Veiligheidszaken van NN Bank. Op 27 mei 2014 heeft [appellant] een verklaring afgelegd. Hij heeft - kort gezegd - verklaard dat hij zich er niet van bewust was dat fraude is gepleegd en dat hij is afgegaan op wat de hypotheekadviseur adviseerde. [appellant] heeft verklaard dat hij met zijn vrouw in de woning woont en dat [B] slechts garant zou staan voor de hypothecaire geldlening. [appellant] heeft verder verklaard dat hij samen met [B] de koopakte heeft ondertekend en samen met hem bij de notaris is geweest om de leverings- en hypotheekakte te ondertekenen.
2.12.
In het interne onderzoeksrapport van NN Bank wordt geconcludeerd dat bij een naar waarheid geschetste relatie tussen [appellant] en [B] de hypothecaire geldlening niet zou zijn verstrekt en [appellant] door het verzwijgen van informatie de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de inkomenssituatie niet correct zou worden overgebracht.
2.13.
Op 1 december 2014 heeft NN Bank de gegevens van [appellant] in het Incidentenregister en het EVR opgenomen.
2.14.
Bij brief 15 september 2015 is NNLM nogmaals tot opeising van de hypothecaire geldlening overgegaan. NNLM heeft [appellant] tot 1 juni 2016 in de gelegenheid gesteld de woning onderhands te verkopen.
2.15.
NN Bank is niet ingegaan op de herhaalde verzoeken van [appellant] tot verwijdering van zijn gegevens uit de registers.
2.16.
De executoriale verkoop van de woning is geagendeerd op 4 november 2016.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
( a) primair NN c.s. te bevelen zijn naam en andere gegevens uit het Incidentenregister en het EVR te verwijderen en subsidiair de registratie van deze gegevens te beperken in de tijd;
( b) NNLM te verbieden om de woning gedurende één jaar, althans een in goede justitie te bepalen periode, executoriaal te verkopen, onder de voorwaarden dat [appellant] zijn maandelijkse hypotheekverplichtingen tijdig voldoet en binnen een bepaalde periode zijn woning op gebruikelijke wijze (onder voorwaarden) te koop aanbiedt.
[appellant] heeft als grondslag voor vordering a aangevoerd dat niet aan de criteria voor opname van zijn gegevens in de registers is voldaan, zodat NN c.s. door hem toch hierin op te nemen onrechtmatig handelt. Als grondslag voor vordering b heeft [appellant] aangevoerd dat NNLM onder de gegeven omstandigheden misbruik maakt van haar recht door de woning te executeren.
De voorzieningenrechter heeft NN c.s. bevolen de registratie van de naam en de gegevens van [appellant] in het EVR te beperken in tijd tot 25 mei 2018, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
3.2.
[appellant] vordert - na eiswijziging - in hoger beroep
(1) primair NN c.s. te bevelen de registratie van de naam en andere gegevens van [appellant] te verwijderen uit het EVR, dan wel subsidiair NN c.s. te bevelen de registratie van de naam en gegevens van [appellant] in het EVR te beperken tot 1 februari 2017 (anders dan in eerste aanleg ziet deze vordering niet meer op verwijdering/beperking in de tijd van gegevens van [appellant] in het Incidentenregister, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is);
(2) NN c.s. te verbieden om de woning gedurende een in goede justitie te bepalen tijdspanne executoriaal te verkopen, onder de voorwaarde dat [appellant] steeds tijdig en stipt zijn hypotheekverplichtingen voldoet en aan eventuele andere in goede justitie te stellen voorwaarden voldoet (anders dan in eerste aanleg is deze vordering minder concreet en wordt meer ruimte gelaten aan de rechter om de tijdspanne en voorwaarden in te vullen).
De eiswijziging wordt toegestaan, nu NN c.s. hiertegen geen bezwaar maken en deze naar het (ambtshalve) oordeel van het hof niet strijdig is met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.3.
NN c.s. hebben in eerste aanleg het verweer gevoerd dat bij een behandeling van de vordering tot verwijdering dan wel beperking in de tijd van de gegevens van [appellant] in het EVR, geen spoedeisend belang bestaat. Voor zover NN c.s. bedoelen dit verweer in hoger beroep te handhaven, wordt het verworpen. Het is voldoende aannemelijk dat [appellant] van de opname van de gegevens in het EVR hinder ondervindt bij het zoeken van een herfinancier voor zijn woning dan wel een financier voor een andere woning. Dat [appellant] op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) via een verzoekschriftprocedure kan opkomen tegen opname van zijn gegevens in het EVR, laat zijn recht om in kort geding verwijdering van deze gegevens te vorderen onverlet. De vordering tot het verbieden van een executoriale verkoop van de woning is naar haar aard spoedeisend.
3.4.
Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat is voldaan aan de vereisten van artikel 5.2.1 van het Protocol voor opname van [appellant] in het EVR, zodat NN c.s. door [appellant] in het EVR op te nemen niet onrechtmatig heeft gehandeld.
3.5.
De vereisten van artikel 5.2.1 van het Protocol houden – samengevat – in dat de gegevens van een persoon in het EVR moeten worden opgenomen indien:
(1) zijn of haar gedragingen een bedreiging vormen of kunnen vormen voor de (financiële) belangen van medewerkers of cliënten van een financiële instelling of de financiële instelling zelf, dan wel voor de continuïteit of integriteit van de financiële sector;
(2) in voldoende mate vaststaat dat de desbetreffende persoon betrokken is bij de onder (1) bedoelde gedragingen; en
(3) het proportionaliteitsbeginsel in acht wordt genomen, inhoudende dat wordt vastgesteld dat het belang van opname in het register prevaleert boven de mogelijke nadelige gevolgen voor de betrokkene.
De gedragingen die in casu aan [appellant] worden verweten (a) het (doen) invullen van onjuiste gegevens in het aanvraagformulier, te weten dat [B] de echtgenoot/partner was van [appellant] , dat zij samenwoonden en dat de woning bestemd was voor bewoning door hen allebei, (b) het ondertekenen van de offerte terwijl daarin wordt vermeld dat de ondertekenaar zelf verantwoordelijk is voor de vermeldingen in het aanvraagformulier ook wanneer een ander dit heeft ingevuld en bovendien daaruit blijkt dat NNLM in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat ook [B] de woning ging bewonen.
Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] erkend dat ook naar zijn mening aan het eerste vereiste is voldaan (nrs. 13 en 14 pleitaantekeningen [appellant] ). Het hof gaat hier derhalve vanuit. Hierna zal worden beoordeeld of in het onderhavige geval voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat ook aan voormeld tweede en derde vereiste is voldaan.
3.6.
Het hof stelt voorop dat een opname van [appellant] in het EVR voor hem verstrekkende gevolgen kan hebben. Alle deelnemende financiële ondernemingen kunnen immers door toetsing in het EVR vaststellen dat een persoon in het Incidentenregister van (een) andere deelnemer(s) is opgenomen. Vervolgens kunnen zij nadere informatie omtrent de reden van opname opvragen. Dit kan ertoe leiden dat niet alleen de deelnemer die tot opname in het Incidentenregister is overgegaan, maar ook andere deelnemers hun (financiële) diensten aan de opgenomen persoon zullen weigeren. Gelet hierop dienen hoge eisen te worden gesteld aan de grond(en) van NN c.s. voor opname van (de gegevens van) [appellant] in het EVR. Opname in het EVR kan slechts geschieden indien zij in overeenstemming is met de Wbp en het Protocol. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van de Wbp is daarbij gedacht aan gegevens in verband met strafbaar of hinderlijk gedrag, die tot de gevoelige gegevens behoren omdat de betrokkenen in verband worden gebracht met verwijtbaar gedrag. Het ziet op veroordelingen en op min of meer gegronde verdenkingen (Kamerstukken II 1997–1998, 25 892, nr. 3, p. 102 en 118; zie ook, in een verder verwijderd verband, de beantwoording van vraag 26, Kamerstukken II 1998-1999, 25 892, nr. 13, p. 13/14). Voor zover in het Protocol wordt gesproken over strafrechtelijke persoonsgegevens komt daaraan geen andere betekenis toe. Uit een en ander valt op te maken dat de te verwerken gegevens in voldoende mate moeten vaststaan. Onder strafrechtelijke gegevens moeten daarom worden verstaan feiten en omstandigheden die zodanig concreet zijn dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring - in de zin artikel 350 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) - kunnen dragen. Dit brengt mee dat een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, zoals dat kan blijken uit een aangifte, onvoldoende is (vergelijk HR 25 mei 2009, NJ 2009/243). Volledigheidshalve merkt het hof op dat daarnaast nog een belangenafweging overeenkomstig artikel 8 onder f Wbp dient plaats te vinden.
3.7.
Op grond van het niet (voldoende) weersproken feitenmateriaal is, ook indien in aanmerking wordt genomen wat [appellant] omtrent de jegens hem bestaande verdenking naar voren heeft gebracht, aannemelijk dat een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld aanwezig is terzake (een deel van) de aan [appellant] verweten gedragingen, die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 225 Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrifte) dan wel 326 Wetboek van Strafrecht (oplichting) en dat deze een bewezenverklaring als bedoeld in artikel 350 Sv kunnen dragen. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft weliswaar het aanvraagformulier niet ondertekend, maar wél de offerte waarin hij duidelijk erop wordt gewezen dat NNLM haar risico heeft ingeschat op basis van de antwoorden op de vragen in het aanvraagformulier en dat [appellant] voor de juistheid hiervan verantwoordelijk is ook wanneer een ander dan hijzelf het formulier heeft ingevuld. Mocht [appellant] - zoals hij stelt - het door HERA ingevulde aanvraagformulier nooit hebben gezien, dan bracht de verantwoordelijkheid die in de offerte voor de juistheid van de hierin vermelde gegevens aan hem werd toebedeeld, met zich dat hij dit formulier alsnog diende te raadplegen alvorens tot ondertekening van de offerte over te gaan. Dit geldt temeer omdat daaruit bleek dat NNLM in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat ook [B] de woning zou gaan bewonen, hetgeen [appellant] op het spoor had moeten zetten dat het aanvraagformulier mogelijk (meer) onjuiste gegevens bevatte. Bovendien werd in de offerte financiering aangeboden voor een bedrag van € 248.500,00, terwijl [appellant] relatief kort daarvoor van Fortis had vernomen dat met zijn inkomen slechts een bedrag van circa € 180.000,00 kon worden gefinancierd. Door het aanvraagformulier niet op juistheid te controleren maar wél de offerte te ondertekenen, heeft [appellant] het risico genomen dat het aanvraagformulier (voor NNLM relevante) onjuiste gegevens bevatte, en overigens hoe dan ook zijn handtekening gezet onder een offerte met de onjuiste vermelding dat [B] de woning zou gaan bewonen. Dit wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [appellant] van een medewerker van HERA had vernomen dat het gat tussen de financiering die [appellant] met zijn inkomen kon verkrijgen en het bedrag van € 248.500,00 kon worden gedicht door een garantie van [B] . Mede gelet op de leeftijd van [B] (20 jaar) en de hoogte van diens bruto inkomen (circa € 16.000,00), heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat hij dat werkelijk geloofde dan wel gerechtvaardigd in die veronderstelling verkeerde. Dit geldt temeer daar uit de offerte bleek dat de geldlening niet alleen aan [appellant] maar ook aan [B] werd verstrekt (beiden als hoofdelijk schuldenaren), hetgeen een andere constructie is dan een geldlening aan [appellant] met een garantstelling door [B] . De stelling van [appellant] dat NNLM om diverse redenen aan zichzelf heeft te wijten dat de geldlening is verstrekt op basis van onjuiste informatie, legt het hof - daargelaten de gronden voor deze verwijten - als niet relevant naast zich neer. Het gaat in deze om het handelen van [appellant] .
Uit het bovenstaande volgt dat aannemelijk is geworden dat aan het tweede vereiste van artikel 5.2.1 van het Protocol is voldaan. Voorts is aannemelijk dat het opnemen van de gegevens van [appellant] in het EVR in de gegeven omstandigheden niet onevenredig is, ook al is deze opname voor [appellant] ongunstig bij het zoeken van (her)financiering voor zijn woning dan wel een andere woning. Ook aan het derde vereiste is derhalve voldaan. Grief 2 in het principaal appel slaagt niet.
3.9.
Grief 3 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat NN c.s. op 25 mei 2010 tot registratie hadden moeten overgaan, zodat de registratie tot 25 mei 2018 mag worden gehandhaafd. Nu NN c.s. al begin 2009 wisten dat (mogelijk) fraude was gepleegd hadden zij dit op 1 februari 2009 moeten registreren, zodat de registratie hooguit tot 1 februari 2017 kan voortduren, aldus [appellant] .
Grief I in het incidenteel appel is eveneens gericht tegen voormeld oordeel van de voorzieningenrechter. NN c.s. betogen dat zij pas in 2013 wisten dat (mogelijk) fraude was gepleegd, zodat in inschrijving in het EVR op 1 december 2014 tijdig was en de registratie derhalve tot 1 december 2022 kan worden gehandhaafd.
Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
3.10.
[appellant] stelt dat de moeder van [B] begin 2009 contact heeft opgenomen met NN c.s., naar aanleiding van een brief van het kadaster aan [B] met de vermelding dat [B] mede-eigenaar was van de woning. Nu NN c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat de moeder van [B] begin 2009 contact opnam en met name niet (precies) hebben aangegeven wanneer de moeder van [B] dan wél contact met hen zou hebben opgenomen, gaat het hof voorshands ervan uit dat het contact dateerde van begin 2009. De mededeling van de moeder van [B] behelsde dat [B] slechts een vage kennis van [appellant] was en niet in de woning woonde (zie rechtsoverweging 2.7). Naar het oordeel van het hof noopte deze mededeling NN c.s. onderzoek te doen naar de mogelijkheid dat [appellant] bij het (doen) invullen van het aanvraagformulier en/of de ondertekening van de offerte, zodanig had gehandeld dat hiervan melding moest worden gemaakt in het EVR. NN c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat deze mededeling hiertoe onvoldoende was. Dat [B] slechts een “vage kennis” van [appellant] zou zijn is in lijnrechte tegenspraak met de vermelding in het aanvraagformulier dat hij zijn “echtgenoot/partner” was, terwijl hetzelfde geldt voor de bewering dat [B] niet in de woning zou verblijven. Het verweer van NN c.s. dat het Protocol geen verplichting bevat dat bij een (gegrond) vermoeden van het plegen van een gedraging als bedoeld in artikel 5.2.1 een onderzoek moet worden gestart, wordt in zoverre verworpen, dat naar het oordeel van het hof uit het proportionaliteitsvereiste van dit artikel volgt dat NN c.s. in deze ook rekening moest houden met de belangen van [appellant] . [appellant] had er een gerechtvaardigd belang bij zo snel mogelijk na het plaatsvinden van de gedragingen die hem worden verweten niet meer in het EVR te zijn opgenomen, zodat deze gedragingen hem niet tot in lengte der dagen zouden achtervolgen. Nu de mededelingen van de moeder van [B] in tamelijk sterke mate duidden op mogelijke betrokkenheid van [appellant] bij strafbaar handelen, hadden NN c.s. dus een onderzoek moeten starten. Uiteraard mochten NN c.s. vervolgens de tijd nemen om grondig onderzoek te doen, temeer daar de eventuele registratie voor [appellant] nadelig zou zijn en derhalve alleen na deugdelijk onderzoek zou mogen plaatsvinden. Dit onderzoek had onder de gegeven omstandigheden uiterlijk 25 mei 2010 moeten zijn afgerond, zodat de gegevens van [appellant] op deze datum in het EVR hadden kunnen worden geregistreerd. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de registratie in tijd moet worden beperkt tot 25 mei 2018 (acht jaar na 25 mei 2010), acht het hof derhalve juist. Grief 3 in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel slagen niet.
3.11.
Grief 4 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat NN c.s. door de woning executoriaal te verkopen geen misbruik van recht maakt.
3.12.
[appellant] betoogt dat NNLM door de woning te executeren haar recht tot uitoefening van parate executie misbruikt, nu zij - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening daarvan door NNLM en het belang van [appellant] dat daardoor wordt geschaad - in redelijkheid niet tot uitoefening van dat recht mag overgaan, althans niet op de daarvoor door haar geagendeerde datum van 4 november 2016. NN c.s. zijn immers jaren geleden van de mogelijke malversaties op de hoogte geraakt, maar hebben de zaak lange tijd op zijn beloop gelaten. Daarbij heeft hij, aldus [appellant] , steeds tijdig aan zijn maandelijkse hypotheekverplichtingen voldaan en is hij in staat hieraan in de toekomst te blijven voldoen. Wanneer de woning executoriaal zou worden verkocht, zouden hij en zijn gezin op straat komen te staan en blijven zitten met de restschuld. [appellant] zit door de registratie in het EVR in een wurggreep, nu hij hierdoor geen herfinanciering kan krijgen en ook een nieuwe woning kan financieren, aldus nog steeds [appellant] .
3.13.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. NNLM heeft reeds op 25 mei 2010 de lening opgeëist, zodat [appellant] sedertdien er rekening mee had moeten houden dat de woning mogelijk executoriaal zou worden verkocht wanneer hij niet terugbetaalde. Bovendien is NNLM op 15 september 2015 nogmaals tot opeising van de geldlening overgegaan, terwijl kort daarna een makelaar is ingeschakeld met de opdracht de woning onderhands te verkopen. Dat [appellant] door zijn registratie in het EVR geen herfinanciering dan wel financiering voor een andere woning kan krijgen, om welke reden hij liever niet aan een onderhandse verkoop meewerkt, heeft hij - zo dit juist is - aan zichzelf te wijten (zie de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.10). Dat [appellant] bij een executoriale verkoop van de woning met een restschuld zal blijven zitten, heeft hij - na de betwisting hiervan door NN c.s. - niet aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft [appellant] aannemelijk gemaakt dat het huren van een woning voor hem en zijn gezin geen reëel alternatief is. Het voorgaande brengt met zich dat NN c.s. de woning executeriaal mag verkopen. Het beroep op misbruik van bevoegdheid slaagt echter in zoverre dat het lange dralen door NNLM na de opeising van de geldlening op 25 mei 2010 maakt dat het doorgaan van de op 4 november 2016 geagendeerde executie, enkele dagen na het wijzen van het onderhavige arrest, niet evenredig zou zijn. [appellant] moet kort de gelegenheid krijgen een koper voor een onderhandse verkoop te zoeken. Het gevorderde verbod zal derhalve worden toegewezen tot 4 december 2016. Grief 4 in het principaal appel slaagt gedeeltelijk.
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel grotendeels faalt en het incidenteel appel in het geheel faalt (grief II in dit appel wordt verworpen omdat de grief berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis; uit onder meer rechtsoverweging 2.9 van dat vonnis blijkt dat de voorzieningenrechter wel degelijk voor ogen had dat de geldlening al op 25 mei 2010 was opgeëist en niet voor het eerst op 15 september 2015). Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en het gevorderde verbod tot executie van de woning zal alsnog worden toegewezen tot 4 december 2016.
3.15.
[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel. NN c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel. Nu partijen in eerste aanleg gelijkelijk over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de compensatie van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg worden bekrachtigd (grief 5 in het principaal appel en grief III in het incidenteel appel falen).
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij het gevorderde verbod om de woning executoriaal te verkopen is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbiedt NNLM de woning vóór 4 december 2016 executoriaal te verkopen, onder de voorwaarde dat [appellant] zijn hypotheekverplichtingen steeds tijdig en stipt blijft voldoen;
wijst af het op dit punt door [appellant] meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NN c.s. begroot op € 718,00 aan verschotten en € 1.788,00 voor salaris;
veroordeelt NN c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 894,00 voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.W. Rang en J.E. Molenaar, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 november 2016.