ECLI:NL:GHAMS:2016:4315

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.177.825/01

zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/566865 / HA ZA 14-607

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2016

inzake

LIREMA B.V.,

gevestigd te Tilburg,

appellante,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,

tegen

BAM INFRA B.V. (rechtsopvolgster van Bam Civiel B.V.),

gevestigd te Gouda,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Sluijter te Haarlem.

Partijen worden hierna Lirema en BAM genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Lirema is bij dagvaarding van 14 juli 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 april 2015, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en BAM als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 6 september 2016 doen bepleiten, Lirema door mr. P. Koeslag, advocaat te Schijndel, en BAM door mr. Sluijter voornoemd; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Lirema heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen arbitrale vonnis in hoger beroep van 28 februari 2014 zal vernietigen en BAM zal veroordelen tot terugbetaling van alles wat zij uit hoofde van voormeld vonnis van Lirema heeft ontvangen, met beslissing over de proceskosten (met nakosten).

BAM heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Lirema heeft BAM opdracht gegeven tot het vervaardigen van het ontwerp en de realisatie van dat ontwerp aangaande een parkeergarage in twee lagen aan de Mauritskade te ‘s-Gravenhage, naast het gebouw van Panorama Mesdag, tegen een aanneemsom van € 6.500.000,=.

(ii) Bij de realisatie van de bouwkuip voor de parkeergarage is het gebouw van Panorama Mesdag meer verzakt dan voorzien. Door onder meer de discussie tussen partijen over die verzakking, inclusief gevoerde arbitrageprocedures, heeft de bouw van de parkeergarage gedurende langere tijd stilgelegen.

(iii) Bij een tussen partijen door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (verder: Raad van Arbitrage) gewezen scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 31 mei 2011 (verder ook: het appelvonnis in het spoedbodemgeschil) heeft het appelscheidsgerecht in rechtsoverweging 49 overwogen:

“Aldus is voldoende komen vast te staan dat de aan het rotondegebouw van Panorama Mesdag opgetreden zettingen een gevolg zijn van de door aanneemster [BAM, hof] gekozen uitvoeringsmethode in combinatie met fouten bij de uitvoering en dat er in zoverre sprake is van uitvoeringsfouten aan de zijde van aanneemster op grond waarvan aanneemster aansprakelijk is voor de als gevolg van die uitvoeringsfouten door opdrachtgeefster [Lirema, hof] geleden vertragingsschade.”,

en in rechtsoverweging 52:

“Appelarbiters zijn dan ook van oordeel dat, gelijk opdrachtgeefster stelt, de meerkosten voor de vertraging voor rekening van aanneemster komen.”

(iv) Ten aanzien van door Lirema in verband met de vertraging gevorderde schadevergoeding, heeft het appelscheidsgerecht in rechtsoverweging 19 overwogen:

“Gegeven dat opdrachtgeefster eerst in hoger beroep een concreet bedrag aan schadevergoeding vordert, alsmede in aanmerking nemende de aard en omvang van die gevorderde schadevergoeding, zijn appelarbiters, ook gelet op de beginselen van een behoorlijke procesorde, in redelijkheid van oordeel dat dit specifieke onderdeel van de vordering van opdrachtgeefster dient te worden verwezen naar de gewone arbitrageregeling, zodat partijen zich in twee feitelijke instanties (eerste aanleg en indien gewenst in een hoger beroepsprocedure) op een deugdelijke wijze over die vordering en de stellingen van de respectievelijke wederpartij daaromtrent kunnen uitlaten. Aldus wordt beslist.”

( v) Het werk is opgeleverd op 1 juni 2012.

(vi) Paragraaf 42 lid 2 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (verder: UAV 1989) luidt – voor zover relevant – als volgt:

“1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aanneemsom opleggen. (…)

2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanig bepaling bedraagt het 75 gulden per dag.(…)”.

(vii) Lirema heeft haar vertragingsschade en/of de meerkosten van de vertraging begroot op € 6.274.000,= en deze posten – onder verwijzing naar de hiervoor onder (iv) vermelde verwijzing naar de gewone arbitrageprocedure – in een gewone arbitrageprocedure voor de Raad van Arbitrage gevorderd. BAM heeft verweer gevoerd en een beroep gedaan op het bepaalde in paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989. Lirema heeft daartegen ingebracht dat aan dat verweer voorbij moet worden gegaan, omdat de desbetreffende algemene voorwaarde voor haar onredelijk bezwarend is en zij haar vernietigt (artikel 6:233 j▫ 6:234 BW), althans BAM daarop geen beroep toekomt in het licht van artikel 6:248 BW, althans Lirema recht heeft op aanvullende schadevergoeding (artikel 6:94 lid 2 BW).

(viii) Bij een tussen partijen door de Raad van Arbitrage gewezen scheidsrechterlijk vonnis van 11 januari 2013 hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat BAM zich met succes kan beroepen op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989. Het scheidsgerecht heeft de - op die grond - gefixeerde schadevergoeding voor de vertraging in de oplevering met drie jaar en negen maanden berekend op € 31.903,13.

(ix) Lirema is van dit scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep gekomen. Bij het daarop door de Raad van Arbitrage gewezen scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 28 februari 2014 (verder ook: het bestreden appelvonnis) heeft het appelscheidsgerecht geoordeeld dat de grieven van Lirema, gericht tegen het oordeel over het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Naast de gefixeerde schadevergoeding heeft het appelscheidsgerecht vergoeding van een deel van de gevorderde, niet aan overschrijding van de bouwtijd gerelateerde, schade toegewezen. Na verrekening met het bedrag van de in reconventie toegewezen vordering tot betaling van de aanneemsom, is Lirema veroordeeld tot betaling aan BAM van € 4.894.691,31 met rente en kosten.

( x) Het appelscheidsgerecht heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen (‘opdrachtgeefster’ is Lirema en ‘aanneemster’ is BAM):

“
de beoordeling van het geschil

in het principaal appel

Grief I

“Ten onrechte hebben arbiters overwogen dat wilsovereenstemming zou bestaan over de toepasselijkheid van par. 42 lid 2 UAV ‘89 (r.o. 26)

22. In haar toelichting op deze grief betoogt opdrachtgeefster (…) dat:

(…)

B. par. 42 UAV 1989 niet geschreven is voor de onderhavige situatie;

C. geen wilsovereenstemming over enige exoneratie bestaat (en mitsdien ook niet over toepasselijkheid van par. 42 lid 2 UAV ‘89).

(…)

24. In de memorie van eis in de eerdere spoedbodemprocedure (…) heeft opdrachtgeefster onvoorwaardelijk gesteld “
dat de DNR en de UAV van toepassing zijn op de tussen Partijen gemaakte afspraken.” Arbiters hebben in dat geschil vervolgens overwogen: “
Na een eerder verschil van opvatting daarover zijn partijen het erover eens dat de DNR en de UAV op hun rechtsverhouding van toepassing zijn.” Ook appelarbiters (…) zijn daar bij de behandeling van het spoedbodemgeschil in hoger beroep van uitgegaan.

25. De beide voormelde vonnissen (…) zijn in kracht van gewijsde gegaan.

26. Vervolgens heeft opdrachtgeefster in het thans aan de orde zijnde geschil in eerste aanleg gesteld:
“(etc.) een parkeergarage moet ontwerpen en bouwen voor de vaste aanneemsom van € 6.500.000,-- en dat de DNR en UAV hierop van toepassing zijn”.

27. Onder deze omstandigheden zijn appelarbiters met aanneemster van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 236 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering aan de toepasselijkheid van de UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2 daarvan) op de (volledige) overeenkomst tussen partijen niet (meer) kan worden getornd. Opdrachtgeefster heeft dit eerder in rechte – zelfs nog tot in dit geschil in eerste aanleg – ook gaaf en uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud erkend. De UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2 daarvan) zijn dan ook onverkort op de overeenkomst tussen partijen van toepassing.

28. Opdrachtgeefster stelt voorts dat artikel UAV 1989 (indien wel van toepassing) ziet op “
de (min of meer) normale situatie dat een bouwwerk later wordt opgeleverd dan voorzien” en op “
vertraging in de uitvoering”. Dat is hier volgens opdrachtgeefster echter niet aan de orde: er is – zo stelt zij – sprake van ontwerp- of uitvoeringsfouten en van beëindiging door aanneemster in onvoltooide staat. De vordering ter zake van de daaruit voortvloeiende schade kent daarom – aldus opdrachtgeefster – andere grondslagen dan “te late oplevering”.

29. Ook dit standpunt van opdrachtgeefster, inhoudende dat UAV par. 42 niet is geschreven voor onderhavige situatie, volgen appelarbiters niet. Genoemd artikel kent, anders dan opdrachtgeefster kennelijk wil betogen, voor toepasselijkheid ervan geen onderscheid in oorzaken van een uiteindelijke te late oplevering van het werk. Te late opleveringen of vertragingen in de uitvoering hebben veelal verschillende achterliggende oorzaken, waaronder mogelijk ook (herstel van) ontwerp- of uitvoeringsfouten of het (tijdelijk) verlaten van het werk door aanneemster. Dat doet in beginsel niet af aan de toepasselijkheid en aan de werking van UAV 1989 par 42.

(…)

33. Grief I faalt.

(…)

Grief IV

“Ten onrechte is in het vonnis in eerste aanleg overwogen dat [aanneemster] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van par. 42 UAV ‘89 (…)”

Grief V

“Ten onrechte is in het vonnis in eerste aanleg overwogen dat het beroep op aanvulling van de contractuele boete ingevolge artikel 6:94 lid 2 BW niet slaagt (…)”

49. Appelarbiters zien (…) termen aanwezig deze grieven gezamenlijk te bespreken. (…)

52. Voorts bestrijdt opdrachtgeefster in haar toelichting dat de schuld van aanneemster niet als grove schuld moet worden gekwalificeerd.

53. Appelarbiters overwegen dat bij de beoordeling van het antwoord op de vraag of artikel 6:248 lid 2 BW dient te leiden tot het buiten toepassing laten van een contractuele bepaling niet alleen de omstandigheden, waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen, doch ook de omstandigheden, waarop die partij zich niet heeft beroepen (doch haar wederpartij wel), een rol spelen.

54. Een dragende overweging van arbiters in eerste aanleg is hier dat weliswaar sprake is van een grote discrepantie tussen gefixeerde en de werkelijke (gestelde) schade, doch dat dit verschil tussen de gefixeerde schade per dag en de (gestelde) werkelijke schade per dag (rente- en exploitatieverliezen) voor opdrachtgeefster voorzienbaar was. Daarom reeds is er volgens arbiters in eerste aanleg geen reden waarom aanneemster niet te goeder trouw een beroep op de ongewijzigde bepaling van UAV 1989 par. 42 lid 2 zou mogen doen. Tegen die dragende overweging en tegen dat oordeel richt zich deze grief van opdrachtgeefster niet.

55. Opdrachtgeefster richt zich in haar toelichting (ter zake van de omstandigheden waarop zij zich beroept) vooral op de duur van de bouwtijdoverschrijding en op de door haar gestelde mate van verwijtbaarheid van aanneemster ter zake van het ontstaan en het voortduren van die overschrijding. In dit verband noemt opdrachtgeefster (kort en zakelijk samengevat):

o aanneemster heeft het werk gestaakt en heeft het slechts al gevolg van een veroordeling door de Raad weer hervat;

o ondeskundige uitvoering door aanneemster waaronder afwijken van het eigen werkplan;

o onvoldoende rapportering, waardoor analyse van fouten onmogelijk was;

o het weigeren door aanneemster van medewerking aan onderzoeken.

Als grove nalatigheid noemt opdrachtgeefster nog meer specifiek: het door aanneemster vertrouwen op sonderingsgegevens van andere locaties en het niet sonderen ter plaatse van de te realiseren parkeergarage.

56. Appelarbiters zijn echter met aanneemster van oordeel dat waar sprake is van uitvoeringsfouten, daarmee nog niet vast staat dat die fouten ook automatisch kunnen worden gekwalificeerd als grove schuld. Appelarbiters zijn van oordeel dat opdrachtgeefster – ook in dit hoger beroep – onvoldoende heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat het verwijtbaar tekortschieten van aanneemster, wat daar ook van zij, nu juist dat predicaat verdient.

57. Voorts is ook voor appelarbiters niet komen vast te staan dat de lange duur van de uitloop van de bouwtijd meer dan in geringe mate moet worden gezocht in de door opdrachtgeefster genoemde oorzaken, zoals het door aanneemster (tijdelijk) verlaten van het werk of door het door opdrachtgeefster gestelde “achterover leunen” van aanneemster.

58. Nadat werd vastgesteld dat het pand van Panorama Mesdag te veel (althans te snel) zakte, heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat eerst de kap van Panorama Mesdag (aanvullend) moest worden verstevigd en dat daarna (in die volgorde) aan de buitenzijde van de palenwand (van de parkeergarage) een groutscherm zou moeten worden aangebracht. De versteviging van de kap was gereed in april 2009, waarna de gewenste aanpassing van de fundering het kritieke pad ging bepalen. De vergunning daarvoor was door aanneemster al in 2008 aangevraagd en werd in augustus 2009 verleend, waarna beide partijen hebben samengewerkt om het eigenlijke werk zo snel mogelijk te kunnen hervatten. Daartoe moest opdrachtgeefster (in verband met te verkrijgen toestemming) een nieuwe samenwerkingsovereenkomst met Panorama Mesdag sluiten, die er pas op 18 maart 2010 kwam, behoudens nog te bereiken overeenstemming over een aanvullend protocol. Vanaf augustus 2010 is de grouting door aanneemster uitgevoerd en in november 2010 is het eigenlijke werk hervat.

59. Appelarbiters leiden uit deze feitelijke gang van zaken af dat van “achterover leunen” door aanneemster niet of nauwelijks sprake is geweest, nog daargelaten dat een dergelijke door opdrachtgeefster gestelde houding – gezien het kritieke pad – geen aanwijsbare bijdrage heeft geleverd aan de uiteindelijk bouwtijdoverschrijding, althans geen zodanige bijdrage dat die tot gevolg zou moeten hebben dat:

o artikel 6:248 lid 2 BW het buiten toepassing laten van UAV 1989 par. 42 lid 2 met zich zou moeten brengen;

o het aanvullen van de korting op grond van artikel 6:94 BW met zich zou moeten brengen.

Datzelfde geldt voor het enige tijd “van het werk lopen” door aanneemster, nu er gedurende die tijd – door andere oorzaken, verband houdende met het kritieke pad – feitelijk geen werk in uitvoering was of had kunnen zijn.

60. Ook in de toelichting op deze grief komt opdrachtgeefster weer terug op het volgens haar niet van toepassing zijn van de UAV 1989, hier meer in het bijzonder par. 42 lid 2 daarvan. De omstandigheid dat de toepasselijkheid van de UAV 1989 is geïnstigeerd door een adviserend ingenieur van opdrachtgeefster brengt - aldus opdrachtgeefster - niet mee dat de wil van opdrachtgeefster gericht zou zijn op onvoorwaardelijke toepasselijkheid van de UAV 1989.

61. Appelarbiters verwijzen ook hier kortheidshalve naar wat zij hebben overwogen en beslist over de gerechtelijke erkentenis van de toepasselijkheid in de rechtsoverwegingen 23 t/m 27 (…)

62. De grieven IV en V leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

in het incidenteel appel

(…)

opnieuw rechtdoen ten aanzien van grief II

70. Nu grief II van opdrachtgeefster slaagt, dienen appelarbiters te beslissen over de vorderingen van opdrachtgeefster, in zoverre die – volgens opdrachtgeefster – niet gerelateerd zijn aan de overschrijding van de contractuele bouwtijd.

(…)

i. Overeenkomst Panorama Mesdag € 123.000,00

93. Deze vordering ziet op de door opdrachtgeefster begrote kosten voor twee parkeerplaatsen, die zij als “geste” ter beschikking heeft gesteld aan Panorama Mesdag, ter verkrijging – volgens opdrachtgeefster – van de medewerking van Panorama Mesdag aan het op haar naast de bouwput gelegen terrein uitvoeren van (herstel-)werkzaamheden.

94. Aanneemster heeft onder andere bestreden, dat er sprake is van een aanwijsbaar oorzakelijk verband tussen deze kosten en de aan aanneemster verweten dan wel toegerekende ontwerp- en uitvoeringsfouten.

95. Appelarbiters volgen aanneemster in haar voormeld verweer. Opdrachtgeefster had een samenwerkingsovereenkomst met Panorama Mesdag. Voor appelarbiters is – na betwisting door aanneemster – niet komen vast te staan dat de “geste” van opdrachtgeefster naar Panorama Mesdag een direct en redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de ontwerp- en uitvoeringsfouten van aanneemster.

96. Op Panorama Mesdag lag – naar het oordeel van de appelarbiters – reeds een verplichting tot medewerking op grond van de samenwerkingsovereenkomst, zodat door opdrachtgeefster geen adequate verklaring is gegeven voor de noodzaak van de voormelde geste. Bovendien heeft opdrachtgeefster aanneemster op geen enkel moment deelgenoot gemaakt van haar voornemen om – ter verkrijging van medewerking – parkeerplaatsen weg te geven. Indien en voor zover Panorama Mesdag oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van haar positie om deze voordelen te bedingen, bestaat geen grond om de gevolgen daarvan ten laste van aanneemster te brengen.

97. Appelarbiters wijzen deze vordering van opdrachtgeefster dan ook af.”

(xi) Het bestreden appelvonnis is op 3 maart 2014 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Amsterdam.

3.2.

Lirema heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, het bestreden appelvonnis te vernietigen voor zover daarbij haar vordering tot schadevergoeding is afgewezen althans dit vonnis geheel – inclusief proceskostenveroordeling – te vernietigen, met veroordeling van BAM in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten. Lirema heeft daarbij haar vordering, kort gezegd, hierop gegrond dat het appelscheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden alsmede dat het bestreden appelvonnis niet met redenen is omkleed als bedoeld in artikel 1065 lid 1 aanhef en onder c en d Rv. BAM heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, als volgt overwogen. Vooropgesteld moet worden dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij zijn onderzoek of er grond bestaat voor vernietiging van een arbitraal vonnis in de zin van artikel 1065 lid 1 Rv. Daarvan uitgaande bestaat geen aanleiding om te concluderen dat het appelscheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door, evenals arbiters in eerste aanleg, het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989 gegrond te oordelen. Voor zover Lirema zich erover beklaagt dat appelarbiters een essentiële stelling van Lirema – te weten de stelling dat geen sprake was van wilsovereenstemming tussen partijen die zag op de beperking van de aansprakelijkheid tot het in paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 genoemde bedrag – buiten bespreking hebben gelaten, mist deze klacht feitelijke grondslag. Voor zover Lirema zich ook anderszins erover heeft beklaagd dat het bestreden appelvonnis niet met redenen is omkleed, kunnen ook deze klachten, mede gelet op de strenge maatstaf die hier specifiek moet worden aangelegd, niet tot vernietiging van het bestreden appelvonnis leiden. Op grond van een en ander heeft de rechtbank de vordering van Lirema afgewezen en Lirema veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

Het hof stelt voorop dat de rechter bij zijn onderzoek of grond bestaat voor vernietiging van een arbitraal vonnis, de nodige terughoudendheid moet betrachten, onder meer omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en, voorts, het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Voor zover wordt aangevoerd dat een arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed, geldt daarbij dat uitsluitend indien een motivering ontbreekt of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, de rechter dit vonnis mag vernietigen (vgl. HR 9 januari 2004, NJ 2005/190 en HR 22 december 2006, NJ 2008/4). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.5.

Met haar eerste grief betoogt Lirema dat appelarbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden door het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 van de UAV 1989 gegrond te oordelen. Volgens Lirema is in het spoedbodemgeschil – de procedure waarin de aansprakelijkheid van BAM is vastgesteld – al een beslissing genomen over het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 en had geen verwijzing naar de ‘schadestaatprocedure’ behoeven plaats te vinden als het appelscheidsgerecht in het spoedbodemgeschil de slagingskans van het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 groot had geacht. Omdat in het spoedbodemgeschil al een beslissing was genomen over het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989, stond het arbiters in de ‘schadestaatprocedure’ niet meer vrij deze bepaling wel van toepassing te achten bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding ten behoeve van Lirema, en hebben appelarbiters zich in het bestreden appelvonnis zich dus niet aan hun opdracht gehouden, aldus Lirema. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Hoewel Lirema in het spoedbodemgeschil al een beroep heeft gedaan op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989, is in de vonnissen die in die procedure in eerste aanleg en hoger beroep zijn gewezen, anders dan Lirema stelt, geen beslissing daaromtrent terug te vinden. In die procedure is uitsluitend beslist over de aansprakelijkheidsvraag en is BAM aansprakelijk gehouden. Voor vaststelling van de door Lirema ter zake gevorderde schadevergoeding is verwezen naar de gewone arbitrageregeling, in welke procedure vervolgens paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 van toepassing is geacht. Het stond arbiters in de gewone arbitrageprocedure (‘schadestaatprocedure’) niet alleen vrij een beslissing te nemen omtrent de al dan niet toepasselijkheid van voornoemde paragraaf, nu in het spoedbodemgeschil daaromtrent nog niet was beslist, maar ook was, gelet op de aard van de bepaling – een beperking van de omvang van de te vergoeden schade in geval van te late oplevering van het werk, waar het hier om ging – aangewezen dat arbiters zich juist in die procedure daarover uitlieten. Aldus kan niet worden geoordeeld dat appelarbiters zich in het bestreden appelvonnis niet aan hun opdracht hebben gehouden. Dit betekent dat
grief Ifaalt.

3.6.

Het voorgaande impliceert dat
grief II, die ertoe strekt te betogen dat Lirema in de procedure onder de gewone arbitrageregeling tijdig heeft aangevoerd dat in het spoedbodemgeschil al op het beroep van BAM op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 was beslist, geen behandeling meer behoeft, omdat bij bespreking van de eerste grief al ervan is uitgegaan dat Lirema dit tijdig heeft aangevoerd en die eerste grief hiervoor reeds is verworpen.

3.7.

De derde grief komt erop neer dat het bestreden appelvonnis niet met redenen is omkleed omdat appelarbiters niet hebben beslist op een essentiële stelling van Lirema, te weten dat geen wilsovereenstemming tussen partijen is ontstaan over de toepasselijkheid van paragraaf 42 lid 2 UAV 1989. Deze grief mist feitelijke grondslag, omdat appelarbiters in het bestreden appelvonnis (rechtsoverwegingen 22 tot en 27) uitvoerig op deze stelling zijn ingegaan en uitdrukkelijk hebben geconcludeerd dat de “UAV 1989 (met inbegrip van par. 42 lid 2) (…) dan ook onverkort op de overeenkomst tussen partijen van toepassing” zijn. Er bestaat dan ook geen grond om te (kunnen) concluderen dat een motivering in het vonnis ontbreekt of sprake is van een zo gebrekkige motivering in het vonnis dat dit met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Het hof laat de overige stellingen die in de toelichting op deze grief worden geponeerd onbesproken om te voorkomen dat de onderhavige procedure wordt gebruikt als een verkapt appel. Dit betekent dat
grief IIIeveneens faalt.

3.8.

Lirema voert met haar vierde grief aan dat het bestreden appelvonnis ook niet met redenen is omkleed omdat appelarbiters hun beslissing om de schadevordering van Lirema met betrekking tot de terbeschikkingstelling van twee parkeerplaatsen aan Panorama Mesdag af te wijzen, zo gebrekkig hebben gemotiveerd dat die beslissing in dat opzicht gelijk staat aan een beslissing waarin de motivering ontbreekt. Het hof kan Lirema, gelet op wat in (de rechtsoverwegingen 94 tot en met 96 van) het bestreden appelvonnis is overwogen, niet in dit betoog volgen. In de desbetreffende overwegingen van het bestreden appelvonnis wordt, zoals BAM terecht heeft aangevoerd, een viertal gronden gegeven die voor appelarbiters aanleiding zijn om te concluderen dat de desbetreffende vordering van Lirema moet worden afgewezen. Lirema heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom deze gronden ‘kant noch wal’ zouden raken, maar vooral uiteengezet waarom een andere motivering en beslissing juist zouden zijn. Door op dat betoog in te gaan, zou de onderhavige procedure tot een verkapt appel (ver)worden, wat niet is toegestaan. De eindconclusie is daarom dat
grief IVevenmin terecht is voorgesteld.

3.9.

Lirema richt zich met haar vijfde grief tegen rechtsoverweging 54 uit het bestreden appelvonnis:

“54. Een dragende overweging van arbiters in eerste aanleg is hier dat weliswaar sprake is van een grote discrepantie tussen gefixeerde en de werkelijke (gestelde) schade, doch dat dit verschil tussen de gefixeerde schade per dag en de (gestelde) werkelijke schade per dag (rente- en exploitatieverliezen) voor opdrachtgeefster voorzienbaar was. Daarom reeds is er volgens arbiters in eerste aanleg geen reden waarom aanneemster niet te goeder trouw een beroep op de ongewijzigde bepaling van UAV 1989 par. 42 lid 2 zou mogen doen. Tegen die dragende overweging en tegen dat oordeel richt zich deze grief van opdrachtgeefster niet.”

Lirema betoogt in het bijzonder dat zij tegen die dragende overweging en tegen dat oordeel wél heeft gegriefd, waarmee Lirema kennelijk beoogt te stellen dat het bestreden appelvonnis dient te worden vernietigd omdat (op dit punt) een motivering in het vonnis ontbreekt of sprake is van een zo gebrekkige motivering in het vonnis dat dit met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat in de passages uit de memorie van grieven in de ‘schadestaatprocedure’ (onder 125, 137, 138 en 161 tot en met 164), waarnaar Lirema ter onderbouwing van haar betoog in de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure heeft verwezen, in het geheel geen grief tegen deze overweging en tegen dit oordeel valt te lezen. Daaraan voegt het hof slechts volledigheidshalve en ten overvloede toe dat appelarbiters datgene wat door Lirema onder 125 in de memorie van grieven in de ‘schadestaatprocedure’ is gesteld, hebben afgedaan in (rechtsoverwegingen 28 en 29 van) het bestreden appelvonnis, terwijl appelarbiters datgene wat Lirema voor het overige in de bedoelde passages naar voren heeft gebracht – en met name is gericht tegen het oordeel dat BAM een beroep toekwam op paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 – eveneens in (rechtsoverwegingen 55 tot en met 66 van) het bestreden appelvonnis hebben behandeld. De conclusie is dat ook
grief Vmoet worden verworpen.

3.10.

Met haar zesde grief bestrijdt Lirema rechtsoverweging 56 uit het bestreden appelvonnis:

“56. Appelarbiters zijn echter met aanneemster van oordeel dat waar sprake is van uitvoeringsfouten, daarmee nog niet vast staat dat die fouten ook automatisch kunnen worden gekwalificeerd als grove schuld. Appelarbiters zijn van oordeel dat opdrachtgeefster – ook in dit hoger beroep – onvoldoende heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat het verwijtbaar tekortschieten van aanneemster, wat daar ook van zij, nu juist dat predicaat verdient.”

Lirema stelt in dit verband, kort gezegd, dat appelarbiters hebben geoordeeld dat BAM te goeder trouw een beroep kon doen op de aansprakelijkheidsbeperking voor vertragingsschade uit hoofde van paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 en daartoe hebben overwogen dat onvoldoende is gesteld en aangetoond dat het verwijtbare tekortschieten van BAM het predicaat ‘grove schuld’ verdient, dat dit oordeel, gelet op de relevante feiten in dit opzicht, onrechtvaardig is en gebaseerd is op een onjuiste feitelijke en juridische grondslag en de overheidsrechter bevoegd is om in een zodanig geval in te grijpen. Voor zover in deze stellingen van Lirema een herhaling moet worden gelezen van wat zij in de onderhavige procedure in eerste aanleg voor de rechtbank reeds heeft betoogd, overweegt het hof dat het de desbetreffende overweging (4.20) van de rechtbank geheel onderschrijft en tot de zijne maakt. Voor zover deze stellingen van Lirema zo moeten worden begrepen dat de volgens Lirema relevante feiten en het daarop toe te passen recht appelarbiters tot een andere beslissing hadden moeten brengen, laat het hof het betoog van Lirema buiten bespreking, omdat de onderhavige procedure nu eenmaal niet als een verkapt appel mag fungeren. Uit een en ander volgt dat
grief VIevenmin slaagt.

3.11.

Met haar zevende grief betoogt Lirema dat appelarbiters ten onrechte hebben geoordeeld dat BAM er alles aan heeft gedaan om het werk te hervatten, waarmee zij zich – blijkens de gegeven verwijzing naar (rechtsoverweging 22 van) het bestreden vonnis van de rechtbank – kennelijk keert tegen de rechtsoverwegingen 57 tot en met 59 uit het bestreden appelvonnis. Rechtsoverweging 57 luidt als volgt:

“57. Voorts is ook voor appelarbiters niet komen vast te staan dat de lange duur van de uitloop van de bouwtijd meer dan in geringe mate moet worden gezocht in de door opdrachtgeefster genoemde oorzaken, zoals het door aanneemster (tijdelijk) verlaten van het werk of door het door opdrachtgeefster gestelde “achterover leunen” van aanneemster.”

De motivering voor dit oordeel is door appelarbiters gegeven in de rechtsoverwegingen 58 en 59. Lirema heeft niet althans onvoldoende duidelijk gesteld waarom de in laatstgenoemde overwegingen gegeven motivering niet tot het in rechtsoverweging 57 gegeven oordeel kan leiden, maar heeft volstaan met het stellen van de volgens haar relevante feiten en omstandigheden en met het daaruit trekken van de conclusie dat het foutief handelen van BAM een aanwijsbare bijdrage heeft geleverd aan de bouwtijdoverschrijding. Lirema heeft aldus niet duidelijk gemaakt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat de feiten en omstandigheden waarop appelarbiters hun motivering hebben gebaseerd – of, zo voegt het hof toe, de conclusie die zij daaruit hebben getrokken – zodanig onjuist zijn dat het bestreden appelvonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld Voor zover Lirema met haar betoog op dit punt beoogt te bewerkstelligen dat het hof zich over de thans door haar gestelde feiten en omstandigheden en de daaruit te trekken conclusie zal uitlaten, laat het hof haar betoog buiten bespreking, omdat de onderhavige procedure nu eenmaal niet als een verkapt appel mag fungeren. Dit betekent dat
grief VIIeveneens faalt.

3.12.

Met bespreking van de vierde tot en met zevende grief heeft het hof
grief VIII, die geen zelfstandige betekenis heeft, reeds afgedaan, zodat deze geen afzonderlijke behandeling meer behoeft.

3.13.

Lirema heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.14.

De slotsom luidt dat het appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op deze uitkomst behoeft het door BAM op de voet van artikel 130 lid1 Rv gemaakte bezwaar tegen de vermeerdering van eis door Lirema, geen bespreking meer. Lirema zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Ook
grief IXfaalt derhalve.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Lirema in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van BAM gevallen, op € 711,= voor verschotten en op € 2.682,= voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak, en is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2016 door de rolraadsheer.