ECLI:NL:GHAMS:2016:4020 - Gerechtshof Amsterdam - Ontbinding vennootschap onder firma door telefonische opz...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.169.703/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/152504/HA ZA 14-71

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2016

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. W.R.M. Voorvaart te Breda,

tegen

1.AUTODEMONTAGEBEDRIJF [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. C.I.M. Molenaar te Volendam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] , [X] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 13 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 januari 2015, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [X] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. Het betreft een tussenvonnis, waartegen op verzoek van [appellant] bij vonnis van 11 maart 2015 tussentijds appel is opengesteld.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 juni 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Voorvaart voornoemd en [X] en [geïntimeerde sub 2] door mr. Molenaar voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog een met een H12 formulier op voorhand ingezonden productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in conventie gewezen, zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [X] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] en [geïntimeerde sub 2] hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover niet in geschil volgt hierna onder 3.1 een opsomming van die feiten, waar dienstig voor de beoordeling van de zaak aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in dit geding - samengevat - over het volgende.

( i) [appellant] heeft vanaf 1 januari 2010 een eenmanszaak gehad die zich bezighield met het reviseren van motoren. [X] dreef een auto-demontagebedrijf. [geïntimeerde sub 2] is indirect bestuurder van [X] .

(ii) [appellant] is op 7 juli 2011 met [X] een vennootschap onder firma aangegaan. [appellant] heeft zijn eenmanszaak ingebracht in de vof met volgens de inbrengbalans een eigen vermogen van ruim € 65.000.

(iii) De vof-akte houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Artikel 10 Einde Pro Vennootschap

De vennootschap eindigt:

1. drie maanden nadat een der vennoten schriftelijk of bij deurwaardersexploit aan de andere vennoot heeft te kennen gegeven dat hij de vennootschap wil doen eindigen:

(…)

5. Nadat de heer [appellant] minimaal één jaar geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest.

Artikel 11: Voortzetting Pro. Vermogensbedingen

(…)

c. Indien de vennootschap binnen vijf jaren na aanvang van de vennootschap is geëindigd op grond van artikel 10 lid Pro 1 (…) is de vennoot die heeft opgezegd een direct opeisbare boete verschuldigd van € 75.000,- aan de vennoot die niet heeft opgezegd.

Artikel 15: Gerechtigdheid Pro tot het slotvermogen

1. Bij het eindigen der vennootschap zijn de vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor zij op hun eigen kapitaalrekening zijn gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met hun aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en winst- en verliesrekening per de datum waarop de onderneming der vennootschap wordt gestaakt. (…)

2. Op de balans, als bedoeld aan het slot van lid 1 van dit artikel, zullen de activa en passiva worden opgenomen voor de waarden in het economisch verkeer.

3. De stakingswinst of een stakingsverlies wordt door de vennoten voor een gelijk deel (50/50) genoten respectievelijk gedragen.

(…)”

(iv) De samenwerking tussen partijen verliep problematisch. [appellant] heeft daarom de bijstand ingeroepen van een advocaat, mr. Keuchenius te Hoorn. Op 9 november 2011 heeft mr. Keuchenius telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde sub 2] om een minnelijke regeling te beproeven. Mr. Keuchenius heeft de inhoud van het telefoongesprek met [geïntimeerde sub 2] bij brief van 10 november 2011 als volgt aan [appellant] bevestigd:

“(…) [geïntimeerde sub 2] peinst er niet over om met een advocaat aan tafel te gaan zitten. Volgens hem heb jij hem ‘bedrogen’ en ‘bestolen’ en kan dit alleen in een gesprek van man tot man worden uitgepraat. Hij zegde met onmiddellijke ingang de samenwerking op en kondigde aan dadelijk het gebouw te sluiten, of woorden van gelijke strekking. De heer [geïntimeerde sub 2] was niet tot rede te brengen, waarna het gesprek moest worden beëindigd. (…)”

( v) In november 2011 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 31 januari 2012 heeft [geïntimeerde sub 2] de partner van [appellant] ( [Y] ) telefonisch bedreigd en op 2 april 2012 heeft [geïntimeerde sub 2] [appellant] en [Y] in hun woning mishandeld.

(vi) In juni 2012 heeft [X] verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant] voor een vordering op [appellant] van € 38.256 ter - zo begrijpt het hof - finale afwikkeling van de vof. Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar van 20 juni 2012. Mr. Keuchenius heeft toen voor [appellant] de verdediging gevoerd en daartoe onder meer het standpunt betrokken
“Nu de vof niet ontbonden is bestaat er overigens ook om die reden geen grondslag voor een geldvordering tussen de vennoten(pleitnota van mr. Keuchenius van 20 juni 2012 onder 22). Het verzoek is bij beschikking van 21 juni 2012 afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de inbreng door [appellant] van € 65.000 was onderbouwd met de inbrengbalans, terwijl van de ter zitting door [X] gestelde inbreng in contanten van € 25.000,- geen enkel bewijs was overgelegd (rov. 4.2).

(vii) Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2013 is [geïntimeerde sub 2] onherroepelijk veroordeeld voor de tegen [appellant] en [Y] gepleegde strafbare feiten. Bij brief van 4 oktober 2013 hebben [appellant] en [Y] [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade. Nadat [geïntimeerde sub 2] aansprakelijkheid had afgewezen, hebben zij hem gedagvaard met een vordering tot betaling van schadevergoeding. [geïntimeerde sub 2] heeft daarop bij brief aan [appellant] van 11 januari 2014 het standpunt ingenomen dat de vof per 1 november 2012 is ontbonden wegens arbeidsongeschiktheid van [appellant] gedurende één jaar (artikel 10 lid 5 van Pro de vennootschapsakte) en heeft - kennelijk namens [X] - aanspraak gemaakt op betaling door [appellant] van (ditmaal) € 49.744 ter finale afwikkeling van de vof. In reactie daarop heeft [appellant] bij brief van 22 januari 2014 het standpunt betrokken dat de vof op 9 november 2011 is ontbonden doordat [geïntimeerde sub 2] de vof in het telefoongesprek met mr. Keuchenius per direct had opgezegd. In die brief is aanspraak gemaakt op betaling door [geïntimeerde sub 2] van de boete van € 75.000 (artikel 11 lid 3 sub c van Pro de vennootschapsakte) en bovendien is [geïntimeerde sub 2] daarbij aansprakelijk gesteld voor de schade van [appellant] als gevolg van toerekenbaar tekort schieten door [geïntimeerde sub 2] bij de vereffening van de vof. [geïntimeerde sub 2] heeft ook hiervoor aansprakelijkheid afgewezen.

3.2

[appellant] heeft vervolgens deze procedure ingeleid tegen [X] en [geïntimeerde sub 2] met vorderingen tot - kort samengevat - (I) verklaring voor recht dat de vof per 9 november 2011 is ontbonden; (II) verdeling en waardering van het vennootschapsvermogen per 9 november 2011; (III) veroordeling van [X] tot inbreng van een viertal bedragen; (IV) veroordeling van [X] tot betaling van de boete van € 75.000 met rente vanaf 9 november 2011; (V) hoofdelijke veroordeling van [X] en [geïntimeerde sub 2] tot verdere schadevergoeding op te maken bij staat; en (VI) hoofdelijke veroordeling van [X] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten. [geïntimeerde sub 2] is bij akte van cessie van 13 februari 2014 rechthebbende geworden op de vorderingen van [X] op [appellant] uit hoofde van de finale afwikkeling van de vof en heeft tegenvorderingen ingesteld tot (A) verklaring voor recht dat de vof wegens de arbeidsongeschiktheid van [appellant] per 1 november 2012 is ontbonden, althans (van rechtswege) is geëindigd; en (B) veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 49.744,- met rente onder verwijzing naar een in opdracht van [X] / [geïntimeerde sub 2] opgestelde stakingsbalans per 1 november 2012.

3.3

De rechtbank heeft in conventie en in reconventie beslist, samengevat, dat de vof wegens de arbeidsongeschiktheid van [appellant] per 1 november 2012 is geëindigd. Daartoe is overwogen dat [appellant] blijkens de uitlating van mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012
dat de vof niet ontbonden iskennelijk ook niet ervan uitging dat de vof was ontbonden (rov. 4.18). De door [appellant] gevorderde boete is daarom niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.19). De rechtbank heeft verder beslist dat voor de waardering van het vermogen van de vof moet worden uitgegaan van 1 november 2012, nu vaststaat
dat er al een vereffening heeft plaatsgevonden, zodat alle vermogensbestanddelen al weg zijn(rov. 4.20). De rechtbank heeft tot slot beslist dat de in opdracht van [geïntimeerde sub 2] per die datum opgestelde stakingsbalans moet worden beoordeeld door een onafhankelijke deskundige en heeft de zaak daartoe verwezen naar de rol voor uitlating door partijen over deskundigenbenoeming en vraagstelling onder aanhouding van iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie. Tegen deze beslissing is [appellant] met vier grieven opgekomen.

3.4

Grief II klaagt dat de vof per 9 november 2011 is ontbonden. Het hof oordeelt als volgt.

3.5

De niet betwiste inhoud van de brief van mr. Keuchenius laat geen andere uitleg toe dan dat [geïntimeerde sub 2] op 9 november 2011 in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft verklaard dat hij de vof per direct opzegt. Niet is in geschil dat die bewoordingen [appellant] hebben bereikt en dat dit ook de bedoeling was van [geïntimeerde sub 2] . Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde sub 2] die bewoordingen redelijkerwijs niet mocht opvatten als een opzegging van de vof. Dat mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012 een ander standpunt heeft ingenomen, staat daaraan niet in de weg. Dat was immers een ander geding en bovendien een kort geding. Art. 154 Rv Pro (de gerechtelijke erkentenis) en art. 236 Rv Pro (gezag van gewijsde) zijn derhalve niet van toepassing.

3.6

Het bepaalde in artikel 10 lid 1 van Pro de vennootschapsakte dwingt evenmin tot een ander oordeel. De daarin voorgeschreven wijze van opzegging laat onverlet dat de vof ook op andere - niet voorgeschreven en dus onregelmatige - wijze kan worden opgezegd, vermits - zoals hier het geval - de bewoordingen van de opzegging maar voldoende duidelijk zijn en de wederpartij hebben bereikt (art. 3:33 jo Pro. 3:35 BW). Grief II slaagt.

3.7

Het slagen van grief II betekent dat ook grief III doelt treft. De boete van art. 10 van Pro de vennootschapsakte heeft kennelijk de strekking de wederpartij (deels) schadeloos te stellen in geval van een opzegging binnen vijf jaar. Een redelijke uitleg brengt mee dat als bij een regelmatige opzegging al aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding van € 75.000, dit evenzeer - zo niet te meer - moet gelden in geval van een onregelmatige opzegging als waar het hier om gaat. Van de kant van [geïntimeerde sub 2] is daar slechts tegen ingebracht dat het voor een regelmatige opzegging afgesproken schriftelijkheidsvereiste de duidelijkheid dient. Niet echter is in geschil dat de uitlating van [geïntimeerde sub 2] tegenover mr. Keuchenius op zichzelf niets aan duidelijkheid te wensen overliet.

3.8

Grief IV ziet op de vordering van [appellant] tot verdeling en waardering van het vennootschapsvermogen per 9 november 2011. Met de vordering wordt echter miskend dat de vof na de ontbinding eerst moet worden vereffend (art. 32 WvK Pro). Deze vordering is dus niet zonder meer - welk meerdere ontbreekt - toewijsbaar.

3.9

De rechtbank heeft - in hoger beroep onbestreden - beslist dat de vereffening inmiddels is voltooid. De wijze waarop dat is gebeurd en in hoeverre dat tot aansprakelijkheid leidt van [X] en/of [geïntimeerde sub 2] kan bij de beoordeling van de verdere vorderingen van [appellant] aan de orde worden gesteld. Mogelijkerwijs wordt in dat kader een deskundige benoemd die - uitgaande van 9 november 2011 als datum van de ontbinding - de door [X] / [geïntimeerde sub 2] eigenstandig uitgevoerde vereffening onderzoekt en in voorkomend geval corrigeert. Aan de deskundige kan dan ook worden gevraagd op welk tijdstip de vof redelijkerwijs in zodanige staat had kunnen zijn gebracht dat zij kon worden verdeeld en dit zou dan ook het tijdstip kunnen zijn waartegen het te verdelen vermogen moet worden gewaardeerd. Het hoeft geen betoog dat voor dat geval - dat een deskundige wordt benoemd - van [X] / [geïntimeerde sub 2] mag worden verlangd dat zij de deskundige van de benodigde informatie voorzien en dat bij gebreke daarvan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht (art. 21 Rv Pro).

3.9

De slotsom is dat dat de grieven II en III succes hebben, dat grief IV faalt en dat grief I bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven. Het bewijsaanbod van [X] en/of [geïntimeerde sub 2] wordt gepasseerd omdat zij geen stellingen hebben betrokken die van belang zijn voor de uitkomst van de zaak. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en rechtdoende in hoger beroep zal worden beslist als hierna in het dictum van dit arrest vermeld. [X] en [geïntimeerde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover onder zaak-/rolnummer C/14/152504/HA ZA 14-71 in conventie gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de vof per 9 november 2011 is ontbonden;

veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 november 2011 tot de dag van algehele betaling;

veroordeelt [X] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 420,71 aan verschotten en € 4.893,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Holland om met inachtneming van dit arrest verder te worden beslist.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.F. Aalders en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.