ECLI:NL:GHAMS:2016:4242

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.191.588/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 20 oktober 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GREEN EQUITY INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. E. Baghery, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EKOPON B.V.,

gevestigd te Den Bosch,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

X-MARKT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[A],

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. S.C. Krekel, kantoorhoudende te Leiden,

3.
R.F.W. VAN SEUMEREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ekopon B.V.,

niet verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: verzoekster als Green Equity; verweerster als Ekopon; belanghebbenden sub 1 en 2 afzonderlijk als X-Markt en [A] en gezamenlijk als [B] ; belanghebbende sub 3 als de curator.

1.2

Bij beschikking van 2 april 2015 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ekopon over de periode vanaf 28 juni 2012 tot 19 augustus 2014. Bij haar beschikking van 3 april 2015 heeft zij mr. M.J. Drop (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker. Het verslag van het onderzoek met bijlagen is op 24 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van 24 maart 2016 is bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.3

Green Equity heeft bij op 23 mei 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

te verklaren voor recht dat er bij Ekopon gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid en dat [A] en X-Markt voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;
te vernietigen het besluit van 27 februari 2014 tot het verlenen van decharge aan het bestuur van Ekopon voor het in het boekjaar 2012 gevoerde beleid;
[A] en X-Markt hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het onderzoek ad € 24.200 aan Green Equity, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop Green Equity die kosten aan de onderzoeker heeft betaald tot aan de dag der algehele voldoening;
Ekopon, [A] en X-Markt hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

[A] c.s. hebben bij op 7 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Green Equity.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juli 2016. Naast de advocaten van partijen zijn daar verschenen [A] alsmede [C] (hierna: [C] ), [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ). De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde pleitaantekeningen en wat Green Equity betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

Ekopon is op 28 juni 2012 opgericht door DiHo Holding B.V. (toen nog genaamd [F] , hierna DiHo), Whale Investments B.V. (hierna Whale) en [G] (hierna [G] ); zij namen respectievelijk 65% (DiHo), 30% (Whale) en 5% ( [G] ) van de aandelen in Ekopon. Bij oprichting is in totaal € 18.000 als kapitaal op de aandelen gestort. Op 4 juli 2013 heeft Whale al haar aandelen in Ekopon verkocht en geleverd aan Green Equity, waarmee zij in een groep was verbonden. Op 16 augustus 2013 heeft DiHo 2.700 aandelen (15%) verkocht en geleverd aan Green Equity. De verhouding in het aandelenkapitaal was daarna: DiHo 50%, Green Equity 45% en [G] 5%. De aandeelhouders hebben naar rato van hun deelname in het aandelenkapitaal aandeelhoudersleningen tot een totaal bedrag van

€ 182.000 aan Ekopon verstrekt (hierna: de aandeelhoudersleningen).

2.2

Vanaf de oprichting tot 20 maart 2014 was [A] enig bestuurder van Ekopon. Op 20 maart 2004 is X-Markt – een vennootschap waarvan [A] (vrijwel) alle aandelen houdt en enig bestuurder is – in de plaats van [A] getreden als enig bestuurder van Ekopon.

2.3

Controlerend aandeelhouder en enig bestuurder van DiHo is [A] .

2.4

Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Green Equity is Green Equity Holding B.V. (hierna GE Holding), voorheen geheten Whale Holding B.V. (hierna Whale Holding). De aandelen in GE Holding worden via [H] ) respectievelijk [I] ) gehouden door [D] respectievelijk [D] .

2.5

[G] was een werknemer van Ekopon.

2.6

[D] en [D] hielden via (hun persoonlijke houdstervennootschappen en) Whale Holding – en houden ook thans nog via GE Holding – aandelenbelangen in diverse bedrijven die hulpmiddelen voor de plantenteelt ontwikkelen en verkopen, waaronder Canna International B.V., Canna Nederland B.V., Monkey Tail B.V. (hierna Monkey Tail) en Plant Research B.V. (hierna Plant Research). [E] , [D] en [A] kenden elkaar reeds voorafgaand aan de oprichting van Ekopon. Het ‘concept’ voor Ekopon (waarover hierna in 2.8) ontstond een jaar vóór de oprichting van Ekopon en is enige tijd geëxploiteerd in Monkey Tail, waarin [A] was aangesteld als (niet-statutair)
director. De samenwerking van [A] met [E] / [D] strekte verder dan alleen (Monkey Tail en) Ekopon; X-Markt was vanaf 22 september 2012 bestuurder van GE Holding en [B] waren operationeel betrokken bij de deelnemingen van GE Holding.

2.7

In aanloop naar de oprichting van Ekopon heeft [A] in een e-mail van 2 april 2012 aan [E] en [D] onder meer het volgende bericht: “
Zoals we afgesproken hebben, gaat 30% van de aandelen van Ekopon naar jullie. (…) Naast [F] zal [G] ook aandeelhouder worden. Het totale benodigde kapitaal zal in 2012 (en hopelijk zo blijven) 200.000,- Euro zijn. [G] en ik zullen in totaal in 2012 140.000,- in Ekopon investeren. Dat brengt de waarde van jullie 30% aandeel op 60.000,- euro. Hoe willen jullie dit verwerkt hebben? (…) een storting (…) [o]f [e]en achtergestelde lening (…)”.

2.8

De onderneming van Ekopon richtte zich hoofdzakelijk op de in- en verkoop van SBPI, een gecombineerd gewasbeschermings- en voedingsmiddel bestemd voor de consumentenmarkt. SBPI werd betrokken van een Engelse leverancier. Het belangrijkste verkoopkanaal waren filialen van Intratuin; later ook verkooppunten van de Boerenbond. Bijkomstig heeft Ekopon zich beziggehouden met de verkoop van andere producten waaronder hondensofa’s en (een eenmalige aan- en verkooptransactie van 80) elektrische scooters.

2.9

In een e-mail van 16 juni 2013 heeft [A] aan [E] en [D] onder meer het volgende bericht: “
Ik heb vandaag [D] aan de lijn gehad en na[ar] aanleiding van dat gesprek lijkt het me goed om een agenda samen te stellen.

(…)

Financiële begroting Whale en de omzet ontwikkelingen tot nu toe[.] Waarbij ik wil opmerken dat ik in een knoop zit, omdat ik nog niet de juiste financiële overzichten heb, maar wel genoodzaakt ben om extra dotaties te vragen (…)

Op basis van bovenstaand wat te doen met de nieuwe activiteiten, seeds, [A]rgentini[ë] [,] eventueel verdere websites, winkels Praag etc.

Ekopon, en mijn positie daaraan gekoppeld. Ekopon heeft geld nodig om te groeien. Ik heb er nu 140k ingestoken, Whale 60k, [e]r moet dit jaar nog zeker 100k bij.”

2.1

In een e-mail van 26 juni 2013 heeft [A] aan [E] en [D] onder meer het volgende bericht: “
Even als bevestiging van ons gesprek van vandaag en om eventuele vergissingen te voorkomen, hebben we een aantal zaken afgesproken:

Website groowl.nl wordt verder aan gewerkt (…)

WeNeBa wordt apart ingezet vanuit Onestein/smoose (…)

Lumamax (…) we gaan verder praten (…)

Ekopon, [A] verkoopt 15% van de aandelen aan [E] en [D] tegen de originele storting is 30.000,- euro. Daarnaast brengt [A] een totaal in van 50.000 (op 50%) en wordt, in relatie tot aandelen, hetzelfde verwacht van de andere aandeelhouders dit jaar. Cijfer uitdaging wordt aan gewerkt en hopelijk snel opgelost.

Volgende week 3 juli nieuwe afspraak (…) waarbij we gaan kijken wat echt bij Whale moet blijven en wat niet.

Oprichting Green Equity Investments en de boom daaronder moet deze/volgende week afgemaakt kunnen worden/zijn.”

2.11

In juli 2013 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna NVWA) contact opgenomen met Ekopon naar aanleiding van een bij haar door Bayer gedane melding dat het product SBPI de meststof ureum bevat, welke in Nederland niet mag voorkomen in een bestrijdingsmiddel. Een medewerkster van Plant Research heeft in een brief van 30 juli 2013 aan de NVWA betoogd dat het product SBPI niet als gewasbeschermingsmiddel behoeft te worden geregistreerd maar dat daarvoor wel de bestrijdingsclaim mag worden gevoerd.

2.12

In een e-mail van 22 oktober 2013 heeft [D] aan [A] , met cc aan [E] , onder meer het volgende bericht: “
Toen ik je naar Ekopon cijfers vroeg reageerde [je] alsof ik je aanviel en dat vind ik vervelend. Maar gek genoeg voel ik die reactie al aankomen. Ik stel de vraag dan soms uit, terwijl ik weet dat ik het uiteindelijk toch moet vragen. Elke adviseur die ten einde me advies te kunnen geven gegevens zou vragen van het bedrijf waar ik in participeer, zou me voor gek verklaren als ik zeg dat ik er helemaal niets van heb. Ik stel die doodnormale vraag dan uit tot een goed moment. (…) Ook [al] zijn die cijfers slecht zoals jij aangaf, het is wat het is en we willen er allemaal wat moois van maken.”

2.13

In een e-mail van 24 oktober 2013 heeft [A] aan [E] en [D] onder meer het volgende bericht:
“Ekopon, ik kan me niet voorstellen dat ik me aangevallen voelde, maar het spreekt voor zich dat daar ook cijfers van moeten komen, we zijn daar nog bezig 2012 aan het afsluiten en we zijn een (…) overzicht aan het maken (…), administratie zit (nog) niet in een systeem maar wordt handmatig bij gehouden. (…) Cijfers zijn niet slecht, maar nog niet goed genoeg.”

2.14

In een e-mail van 8 november 2013 heeft [A] aan [E] en [D] onder meer het volgende bericht:
“Zoals eerder af- en besproken, gaat er een bedrag van 45.k naar Ekopon overgemaakt worden vanuit [Green Equity], dit is in lijn met wat de andere aandeelhouders, dit jaar ook hebben geïnvesteerd”.

2.15

Daarop heeft [E] , per e-mail van diezelfde datum, aan [A] onder meer het volgende geschreven:
“Ik weet persoonlijk niets van 45K overmaken aan Ekopon, alleen dat jij in juni 2 opties hebt geschetst: 40% aandelen kopen of de boel geheel overnemen, dit zijn voor mij geen keuzes omdat ik nooit operationele en financiële inzichten of businessplan van Ekopon heb gezien ….. sterker ik heb helemaal geen cijfers gezien van Ekopon, … ik ken [G] , klanten en markt niet enz. ….. kortom ik heb hier grote moeite mee en weet ook niet of ik wel door wil gaan met Ekopon, want we worden hier totaal buiten gehouden. Ik vind ook dat de torenhoge kosten wel ERG voor de baten uitgaan, maar weet niet of nauwelijks waaraan …… ik wil accurate inzicht in de kosten en hoe de kosten belast zijn op alle bedrijven waar wij aandelen van hebben: Wat wil ik en kan ik ermee? Hiervoor heb ik echte info nodig; wil ik de hoed en de rand weten wat er gebeurd is en waar het geld naar toe is gegaan, ook met Whale Holding trouwens! Ook al zijn ze niet “klaar”, ik wil volledige openheid in de boekhouding! Al mijn reserves (…) lopen als water door mijn handen, terwijl ik niet weet wat ik heb en wanneer ik er iets mee kan.”

2.16

In een e-mail van 12 november 2013 heeft [A] aan [E] en [D] onder meer het volgende bericht:
“Ekopon is een ander verhaal, zoals ik al aangaf, zijn de boeken onlangs bijgewerkt (we liepen daar achter) en heb ik een aantal dagen weekenden gewerkt en gepland om daar e.e.a. overzichtelijk te krijgen. Voor Ekopon lijkt het me goed om een aparte afspraak te maken en niet tegelijk met alle Whale-zaken te bespreken”.

2.17

In een e-mail van 21 november 2013 heeft [E] aan [A] – nadat deze hem alle bankafschriften van GE Holding van 2013 tot dan toe had gezonden – het volgende bericht:
“Hey [A] bedankt! Ik wil zoals ik de vorige keer al mailde ook de gegevens van Ekopon, omdat ik mezelf [wil] kunnen beraden op de toekomst van o.a. Ekopon. (…) Graag alsnog naar mij en [D] sturen.”

[A] heeft daarop per e-mail als volgt gereageerd:
“Ik ben daar heel heel heel druk mee bezig geweest de afgelopen weken ’s avonds en in de weekenden. Ik heb de cijfers bijna rond vanmiddag maak ik de laatste grotere kostenposten (auto en benzine) in orde en dan zal ik ze versturen”.

[E] heeft daarop per e-mail als volgt gereageerd:
“Ik snap daar niks van …. Papieren, facturen, bankpapieren heb je al, WAT (!) ben je toch allemaal aan het doen al die weekenden en avonden?????”

Op diezelfde dag heeft [A] de aandeelhouders een Excel-sheet met zogenoemde YTD-cijfers gezonden waaruit voor het jaar 2013 tot dan toe een omzet volgt van € 122.173 en een resultaat van negatief € 123.874. In een begeleidende e-mail heeft [A] geschreven:
“Bijgaand de maandcijfers van Ekopon (…) De toezegging m.b.t. aandelen overdracht (2000, 15%) en extra lening (1000,- per aandeel) is reeds af/besproken in juni en juli en bekrachtigd in het aandeelhoudersbesluit van 5 juli, door jullie beiden ondertekend”.

2.18

Op 2 december 2013 is X-Markt geschorst en op 23 december 2013 is zij ontslagen als bestuurder van GE Holding. Op 2 december 2013 is [C] benoemd tot bestuurder van GE Holding.

2.19

In een bespreking op 10 februari 2014 hebben [A] en [G] kennisgemaakt met [C] . Blijkens een van die bespreking opgemaakt verslag hebben DiHo en [G] hun aandelen in Ekopon aan Green Equity te koop aangeboden.

2.2

Op 11 februari 2014 heeft [A] de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Ekopon op 27 februari 2014. Als bijlagen zijn onder meer de agenda en de jaarrekening 2012 meegezonden. In die jaarrekening zijn de aandeelhoudersleningen geboekt als agio, zodat het gerapporteerde eigen vermogen (voor resultaatsbestemming) € 200.000 bedroeg. Het resultaat van negatief € 164.813 is aan de overige reserves toegevoegd, zodat ultimo 2012 een gerapporteerd eigen vermogen van € 35.187 resteerde.

2.21

Bij e-mail van 26 februari 2014 heeft [C] ter voorbereiding van de bespreking van de jaarrekening op de algemene vergadering van aandeelhouders een lijst met vraagpunten aan [A] gezonden.

2.22

In de op 27 februari 2014 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders is blijkens de daarvan opgemaakte notulen de jaarrekening 2012
“met algemene stemmen en meerderheid van stemmen”vastgesteld en is aan het bestuur
“met algemene en meerderheid van stemmen”decharge verleend voor het over het boekjaar 2012 gevoerde beleid. De jaarrekening 2012 is op 28 februari 2014 gedeponeerd.

2.23

In de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 februari 2014 heeft [A] met het oog op een additionele financieringsbehoefte van € 117.000 het voorstel gedaan dat per aandeel € 1.000 kapitaal zou worden bijgestort. Blijkens de notulen zouden aandeelhouders zich op het voorstel beraden en daarop voor 16 maart 2014 terugkomen.

2.24

Green Equity heeft kort daarop te kennen gegeven niet mee te gaan in het voorstel om € 1.000 per aandeel bij te storten. Wel is een kleine lening verstrekt om de salarissen van maart 2014 te voldoen. Vervolgens heeft op 26 maart 2014 een bijstorting van (slechts) € 40 per aandeel plaatsgevonden. In mei 2014 heeft [A] Green Equity nog enige malen verzocht om bij te storten doch vergeefs. Pogingen van [A] om financiering van derden aan te trekken zijn gestrand.

2.25

In de algemene vergadering van 20 maart 2014 is X-Markt in plaats van [A] tot bestuurder van Ekopon benoemd en is aan [A] decharge voor het in 2013 gevoerde beleid verleend. Blijkens de daarvan opgemaakte notulen heeft Green Equity tegen de bestuurderswisseling en tegen de decharge gestemd.

2.26

Met het oog op een eventuele overname van de aangeboden aandelen in Ekopon heeft [C] namens Green Equity op 25 maart 2014 een
due diligencevragenlijst aan [A] gezonden, bestaande uit meer dan 200 vraagpunten. Daarnaast heeft [C] bij herhaling te kennen gegeven de administratie van Ekopon te willen inzien. [A] heeft een en ander afgehouden, zich onder meer erop beroepend dat de uiteindelijke belanghebbenden bij Green Equity een tegenstrijdig belang hadden wegens de verkoop van het – volgens [A] – met SBPI concurrerende product Cannacure via Canna Nederland B.V. Partijen zijn het niet eens geworden over (de tekst van) een geheimhoudingsverklaring.

2.27

Bij brief van 15 mei 2014 heeft de NVWA Ekopon gewaarschuwd dat zij door het voorhanden hebben en op de markt brengen van het product SBPI in strijd kwam met het bepaalde in de Gewasbeschermingsverordening en de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden. Die brief bevat voorts het volgende:
“Deze overtreding dient direct te worden opgeheven. Zo spoedig mogelijk zal een procedure worden opgezet om betreffende product uit de handel te nemen cq te vervangen door een toegelaten middel. Tevens zal de heer [A] zsm een voorraad specificatie toezenden. Toegezegd is dat het etiket zal worden aangepast op let[t]ergrootte en reclame uitingen. (…) Ik ga er van uit dat u onmiddellijk maatregelen neemt dat herhaling van de overtreding wordt voorkomen. Mocht bij een hercontrole blijken dat opnieuw niet aan de wettelijke voorschriften wordt voldaan, dan kan hiervan proces-verbaal worden opgemaakt en (…) voor verdere afhandeling worden voorgelegd aan (…) de Officier van Justitie”.

2.28

Bij e-mail van 15 mei 2014 heeft [A] aan twee inspecteurs van de NVWA geschreven:
“Gebaseerd op de uitkomst van ons gesprek, begrijpen wij dat wij SBPI in Nederland kunnen blijven verkopen indien we de Ureum verwijderen en de claims op het etiket aanpassen, wel zullen alle huidige flessen in afzienbare periode vervangen moeten worden. (…) We weten nu dat we zo’n 9000 flessen moeten vervangen (…)”.

2.29

Bij e-mail van 19 mei 2014 heeft [C] namens Green Equity aan [A] om nadere uitleg over de NVWA-procedure verzocht:
“Voor zover ik de werkwijze van de NVWA ken, is het altijd zo dat een product waarvan de etiketten en bepaalde delen van de receptuur moet worden aangepast, eerst zo spoedig mogelijk uit de markt moet worden gehaald. Dat zal hier vermoedelijk niet anders zijn. Dient Ekopon op last van de NVWA alle in Nederland bestaande SBPI’s uit de markt te halen? Met andere woorden dient Ekopon een terugroep actie te organiseren?”

2.3

[A] heeft hierop bij e-mail van 22 mei 2014 geantwoord:
“Het is helaas nog te vroeg om de gehele uitwerking te overzien, we zijn druk bezig om een en ander uit te werken en houden de aandeelhouders op de hoogte zodra we de vervolgstappen beter in kaart hebben en ook concrete punten kunnen benoemen.”

2.31

[A] heeft contact gezocht met de Engelse leverancier; deze heeft hem op 6 juni 2014 bericht dat een nieuwe formule van het product in de tweede helft van juli gereed zou zijn. [A] is daarna begonnen de wederverkopers van SBPI te benaderen ter voorbereiding op een omruilactie.

2.32

Op 4 juli 2014 heeft [A] de aandeelhouders nogmaals verzocht extra kapitaal te storten.

2.33

Op 25 juli 2014 heeft [A] aan [C] en [G] geschreven:
“Na mijn laatste update eind mei is er veel gebeur[d], we hebben de officiële waarschuwingsbrief ontvangen van de NVWA en met hen de mondelinge afspraken kunnen maken om het product in mei/juni te vervangen. De producent (…) is naarstig op zoek gegaan naar een vervanging van de ureum, die als actieve stof geboekt staat en waarvoor bij bestrijdingsmiddelen een toelatingsnummer vereist is. De resultaten van de vervanging zagen er goed uit (…) Helaas (…) is gebleken dat het product, op dit moment, nog niet klaar is om op de markt te worden geïntroduceerd. Tegelijk heeft de NVWA aangegeven dat zij de formele tijd en richtlijnen al meerdere malen gebogen heeft en eist actie van ons. We laten ons momenteel voorlichten en zijn nog in overleg met de leveranciers en zullen ook gezien de dreiging van een acuut ‘boetebeding’ de komende dagen hieromtrent de gepaste acties gaan ondernemen”.

2.34

Bij e-mail van 1 augustus 2014 aan [C] en [G] heeft [A] meegedeeld dat de (liquiditeits)situatie van Ekopon dusdanig is dat actie absoluut noodzakelijk is, en heeft hij verzocht om bijstorting van € 50 per aandeel, zijnde
“het absolute minimum bedrag dat nu nodig is om de continuïteit van de onderneming op korte termijn niet in ernstig gevaar te brengen”.[C] heeft daarop bij e-mail van 4 augustus 2014 geantwoord, kort gezegd, dat hij zich zorgen maakt over de situatie bij Ekopon en de tegenstrijdige berichten over de NVWA-procedure en het bestuur verzoekt binnen zeer korte tijd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.

2.35

Op 6 augustus 2014 heeft [A] aan [C] en [G] bericht:
“De leverancier is vijf voor twaalf ineens gaan rennen, en beweer[t] nu (na krap een week) dat aangepast[e] producten klaar zijn en volgende week zullen arriveren. Van de NVWA hebben wij vandaag een schriftelijke mededeling gekregen dat we tot 18 augustus hebben om aangepaste maatregelen te nemen.”

2.36

Het vervangende product van de Engelse leverancier is rond 14 augustus 2014 ontvangen. [A] heeft die zending nog gedeeltelijk uitgeleverd aan wederverkopers bij wie SBPI op de plank stond.

2.37

Op 18 augustus 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden die niet tot een oplossing voor het continuïteitsprobleem van Ekopon heeft geleid. Inmiddels had [G] het faillissement van Ekopon aangevraagd.

2.38

Ekopon is bij vonnis van 19 augustus 2014 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de activiteiten van Ekopon enige tijd daarna tegen betaling van € 13.000 overgedragen aan een dochtervennootschap van GE Holding, welke de omruilactie van SBPI heeft voltooid.

2.39

Ekopon heeft vanaf haar oprichting tot haar faillissement een totale bruto-omzet van € 194.099 behaald. Jaarrekeningen 2013 en 2014 zijn niet opgesteld, ook niet in concept.

2.4

In een vonnis van 28 oktober 2015, gewezen tussen X-Markt als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en GE Holding, [H] en [D] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder meer het volgende overwogen:

“Conclusie

(…) Met betrekking tot het bestuur van de vennootschap door X-Markt heeft [GE Holding] c.s. aangevoerd dat van een enkele beleidsfout geen sprake is. X-Markt heeft structureel gehandeld in strijd met de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. (…)

Bij de beoordeling van het ernstige verwijt dat [GE Holding] X-Markt maakt met betrekking tot het bestuur van de vennootschap, acht de rechtbank van belang dat de aandeelhouders van [GE Holding], [H] en [D] , geen investeerders op afstand waren. (…) [D]it blijkt ook uit de wijze waarop in de managementovereenkomst de invulling van de opdracht aan X-Markt is geformuleerd, het addendum op deze overeenkomst (…), alsmede de door partijen overgelegde e-mailberichten en verslagen. Uit deze stukken blijkt, zoals X-Markt (…) stelt, dat de aandeelhouders zich bezig hielden met het beleid en de financiële gang van zaken van Green Equity [naar de Ondernemingskamer begrijpt, bedoeld als: de deelnemingen van GE Holding]. (..) [GE Holding] c.s. heeft deze door X-Markt [ge]stelde betrokkenheid van de aandeelhouders bij de onderneming niet weersproken. Gelet op deze betrokkenheid, mag van de aandeelhouders dan ook worden verwacht dat zij het thans gestelde structureel handelen van X-Markt in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap tijdig hadden bemerkt en X-Markt daarop aan hadden gesproken. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. (…)”

2.41

Green Equity – die ter zitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2015 waarop haar enquêteverzoek werd behandeld had verklaard in te staan voor de betaling van de kosten van een onderzoek – heeft op verzoek van de onderzoeker een voorschot van € 20.000, vermeerderd met BTW, overgemaakt naar de derdengeldrekening van het kantoor van de onderzoeker. De onderzoeker heeft afgezien van een verdere vergoeding.

3.Conclusies uit het verslag

De onderzoeker is tot onder meer de volgende bevindingen en conclusies gekomen (verwezen wordt naar de paginanummers van het verslag van de onderzoeker):

3.1 “

“Naar aanleiding van de commentaren heeft de onderzoeker partijen (…) bericht dat hij, gelet op de gewenste omvang van het onderzoek en de reeds ontstane kosten, geen aanleiding zag om het onderzoek uit te breiden ten aanzien van de door partijen gesuggereerde verdere punten.” (blz. 5, sub 19)

3.2 “

“Een financiële administratie over 2013 in digitale vorm ontbrak”. (blz. 3, sub 9) “De onderzoeker wijst er (…) op dat een administratie die aan de daaraan te stellen eisen voldoet, feitelijk ontbreekt.” (blz. 4, sub 11)

“De (financiële) administratie heeft op geen moment tijdens de Onderzoeksperiode aan de daaraan te stellen eisen voldaan. (…) De conclusie is (…) dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht.” (blz. 21, sub 78)

3.3 “[

“[H]et bestuur van Ekopon [heeft] de jaarrekening 2012 niet binnen de (…) maximumtermijn van 13 maanden opgemaakt. Zonder enige valide reden heeft [A] de jaarrekening 2012 eerst op 11 februari 2014 naar de overige aandeelhouders gezonden. Vaststelling heeft plaatsgevonden op 27 februari 2014. De jaarrekening is gedeponeerd op 28 februari 2014”. (blz. 20, sub 75)

3.4 “[

“[Green Equity] beklaagt (…) zich erover dat zij allerlei informatie, waaronder bankafschriften, klantenlijsten, bestellijsten, debiteuren- en crediteurenlijsten, de arbeidsovereenkomst met [G] en de correspondentie met de NVWA aan [A] heeft verzocht, maar niet heeft ontvangen. [Green Equity] stelt dat zij deze informatie nodig had om te kunnen begrijpen waarom Ekopon structureel met liquiditeitsproblemen kampte en waar het geïnvesteerde geld was gebleven [en] dat deze informatie [ook] niet ter beschikking is gesteld in het kader van het door haar gewenste due diligence onderzoek (…). [A] stelt dat hij de informatie wel wilde verstrekken, maar op voorwaarde dat [C] een geheimhoudingsverklaring tekende (…). [C] heeft de geheimhoudingsverklaring niet getekend, nu deze volgens hem te eenzijdig was.” (blz. 11/12, sub 45)

“De onderzoeker constateert dat [A] inderdaad deze informatie niet ter beschikking van [Green Equity] heeft gesteld. Hij wijst erop dat [Green Equity], sinds het aantreden van [C] , buitengewoon ver is gegaan in de mate van (detail van) informatie waarop zij aanspraak meende te kunnen maken, waarbij overigens niet duidelijk is of de te verstrekken informatie in de eerste plaats diende in het continuïteitsbelang van de Vennootschap (beoordeling mogelijkheden aanvullende financiering) of het belang van [Green Equity] als mogelijke koper van de overige aandelen”. (blz. 12, sub 46)

“De onderzoeker wijst er echter met name op dat [A] helemaal niets aan relevante (financiële- en management)informatie aan [Green Equity] ter beschikking heeft gesteld en dat geen aandeelhouder op basis van hetgeen [A] aan financiële informatie wél produceerde, bereid zou zijn geweest om verdere stortingen voor de door [A] verzochte bedragen te verrichten”. (blz. 12, sub 47)

“Ook indien [Green Equity] formeel geen, althans niet zo’n aanspraak had op gedetailleerde financiële bescheiden, geldt dat (…) Ekopon beroep moest doen op haar aandeelhouders om in de benodigde aanvullende financiering te voorzien. (…) [A] heeft (…) door zijn financiële onkunde of zijn weigering om het benodigde inzicht tussentijds naar behoren te verstrekken, de Vennootschap de mogelijkheid van verdere continuïteit onthouden”. (blz. 12, sub 48)

3.5 “

“De onderzoeker heeft kunnen vaststellen (…) dat het concept “Ekopon” bijna een jaar vóór de oprichting [van Ekopon] ontstond en dat een ‘Ekopon-business’ gedurende zo’n half jaar gedreven werd binnen [Monkey Tail] (...), een eveneens tot de Green Equity groep behorende vennootschap, waarvan [D] en [D] de bestuurders waren. (…) Hoewel [A] de ‘start investering’ voor Ekopon op 7 oktober 2011 begrootte op € 15.000 gingen de aandeelhouders naar aanleiding van een e-mail van [A] van 2 april 2012 (…) kennelijk zonder verdere vragen – en zonder business plan en prognoses – akkoord met een door [A] geschatte kapitaalbehoefte van € 200.000.” (blz. 14, sub 52)

“[D]e bedragen die [F] [de Ondernemingskamer begrijpt: DiHo] als tussen de aandeelhouders overeengekomen leningen aan de Vennootschap ter beschikking stelde, [werden] bij herhaling dezelfde dag geheel (…) aangewend om kosten te voldoen die X-Markt in rekening bracht.” (blz. 14, sub 56)

“Onduidelijk is of en zo ja welke afspraken de aandeelhouders hebben gemaakt ten aanzien van de vraag voor wiens rekening de kosten zouden komen die betrekking hadden op ‘Ekopon’ in de periode voor haar oprichting.” (blz. 15, sub 57)

“Uit het door de onderzoeker opgestelde overzicht (…) blijkt dat het totaalbedrag van de door de Vennootschap aan X-Markt voldane facturen (…) die de periode vóór oprichting van de Vennootschap betroffen € 62.321,- ex BTW bedroeg.” (blz. 15, sub 58)

“Gelet op de hoogte van dit bedrag – in verhouding tot de gerealiseerde omzet – en het beslag daarvan op de (door de aandeelhouders verstrekte) liquiditeit, had het bestuur naar het oordeel van de onderzoeker de aandeelhouders schriftelijk van deze (voorgenomen) bestedingen op de hoogte moeten stellen. (…) Door (…) dit niet te melden, heeft het bestuur, dat hiermee overwegend kosten aan zichzelf resp. een gerelateerde vennootschap voldeed, bij de andere (…) aandeelhouders (…), aan wie herhaaldelijk om (aanvullende) financiering werd verzocht, ten onrechte de indruk gewekt van een liquiditeit en van zakelijke mogelijkheden en kansen voor de Vennootschap, welke gedurende het bestaan van de Vennootschap feitelijk grotendeels hebben ontbroken.” (blz. 15, punt 59)

3.6 “

“Het is niet mogelijk gebleken de gang van zaken rondom de NVWA-procedure goed te reconstrueren (…) Naar de onderzoeker begrijpt (…) heeft de NVWA vanaf circa november 2013 een onderzoek verricht.” (blz. 10 en 11, sub 43).

“In de periode vanaf maart 2014 is tussen [C] en [A] geruzied over de beste werkwijze aangaande de kwestie NVWA. [C] was van mening dat de NVWA een formele beschikking moest afgeven, drong aan op inschakeling van een advocaat en stelde hiertoe (…) mr Van Tilborg (…) voor. [A] wees contact met mr Van Tilborg zonder echte redenen af. Ondanks eerdere berichtgeving aan [Green Equity] op 22 mei 2014, liet [A] eerst op 25 juli 2014 [Green Equity] weten (…) dat op 15 mei 2014 een formele waarschuwing van de NVWA was ontvangen. Uit intensieve e-mailcorrespondentie uit juli en augustus 2014 blijkt dat [A] wel al het nodige geprobeerd heeft om, zonder dat financiële middelen voor Ekopon beschikbaar waren, van de leverancier van SBPI een nieuw product te ontvangen, waarvoor de etikettering moest worden aangepast en waarvoor bij de klanten van Ekopon (…) afspraken voor omruil moesten worden gemaakt.” (blz. 11, sub 44)

“De informatieverstrekking speelt ook een rol bij de gang van zaken rondom de NVWA. In correspondentie met [C] meldde [A] niet de strekking van de brief van de NVWA van 15 mei 2014 (…); dit bericht gaf hij eerst op 25 juli 2014 (…). Hoewel [A] zich in de laatste periode ontegenzeggelijk heeft ingespannen om het vervangend product alsnog bij de afnemers van Ekopon te bezorgen, rijst de vraag of een tijdige en volledige tekst en uitleg van de omvang van het probleem met de NVWA, gelet op de benarde financiële positie van Ekopon en haar afhankelijkheid van financiering door de aandeelhouders, de laatste fase van haar bestaan zou hebben veranderd.” (blz. 13, sub 49).

3.7 “

“De onderzoeker heeft geconstateerd – wederom een indicatie dat in de aanvangsperiode zowel [Green Equity] als [A] informele afspraken verkozen boven formeel goed vastgelegde – dat in september 2012 tussen X-Markt en [GE Holding] (toen nog geheten Whale Holding (...)) een ‘offerte managing director Whale Holding(...)’ is getekend (…). De tekst daarvan maakt duidelijk dat deze bestemd was voor de hele groep. (…) Uit art. 1.4 van een addendum (…) volgt (…) dat [GE Holding] en X-Markt ervan uitgingen dat de offerte een managementovereenkomst was en ook dat deze de werkzaamheden voor Ekopon bestreek. Het addendum is op 23 november 2012 door [A] getekend voor zowel [GE Holding] als X-Markt. (…) Een besluit van de algemene vergadering van Ekopon waarin het salaris en de verdere arbeidsvoorwaarden van [A] resp. later X-Markt als bestuurder werden vastgesteld, ontbreekt.” (blz. 17/18, sub 67)

“[Green Equity] bestrijdt dat de ‘offerte’ de basis vormde voor een managementovereenkomst die ook Ekopon betrof. Ook [A] bestrijdt dit en heeft met zijn reactie op het concept-verslag (…) een getekende managementovereenkomst aan de onderzoeker toegezonden, die op 22 juni 2012, een week voor de oprichting van de Vennootschap, tussen X-Markt en de Vennootschap zou zijn gesloten (…). [Green Equity] heeft (…) in haar commentaar opgemerkt dat zij de authenticiteit van de overeenkomst betwist.” (blz. 18, sub 68)

3.8 “

“Tot aan de komst van [C] lijken alle betrokken partijen en zeker ook [A] het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders overwegend te hebben opgevat als een storende formaliteit. (…) Uit e-mailcorrespondentie is af te leiden dat in de periode 2012 en 2013 – tot aan het moment waarop het conflict tussen partijen ontstaat – daarentegen informeel allerlei (mondeling) is besproken.” (blz. 16, sub 64)

“Hoewel dit, zeker in de aanvangsperiode, mogelijk in menig informeel overleg is besproken, acht de onderzoeker het typerend dat een business plan, prognoses en vooral een gestructureerde schriftelijk vastgelegde en geaccordeerde aanpak om ofwel de omzet flink te verhogen, dan wel de kosten beheersbaar te maken, van meet af aan heeft ontbroken. Dit gebrek aan het opstellen en verschaffen van deze managementinformatie kan [A] naar de mening van de onderzoeker worden aangerekend. De liquiditeitsbehoefte van de Vennootschap is voor een groot deel vrijwel terstond aangewend ter voldoening van kosten van X-Markt – al dan niet de periode vóór oprichting betreffend – zonder dat [A] dit gegeven naar behoren aan de aandeelhouders duidelijk heeft gemaakt.” (blz. 21, sub 79)

4.De gronden van de beslissing

4.1

Green Equity stelt zich op het standpunt dat uit het verslag blijkt van wanbeleid; [B] betwisten dat. De daartoe door partijen nader aangevoerde stellingen zal de Ondernemingskamer betrekken bij haar beoordeling van de bevindingen van de onderzoeker.

4.2

[B] hebben aangevoerd dat de onderzoeker verzuimd heeft kennis te nemen van de door hen, al dan niet via de curator, na ontvangst van het conceptverslag van het onderzoek alsnog aan de onderzoeker ter beschikking gestelde administratieve stukken. Voorts hebben zij aangevoerd dat uit deze stukken volgt dat wel degelijk sprake is geweest van een financiële boekhouding die aan de eisen van artikel 2:10 BW voldoet. Gelet op de in bijlage 3 bij het verweerschrift overgelegde stukken en de uitvoerige toelichting die [B] daarop hebben gegeven, is de Ondernemingskamer van oordeel dat de onderzoeker zonder van deze stukken kennis te nemen niet tot zijn hiervoor in 3.2 vermelde oordelen heeft kunnen komen. Op grond van de overgelegde stukken acht de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat de primaire bescheiden in de administratie aanwezig waren. De enkele omstandigheid dat een grootboek ontbrak, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht.

4.3

Vast staat dat de jaarrekening 2012 te laat is vastgesteld en dat een jaarrekening 2013 niet is opgesteld, ook niet in concept. De financiële rapportage van Ekopon is daarmee beneden de maat.

4.4

De Ondernemingskamer volgt de onderzoeker in diens conclusie dat de managementinformatie aan Green Equity volstrekt ontoereikend is geweest, hetgeen te meer klemt nu Ekopon voor haar voortbestaan afhankelijk was van (verdere) financiering door alle aandeelhouders. Dat [A] in de periode tot oktober/november 2013, toen [D] en [D] begonnen aan te dringen op inzichtelijke financiële informatie, hun deze informatie doelbewust heeft willen onthouden, is uit het verslag, noch overigens, aannemelijk geworden. Wel blijkt uit de e-mailwisseling die in die periode heeft plaatsgevonden dat [A] financieel onvoldoende
in controlwas en in feite niet bij machte was om de gevraagde informatie te verstrekken. Het verweer van [A] dat in die periode alle zaken betreffende Ekopon konden worden besproken tijdens de informele overleggen met [D] en [D] in het kader van alle onder GE Holding hangende bedrijven, doet hieraan onvoldoende af. Het moge zo zijn dat de informele cultuur die destijds heerste in de groep van GE Holding, en ook bij Ekopon, heeft bijgedragen tot het verslappen van de financiële discipline, en dat [D] en [D] voor die cultuur medeverantwoordelijkheid droegen, dat ontsloeg [A] niet van zijn verantwoordelijkheid als bestuurder van Ekopon om ook op eigen initiatief te zorgen voor voldoende managementinformatie ten behoeve van de minderheidsaandeelhouder Green Equity van wier financieringsbereidheid Ekopon mede afhankelijk was.

Wat betreft de periode vanaf december 2013, toen X-Markt bij GE Holding als bestuurder was vervangen door [C] , en het overleg inzake Ekopon een (uiterst) formeel karakter kreeg, hebben [B] zich verweerd met de stelling dat zij in beginsel wel bereid waren informatie te verschaffen, maar wegens een tegenstrijdig belang van Green Equity alleen onder een geheimhoudingsclausule. Dit tegenstrijdige belang zou volgens [B] hierin zijn gelegen dat het door een aan Green Equity gelieerde partij gevoerde product Cannacure concurrerend zou zijn met SBPI (het verreweg belangrijkste product van Ekopon). Volgens Green Equity was van een dergelijke concurrentie geen sprake omdat Cannacure voor de professionele telersmarkt was bestemden Ekopon op de consumentenmarkt was gericht. Wat hiervan zij – de onderzoeker heeft dit geschilpunt onbeslist gelaten en hetgeen partijen naar aanleiding van het verslag hebben aangevoerd laat evenmin een eenduidige conclusie toe – gelet op de acute financieringsnood van Ekopon hadden [B] hoe dan ook niet mogen volharden in hun onwil om aan Green Equity de financiële informatie te verschaffen waarop zij als mede-investeerder aanspraak maakte.

4.5

De Ondernemingskamer is voorts, met de onderzoeker, van oordeel dat ook ter zake van de NVWA-procedure sprake is geweest van aan [B] verwijtbare onvolledige informatievoorziening in de fase na de formele waarschuwing door de NVWA. De inhoud van de e-mail van 22 mei 2014 was zelfs ronduit onjuist. [B] treft het verwijt dat zij om hen moverende redenen doelbewust informatie aan Green Equity hebben onthouden die, ware zij tijdig verstrekt, Green Equity – al dan niet via aan haar gelieerde partijen – in staat had kunnen stellen bij te dragen aan een mogelijke oplossing.

4.6

Voor de conclusie dat [B] de faillissementsaanvraag door [G] “
ook wel best vond” biedt het verslag noch hetgeen Green Equity heeft aangevoerd voldoende feitelijke grondslag, laat staan dat aannemelijk is geworden dat – zoals Green Equity heeft gesteld – [B] op dat faillissement hebben aangestuurd. De vastgestelde feiten ondersteunen veeleer de conclusies van de onderzoeker dat “
[A] al het nodige geprobeerd heeft om, zonder dat financiële middelen voor Ekopon beschikbaar waren, van de leverancier van SBPI een nieuw product te ontvangen, waarvoor de etikettering moest worden aangepast en waarvoor bij de klanten van Ekopon (…) afspraken voor omruil moesten worden gemaakt.” De Ondernemingskamer acht op grond van het verslag en de gedingstukken veeleer aannemelijk dat het falen van het Ekopon-project, voor zover al niet veroorzaakt door externe omstandigheden, berust op interne tegenstellingen die mede als gevolg van een gebrekkige
governanceonoverbrugbaar waren geworden.

4.7

De Ondernemingskamer is met de onderzoeker van oordeel dat de
governancevan de vennootschap van meet af aan gebrekkig is geweest. Er was geen
business planen geen (duidelijk) financieringsplan. Over (beheersing en doorberekening van) kosten zijn geen heldere afspraken gemaakt. Formele vergaderingen van aandeelhouders hebben in 2012 en 2013 niet plaatsgevonden. Een gestructureerde financiële rapportage heeft ontbroken en pas in het najaar van 2013 hebben [D] en [D] zich gerealiseerd dat het bestuur onvoldoende
in controlwas. Van een gebrek aan
governancegetuigt voorts dat [A] zonder enige vorm van interne controle namens Ekopon betalingen verrichtte op facturen van X-Markt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet alleen het bestuur, maar ook (de personen achter) Green Equity verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor deze gebrekkige
governance. In feite is immers sprake geweest van een vanuit de groep van Whale Holding (later: GE Holding) gelanceerde
joint venture, waaraan niet afdoet dat [A] (via DiHo) daarin een meerderheidspositie innam In dit verband is van belang dat de vastgestelde feiten de stelling van [B] ondersteunen dat bij de informele overleggen die zij met [D] en [D] voerden, Ekopon evengoed ter sprake kwam als de bedrijven en initiatieven waarin achtereenvolgens Whale Holding en GE Holding een 100%-belang hadden. Wat betreft de medeverantwoordelijkheid van (de personen achter) Green Equity komt de Ondernemingskamer dan ook tot een vergelijkbare beoordeling als de rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar in 2.40 geciteerde rechtsoverwegingen.

4.8

Het verslag biedt naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende grondslag voor de vaststelling dat de kostenbeheersing binnen de vennootschap onvoldoende is geweest. Tussen partijen is evenwel (ook, en met name) in geschil of (het verslag grondslag biedt voor de stelling dat) sprake is geweest van onttrekkingen door [B] aan het vermogen van Ekopon. Onder onttrekkingen verstaat de Ondernemingskamer in dit verband het doen van onrechtmatige althans onzakelijke uitgaven waarvan (de aandeelhouders van) Ekopon materieel nadeel hebben ondervonden. De discussie tussen partijen spitst zich daarbij toe op drie onderwerpen: (a) aan X-Markt betaalde managementvergoedingen; (b) door X-Markt gefactureerde kosten; (c) aanschaf Mercedes. De Ondernemingskamer zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken.

4.9

Tot de gedingstukken behoort een ‘Offerte managing director Whale Holding BV September 2012’ die op 23 november 2012 is ondertekend namens X-Markt enerzijds en namens [E] Holding respectievelijk [D] Holding anderzijds. Tussen partijen staat vast dat deze ‘Offerte’ een managementovereenkomst tussen X-Markt en Whale Holding betreft. Blijkens die overeenkomst rekent X-Markt een tarief van € 125 per uur exclusief BTW en overige kosten. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft in haar uitspraak van 28 oktober 2015 geoordeeld dat deze, althans een inhoudelijk gelijke, managementovereenkomst reeds vanaf 1 mei 2012 gold tussen Whale Holding en [A] , zij het dat [A] toen nog geen bestuurder van Whale Holding was. Blijkens een ‘Addendum op managementovereenkomst’ dat op 23 november 2012 door [A] is ondertekend namens X-Markt en Whale Holding, is de werking van de managementovereenkomst uitgebreid tot (werkzaamheden voor) deelnemingen van Whale Holding.

4.1

Tot de gedingstukken behoren daarnaast twee vrijwel gelijkluidende ‘offertes’ met dagtekening 15 juni 2012, op 22 juni 2012 ondertekend door [A] namens X-Markt en Ekopon. Blijkens die offertes stemt [A] namens X-Markt in met het verzoek om
“het bestuur management en als vertegenwoordiger van de Vennootschap op te treden over de nog op te richten BV Ekopon BV”.De offertes bepalen dat een tarief van € 125 per uur exclusief BTW en overige kosten zal worden gerekend.

4.11

Tot de gedingstukken behoort voorts een ‘offerte’ van 28 februari 2014, op diezelfde datum ondertekend door [A] namens X-Markt en Ekopon. Blijkens die offerte stemt X-Markt in met het verzoek om
“het bestuur management en als vertegenwoordiger van de Vennootschap op te treden over Ekopon BV”.De offerte bepaalt dat een tarief van € 125 per uur exclusief BTW en overige kosten zal worden gerekend.

4.12

In het verslag is opgemerkt dat
“de onderzoeker (…) de nodige reden [ziet] om [te twijfelen] aan de echtheid van de dateringen”waar het de op 22 juni 2012 en 28 februari 2012 ondertekende offertes (hierna: de Ekopon-offertes) betreft. Volgens de onderzoeker volgt uit de bewoordingen van het addendum bij de managementovereenkomst tussen X-Markt en GE Holding dat deze ook overeenkomst ook de werkzaamheden voor Ekopon betrof.

4.13

Green Equity betwist de authenticiteit van de Ekopon-offertes en stelt dat zij deze in ieder geval nooit heeft gezien. Zij onderschrijft de constatering van de onderzoeker dat de managementwerkzaamheden voor Ekopon geacht moeten worden onder de managementovereenkomst tussen X-Markt en GE Holding te vallen. Bij pleidooi heeft zij daaraan toegevoegd dat
“het management van Ekopon (…) inbegrepen [zat] in de werkzaamheden die onderdeel waren van de managementovereenkomst die tussen X-Markt en [GE Holding] werd gesloten. Met andere woorden, [B] mochten bij Ekopon niet daarnaast nog een aparte vergoeding krijgen”.Green Equity heeft daarnaast op formele gebreken rond de Ekopon-offertes gewezen.

4.14

[B] beroepen zich op de geldigheid van de Ekopon-offertes en voegen daaraan toe dat de hoogte van de door X-Markt aan Ekopon gefactureerde managementvergoeding in lijn was met de hoogte die – in overleg met alle betrokkenen – was overeengekomen voor andere werkzaamheden voor vennootschappen van [D] en [D] .

4.15

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan in het midden blijven of de Ekopon-offertes authentiek zijn en of daaraan formele gebreken kleven, nu tussen partijen niet in geschil is dat [A] althans X-Markt werkzaamheden voor Ekopon heeft verricht. Dat hiervoor een ander tarief zou hebben gegolden of redelijkerwijs had moeten gelden dan het bedrag van € 125 per uur dat in de managementovereenkomst tussen X-Markt en GE Holding wordt gehanteerd, staat haaks op de stelling van Green Equity dat deze managementovereenkomst ook de werkzaamheden voor Ekopon betrof en is ook overigens niet aannemelijk geworden. De stelling dat van Green Equity dat Ekopon een
start-upbetrof, snijdt in dit verband geen hout nu uit de gedingstukken volgt dat binnen de groep van GE Holding aan tal van nieuwe projecten en initiatieven werd gewerkt. Dat X-Markt teveel uren aan Ekopon heeft gefactureerd, is niet gesteld of gebleken.

4.16

Dat ter zake van de bestuursbezoldiging/managementvergoeding sprake is geweest van formele gebreken – zo ontbreekt een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin de arbeidsvoorwaarden van het bestuur zijn geregeld, is niet komen vast te staan dat Green Equity de door [A] opgestelde Ekopon-offertes ooit onder ogen heeft gehad, en heeft Ekopon de ‘algemene’ managementovereenkomst nooit bekrachtigd – is symptomatisch voor de gebrekkige
governancebinnen Ekopon maar kan, gelet op het voorgaande, niet leiden tot het oordeel dat [B] zichzelf op onzakelijke wijze hebben bevoordeeld.

4.17

Wat de Mercedes betreft, hebben [B] voldoende aannemelijk gemaakt dat voor de aanschaf daarvan zakelijke redenen bestonden.

4.18

De onderzoeker heeft vastgesteld dat het bedrag van de door Ekopon aan X-Markt voldane facturen die de periode vóór oprichting van de vennootschap betroffen € 62.361 bedroeg. [B] hebben, onvoldoende gemotiveerd betwist, uiteengezet dat deze facturen betrekking hebben op uitgaven die X-Markt ten behoeve van de nog op te richten vennootschap heeft gedaan in het kader van het toen reeds opgestarte Ekopon-project. Toegelicht is dat het hierbij ging om zakelijke uitgaven, waaronder betalingen aan Monkey Tail, Plant Research en de leverancier van SBPI. Green Equity heeft deze toelichting niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de in 2.7 vermelde e-mail van 2 april 2012, waarin de opstartfinanciering op € 200.000 is begroot, kan het de aandeelhouders achter Green Equity redelijkerwijs ook niet zijn ontgaan dat voor het project Ekopon opstartkosten werden gemaakt. Niet valt in te zien waarom X-Markt de voorshands door haar betaalde kosten na oprichting van Ekopon niet voor rekening van Ekopon mocht brengen. Dat sprake is geweest van niet door facturen gedekte doorbelastingen, is niet gesteld of gebleken. Afgezien van de reeds geconstateerde gebrekkige
governance(zoals, in dit verband, het niet maken van duidelijke afspraken over kostenbeheersing en kostendoorbelasting bij de opzet van Ekopon) en gebrekkige informatieverschaffing (het onvoldoende verschaffen van inzicht in de allengs slechtere financiële positie van Ekopon) valt [B] op het punt van de kostenfacturering geen (verder) verwijt te maken.

4.19

Het verslag biedt al met al geen feitelijke grondslag voor de stelling dat sprake is geweest van onzakelijke doorbelasting van door [B] gemaakte kosten, en ook overigens is van onttrekkingen niet gebleken.

4.2

De Ondernemingskamer neemt (dan ook) afstand van de conclusie van de onderzoeker dat “
het bestuur, dat (…) overwegend kosten aan zichzelf resp. een gerelateerde vennootschap voldeed, bij de andere (…) aandeelhouders (…), aan wie herhaaldelijk om (aanvullende) financiering werd verzocht, ten onrechte de indruk [heeft] gewekt van een liquiditeit en van zakelijke mogelijkheden en kansen voor de Vennootschap, welke gedurende het bestaan van de Vennootschap feitelijk grotendeels hebben ontbroken.”Het verslag bevat onvoldoende feitelijke grondslag zowel voor de daarin besloten liggende aanname dat het bestuur bewust een dergelijke indruk heeft willen wekken, als voor de daarin besloten liggende conclusie dat het Ekopon-project reeds ‘tijdens de rit’ kansloos was.

4.21

Samenvattend komt de Ondernemingskamer tot het volgende oordeel. De
governancevan Ekopon is van meet af aan gebrekkig geweest, waarvoor zowel [B] als (de aandeelhouders achter) Green Equity verantwoordelijkheid dragen. Zowel de informatieverschaffing als de kostenbeheersing lieten daardoor te wensen over. Toen het in de loop van 2013 voor het bestuur duidelijk werd dat Ekopon in een nijpende financiële positie verkeerde, had het op zijn weg gelegen om uit eigen beweging en met regelmaat de aandeelhouders over de stand van zaken te informeren en prudenter om te gaan met de
governance.Op het moment dat vanuit Green Equity – overigens ook: rijkelijk laat – werd aangedrongen op informatie, bleek het bestuur niet bij machte deze informatie adequaat en tijdig te verstrekken. Het bestuur heeft gefaald om daarin verandering te brengen en dit klemt te meer nu het van Green Equity afhankelijk was voor verdere financiering. Het bestuur heeft evenmin voldoende openheid van zaken betracht over belangrijke ontwikkelingen in de NVWA-procedure, en daarover zelfs ronduit onjuiste informatie verschaft in zijn e-mail van 22 mei 2014. Reeds op grond van het voorgaande dient de conclusie te zijn dat bij Ekopon in de periode vanaf haar oprichting tot haar faillissement sprake is geweest van wanbeleid, en dat de verantwoordelijkheid hiervoor, afgezien van het jaar 2012, hoofdzakelijk bij haar bestuurders [A] respectievelijk X-Markt ligt. Tot de vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid draagt bij dat de jaarrekening 2012 niet tijdig is vastgesteld en dat voor het jaar 2013 geen jaarrekening is opgesteld.

4.22

Met de gebrekkige
governanceen de informele cultuur hangen verdere formele gebreken samen, zoals daar zijn de gang van zaken rond het storten van kapitaal, het verschaffen van aandeelhoudersleningen en het omzetten van aandeelhoudersleningen in agio, het te laat betalen van loon- en omzetbelasting en het te laat doen van aangifte vennootschapsbelasting waardoor een (betrekkelijk geringe, en naderhand door de Belastingdienst gerestitueerde) verzuimboete werd belopen. Feiten waaruit volgt dat deze formele gebreken als zodanig tot benadeling van Ekopon dan wel haar aandeelhouders hebben geleid, zijn niet gesteld of gebleken. De Ondernemingskamer acht deze gebreken van te weinig gewicht om bij te dragen tot het oordeel dat bij Ekopon sprake is geweest van wanbeleid.

4.23

Hetgeen door Green Equity overigens is aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is geweest van wanbeleid, mist de daarvoor noodzakelijke feitelijke grondslag.

4.24

In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 februari 2014 is vastgelegd dat het besluit tot decharge van het bestuur voor het in 2012 gevoerde beleid met algemene stemmen – dus ook die van Green Equity – is genomen. In de notulen van de algemene vergadering van 20 maart 2014 staat niets waaruit blijkt dat Green Equity het met die vastlegging oneens zou zijn geweest. Gelet op een en ander, houdt de Ondernemingskamer de stelling van Green Equity dat zij tegen het dechargebesluit voor het jaar 2012 zou hebben gestemd, voor onjuist. In aanmerking nemende de medeverantwoordelijkheid van Green Equity voor de gebrekkige
governanceen het ontbreken van overige gronden om – wat betreft het in het jaar 2012 gevoerde beleid – tot de constatering van wanbeleid te komen, ziet de Ondernemingskamer niet in welk redelijk met de enquêteprocedure gemoeid doel thans nog gebaat zou zijn met vernietiging van het desbetreffende besluit. De Ondernemingskamer zal het verzoek tot vernietiging van het dechargebesluit voor het jaar 2012 dan ook afwijzen.

4.25

Het verzoek van Green Equity om [B] in hun hoedanigheid van bestuurders van Ekopon te veroordelen tot vergoeding van de voor rekening van Green Equity gekomen kosten van het onderzoek, is – althans in deze procedure – niet voor toewijzing vatbaar, reeds omdat de Ondernemingskamer geen vrijheid vindt om de duidelijke tekst van artikel 2:354 BW, volgens welke zij slechts kan beslissen tot kostenverhaal door de rechtspersoon, naar analogie te laten gelden voor een geval als het onderhavige, waarin de kosten niet voor rekening van de rechtspersoon doch van de verzoekster tot enquête zijn gekomen. Analogische toepassing ligt overigens te minder voor de hand nu de rechtsverhouding tussen een rechtspersoon en haar bestuurder van een andere aard is dan de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een aandeelhouder van de rechtspersoon.

4.26

De Ondernemingskamer zal X-Markt en [A] veroordelen in de kosten van het geding. Voor zover het verzoek inhoudt dat ook Ekopon hoofdelijk veroordeeld wordt in de kosten, wijst de Ondernemingskamer het verzoek af in verband met de omstandigheid dat Ekopon failliet is verklaard.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt vast dat zich in de periode van 28 juni 2012 tot 19 augustus 2014 wanbeleid heeft voorgedaan bij Ekopon B.V. waarvoor [A] en X-Markt B.V. verantwoordelijk zijn;

veroordeelt X-Markt B.V. en [A] in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekster tot op heden begroot op € 3.400;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. J. den Boer, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 oktober 2016.